El Reconocimiento de las Parejas de Hecho no Matrimoniales en África

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El Reconocimiento de las Parejas de Hecho no Matrimoniales en Sudáfrica

La cuestión de qué formas de matrimonio deben reconocerse a efectos legales es importante en un mundo de creciente diversidad cultural y religiosa. Para algunos países, se trata de un fenómeno relativamente reciente. Otros países llevan mucho tiempo formados por una variedad de poblaciones religiosas y culturales, y han abordado la cuestión de diferentes maneras. Este texto aborda la evolución y los retos relacionados con el reconocimiento de las parejas de hecho no matrimoniales en Sudáfrica. Sudáfrica es un buen ejemplo de la evolución de las políticas en este ámbito porque, al igual que la mayoría de los países que fueron colonizados por Gran Bretaña y Europa, heredó un legado colonial muy influido por una concepción cristiana del matrimonio, que se caracteriza principalmente por la monogamia y la heterosexualidad. Los fundamentos cristianos coloniales del matrimonio acabaron siendo adoptados por el Estado del apartheid, donde el matrimonio se definía como “la unión de un hombre y una mujer con exclusión, mientras dure, de todos los demás”. Sin embargo, desde la llegada de la democracia a Sudáfrica en 1994, la política de derecho de familia ha tenido que reconocer la gran diversidad religiosa y étnica del país. Este texto examina cómo se ha hecho esto.

La concepción cristiana del matrimonio se incorporó a la institución del matrimonio civil, regulada por la Ley de Matrimonio 25 de 1961. Como antiguas colonias británicas, la India y Canadá también promulgaron leyes que reflejan la ética cristiana de la monogamia y la heterosexualidad. Por ejemplo, véase la Ley especial india sobre el matrimonio 43 de 1954. En Canadá, las leyes provinciales regulan los matrimonios civiles. Por ejemplo, la Ontario Marriage Act R.S.O. 1990, c. M.3 regula los matrimonios civiles en Ontario.

Para disfrutar de los beneficios patrimoniales de un matrimonio civil, incluidas las obligaciones recíprocas de manutención de los cónyuges, la igualdad de derechos parentales respecto a los hijos menores nacidos del matrimonio y la compensación por las contribuciones al patrimonio del otro, las uniones heterosexuales y monógamas tenían que estar registradas en la Ley de Matrimonio. Por lo tanto, los convivientes heterosexuales no casados que viven juntos “monógamamente” quedan fuera del ámbito de la Ley de Matrimonio. La concepción heterosexual y monógama del matrimonio también excluía a los matrimonios potencialmente poligínicos y del mismo sexo de ser tratados como matrimonios legales. Durante las épocas colonial y del apartheid, a los matrimonios potencialmente poligínicos se les negaba específicamente el reconocimiento como matrimonios legales por ser contrarios al orden público. Esto significaba que los matrimonios consuetudinarios y los matrimonios religiosos, como los musulmanes, los hindúes y los judíos, no gozaban de pleno reconocimiento legal.

A la luz de las disposiciones constitucionales tras el proceso democrático, Sudáfrica ha empezado a tomar medidas para reconocer la diversidad de uniones que existen en el país. Dos ejemplos clave de relaciones personales que, de otro modo, estarían excluidas del reconocimiento en virtud de la Ley de Matrimonio, pero que han sido reconocidas en virtud de la legislación paralela, son los matrimonios entre personas del mismo sexo y los matrimonios consuetudinarios.

Al igual que muchas jurisdicciones occidentales (véase en esta plataforma digital de ciencias sociales y humanidades), Sudáfrica ha legislado para permitir que las parejas del mismo sexo celebren uniones civiles en igualdad de condiciones con las parejas del sexo opuesto mediante la promulgación de la Ley de Uniones Civiles 17 de 2006 (CUA). Las uniones civiles de los cónyuges del mismo sexo están reguladas de la misma manera que los matrimonios civiles de los cónyuges del sexo opuesto y tienen las mismas consecuencias. Sin embargo, a efectos legales, las dos uniones se consideran distintas. Por lo tanto, los cónyuges heterosexuales que decidan registrar una unión civil en virtud de la CUA no pueden registrar simultáneamente un matrimonio civil en virtud de la Ley de Matrimonio.

Las parejas de hecho también plantean retos políticos, aunque de naturaleza diferente a los de los matrimonios consuetudinarios y religiosos. El principal reto que plantean las parejas de hecho se refiere a la definición de matrimonio y a la medida en que dicha definición puede incluir las uniones que no implican el tipo de ceremonia pública que suele asociarse al matrimonio.

Para abordar los retos políticos asociados al reconocimiento de una variedad de matrimonios, este texto ofrece una breve exposición de la RCMA, seguida de una consideración de las limitadas opciones legales que existen para los cónyuges en matrimonios religiosos y las parejas de hecho. Aunque parece que se están tomando medidas para otorgar pleno reconocimiento legal a los matrimonios y las parejas de hecho musulmanas, todavía no se ha promulgado ninguna ley para lograr dicho reconocimiento. Por lo tanto, también se reflexiona sobre las intervenciones legales que se proponen para abordar el no reconocimiento de los matrimonios religiosos y las parejas de hecho, haciendo especial hincapié en el Proyecto de Ley de Reconocimiento de Matrimonios Religiosos, el Proyecto de Ley de Matrimonios Musulmanes y el Proyecto de Ley de Parejas de Hecho.

Reconocimiento limitado de los matrimonios religiosos y las parejas de hecho

En virtud de la Ley de Matrimonio, las partes casadas por los ritos musulmán, hindú y judío pueden acceder a los beneficios de la legislación laica si contraen matrimonio civil. Los cónyuges de los matrimonios religiosos también pueden beneficiarse de una legislación específica que había sido promulgada bajo el apartheid pero que fue modificada después de 1994, algunas como resultado de la intervención judicial y otras sin intervención judicial. Además, se han promulgado otras leyes para proteger, en circunstancias específicas, a los cónyuges de matrimonios religiosos y/o a los convivientes no casados.

Además de los proyectos de ley que proponen el reconocimiento de los matrimonios musulmanes, el poder legislativo también ha tomado medidas para recomendar el reconocimiento legal de las parejas de hecho en Sudáfrica. El proyecto de ley, es decir, el proyecto de ley de parejas de hecho y el enfoque judicial de las parejas de hecho es el siguiente tema de debate.

Propuesta de reconocimiento de las parejas de hecho en Sudáfrica

Aunque el tema de las parejas de hecho se trata en otra parte de esta plataforma digital, merece ser considerado en este texto, ya que el contexto sudafricano añade una dimensión al debate que no se encuentra en muchas jurisdicciones occidentales. Esa dimensión está relacionada con uno de los efectos más perniciosos del colonialismo y el apartheid, que tuvo como resultado la desintegración de la familia ampliada africana y su sustitución por una familia de tipo nuclear. La fragmentación de la familia extendida africana emanó directamente de los legados coloniales y del apartheid del sistema de trabajo migratorio y de la desposesión de la tierra. En particular, el sistema de trabajo migratorio exigía que los hombres negros (indígenas) africanos emigraran de las zonas rurales a las urbanas, donde proporcionaban una fuente de mano de obra barata a los propietarios de minas blancos. Como trabajadores de las minas, se vieron obligados a vivir en los complejos mineros sin sus familias. Esto dio lugar a la formación de numerosas parejas de hecho entre hombres y mujeres indígenas africanos en las zonas urbanas, mientras que sus esposas permanecían en las zonas rurales y se convertían en responsables del mantenimiento de la familia basada en el campo.

Hoy en día, las parejas de hecho también se forman en otros grupos de población, como las comunidades de color, indias y blancas, pero todavía en menor medida que en las comunidades indígenas africanas. Las clasificaciones del apartheid, a saber, negro, de color e indio, se mantienen en Sudáfrica únicamente a efectos de aplicar medidas de acción afirmativa para proteger y promover a los miembros de grupos históricamente desfavorecidos desde el punto de vista racial. En virtud de la Ley de Igualdad en el Empleo 55 de 1998, los negros africanos, de color e indios se denominan genéricamente negros. Los africanos autóctonos constituyen la mayoría de Sudáfrica. Representan el 79,2% de una población total de 51.770.560 habitantes. Los blancos y los de color representan cada uno el 8,9% de la población total, mientras que los indios representan el 2,5% de la población total. Estadísticas de Sudáfrica, Censo 2011. Census in brief, 18, 21 (Statistics South Africa, 2012), statssa.gov.za/Census2011/Products/Census_2011_Census_in_brief.pdf

Como se ha indicado anteriormente en este texto, después de 1994 Sudáfrica ha sido testigo de la modificación de algunas leyes y de la promulgación de otras que han puesto a los convivientes no casados bajo la protección de una legislación específica. Sin embargo, mientras que el poder judicial se ha inclinado por incluir a los cónyuges de los matrimonios religiosos en el ámbito de la legislación específica, ha adoptado una postura menos generosa con los cohabitantes no casados. La razón principal parece ser que el poder judicial entiende que, a diferencia de los matrimonios religiosos, las palabras “matrimonio”, “cónyuge” y “cónyuge superviviente”, tal y como aparecen en la legislación como la Ley de mantenimiento de los cónyuges supervivientes, no incluyen las parejas de hecho y las parejas de hecho no casadas. El caso Volks v Robinson es un ejemplo de ello.

En el caso Volks, la demandada, la Sra. Robinson, había mantenido una relación de pareja de hecho durante 16 años con el difunto antes de que éste falleciera. Cuando la Sra. Robinson interpuso una demanda de alimentos contra la herencia del fallecido, su demanda fue denegada porque no se la consideraba “cónyuge supérstite” a los efectos de la Ley de alimentos para cónyuges supérstites. En la Ley, el artículo 1 define al “superviviente” como el “cónyuge superviviente de un matrimonio disuelto por fallecimiento”. El artículo 2(1) dispone además que s un matrimonio se disuelve por fallecimiento después de la entrada en vigor de esta Ley, el superviviente tendrá derecho a reclamar contra el patrimonio del cónyuge fallecido la provisión de sus necesidades de manutención razonables hasta su fallecimiento o nuevo matrimonio en la medida en que no sea capaz de proveerla con sus propios medios y ganancias.

La Sra. Robinson interpuso un recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 2(1), en relación con el artículo 1, por considerar que los artículos discriminan injustamente a los convivientes no casados supervivientes en las parejas de hecho por razón de su estado civil y atentan contra su derecho a la dignidad.

Siete jueces que representaban la mayoría del Tribunal Constitucional consideraron, por el juez Skweyiya, que la palabra “matrimonio”, tal como se interpreta en la ley, “es uno [que] está reconocido por la ley o por una religión”. El Tribunal consideró además que la prestación de alimentos prevista en el artículo 2(1) está vinculada directamente al deber recíproco de manutención que surge como consecuencia invariable del matrimonio. El Tribunal observó que el deber recíproco de manutención entre personas casadas surge por efecto de la ley. En cambio, no existe tal obligación legal de alimentos, que surge por efecto de la ley, entre personas no casadas. Dado que la Ley permite que el deber legal de manutención que existe dentro del matrimonio se extienda más allá de la muerte del cónyuge, y dado que dicho deber legal no existe entre los convivientes no casados, el Tribunal concluyó que un deber legal de manutención respecto a los convivientes no casados no puede extenderse más allá de la muerte. El Tribunal sostuvo, por tanto, que la Ley no puede interpretarse de forma que incluya a los convivientes no casados.

También es significativo el hecho de que el Tribunal confirmó su interpretación del matrimonio como una “importante institución social… [que] ocupa un lugar central y especial, y constituye una de las bases importantes de la vida familiar en… la sociedad”. En consecuencia, el Tribunal sostuvo que, en circunstancias apropiadas, la ley puede distinguir entre personas casadas y no casadas, y otorgar a las personas casadas una protección que no otorga a las no casadas. Por lo tanto, a efectos de la Ley, el Tribunal consideró que la distinción entre personas casadas y no casadas no constituye una discriminación injusta ni vulnera el derecho a la dignidad de las personas no casadas.

Por el contrario, las sentencias minoritarias de Mokgoro J y O’Regan J, así como la de Sachs J, se apartaron de la decisión mayoritaria al considerar que las disposiciones pertinentes de la Ley discriminan injustamente a los convivientes no casados sobre la base del estado civil y que la discriminación no es justificable. Al llegar a esta decisión, Mokgoro y O’Regan reconocieron que las parejas de hecho de larga duración podían implicar “pautas de dependencia y vulnerabilidad”. Por lo tanto, en ausencia de una legislación que proteja los intereses de los convivientes no casados, la exclusión de estos últimos del artículo 2(1) podría tener un impacto adverso en el conviviente superviviente. Este es especialmente el caso cuando los convivientes no casados asumen obligaciones recíprocas de manutención durante la subsistencia de la pareja de hecho, pero no existe una distribución equitativa del patrimonio del conviviente fallecido a favor del conviviente superviviente que necesita apoyo económico.

Siguiendo el anterior enfoque basado en el impacto, Sachs J. situó la cuestión de la equidad de excluir a los convivientes supervivientes del ámbito de la Ley dentro de un “marco sensible a la situación de los principios del derecho de familia”, que, según sugirió, requiere un “enfoque centrado en las personas”. En resumen, Sachs J postuló la opinión de que la cuestión de la equidad debe determinarse dentro del paradigma de la democracia constitucional sudafricana. Además, cuestionó la opinión de que las partes ejercen necesariamente una elección cuando no se casan y, en su lugar, se comprometen con una pareja de hecho, especialmente en las relaciones caracterizadas por un desequilibrio de poder. Dentro de este enfoque matizado del matrimonio y del derecho de familia, Sachs J. adoptó un enfoque “funcional” en contraposición a un enfoque “de definición” del matrimonio. En otras palabras, en lugar de restringir las consecuencias jurídicas del matrimonio únicamente a aquellas relaciones que se ajustan a la definición formal del mismo, consideró que las relaciones que cumplen las funciones que tradicionalmente se atribuyen al matrimonio son igualmente merecedoras de protección jurídica.

En el contexto de una dispensa constitucional que promueve la tolerancia de la diversidad, la decisión de la mayoría fue sorprendentemente conservadora. En cambio, las sentencias de la minoría mostraron una comprensión más ajustada de las realidades vividas por los sudafricanos y de la necesidad de infundir la célebre tolerancia de la diversidad de Sudáfrica en la definición del matrimonio. En particular, el enfoque funcional del matrimonio de Sachs J. concuerda con los valores constitucionales de “diversidad”, “tolerancia de la diferencia” y “dignidad humana”. Dado que un enfoque definitorio del matrimonio como el adoptado por la mayoría del Tribunal tiene un impacto potencialmente negativo en un porcentaje relativamente importante de la población, muchos de los cuales todavía están afectados por los legados socioeconómicos desiguales y basados en la raza del apartheid, es necesario legislar para llenar la laguna en la ley relativa a las parejas de hecho.

De hecho, esta laguna se aborda en la propuesta de DPB y el SALRC recomienda su promulgación. Véase info.gov.za/view/DownloadFileAction?id=76707 (consultado el 3 de septiembre de 2013). Los recursos existentes para proteger los derechos de los cohabitantes no casados incluyen la redacción de contratos y testamentos y la confianza en la construcción del derecho común de la pareja universal. Sin embargo, estos recursos ofrecen una protección limitada.

El DPB prevé el reconocimiento legal de las parejas de hecho registradas, el estatus legal de las parejas de hecho, y la aplicación de las consecuencias legales de las parejas de hecho. Al abordar el desafío al que se enfrentó el Tribunal Constitucional en el caso Volks, el DPB adopta el enfoque funcional y recomienda que un “cónyuge” a los efectos de, entre otras cosas, la Ley sobre el mantenimiento de los cónyuges supervivientes, debe interpretarse de manera que incluya a una pareja de hecho registrada. En la misma línea, el DPB recomienda que las parejas de hecho registradas se incluyan en la definición de “cónyuge” de la Ley de sucesiones intestadas. El DPB propone además que las parejas de hecho registradas tengan un deber recíproco de apoyo. Por lo tanto, podría incluir a las parejas de hecho registradas dentro de la protección de la Ley de alimentos.

Al mismo tiempo, el DPB también confirma el planteamiento mayoritario en el caso Volks de que una pareja de hecho no es equivalente a un matrimonio en la medida en que no requiere el registro de una pareja de hecho para ser atestiguada. Así pues, las parejas de hecho no conllevarían la característica pública que tipifica el matrimonio. La terminación de las parejas de hecho también se distingue de los divorcios civiles en que el DPB recomienda que estos últimos requieran la intervención judicial, mientras que los primeros deberían implicar simplemente el registro de un acuerdo de terminación. El único caso en el que se propone la supervisión judicial de un acuerdo de terminación es cuando hay hijos menores implicados. Este último requisito tiene por objeto garantizar que se respete el principio primordial del interés superior del niño, exigido por la Constitución y protegido por la Ley de la Infancia.

Para ayudar a determinar la división de los bienes, el DPB prevé la consideración de las contribuciones financieras y no financieras que se realizan directa o indirectamente para el mantenimiento o el crecimiento de los bienes comunes de los cónyuges o de cada uno de sus bienes separados. También reconoce las contribuciones no financieras realizadas por un ama de casa o un padre para el bienestar del otro miembro de la pareja y/o de los hijos de los miembros de la pareja. (Cláusula 1. Esta disposición incorpora la conclusión del Tribunal Supremo de Apelación de que una pareja de hecho puede incluir la vida familiar, por lo que las contribuciones no financieras, como el trabajo no remunerado en el hogar, podrían formar parte de un acuerdo de pareja. Butters v Mncora (2012) (4) SA 1 (SCA), párrafo 23.)

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En otras palabras, el DPB recomienda específicamente que se reconozca legalmente el valor del trabajo no remunerado en el hogar en el contexto de una pareja de hecho registrada. Esta última recomendación se hace teniendo en cuenta la propuesta de la DPB de que el régimen económico matrimonial por defecto para las parejas de hecho debe implicar la separación de bienes, a menos que el acuerdo de pareja de hecho registrada estipule lo contrario. Dado que la legislación laica no prevé específicamente que el trabajo no remunerado en el hogar se valore en el contexto de los matrimonios civiles y las uniones civiles, una pareja de hecho registrada podría ofrecer más protección a las contribuciones no financieras en el hogar. Esto podría plantear la cuestión de la igualdad de trato para los cónyuges de los matrimonios civiles o las parejas de hecho que están casados fuera de la comunidad de bienes pero que no pueden ser compensados tan fácilmente por sus contribuciones directas e indirectas dentro del matrimonio.

Por último, aunque el DPB imita la expectativa de derecho civil del matrimonio de que sólo puede registrarse una pareja de hecho legal a la vez, al mismo tiempo presta atención a la práctica del derecho consuetudinario de la poliginia entre los indígenas africanos. En los casos en los que puede haber reclamaciones contrapuestas de manutención por parte de una pareja de hecho no registrada y de un cónyuge consuetudinario superviviente, el DPB recomienda que el tribunal dicte una orden que considere justa y equitativa en relación con todas las partes.

No está claro por qué el DPB no hace una recomendación similar en el contexto de los cónyuges musulmanes, ya que la poliginia también se practica en la comunidad musulmana sudafricana. La recomendación puede no ser pertinente para la comunidad hindú sudafricana. Aunque la poliginia está permitida en los matrimonios hindúes, la monogamia parece ser la norma entre los matrimonios hindúes sudafricanos.

Al igual que el MMB, el DPB se redactó hace varios años sin que se haya avanzado en su promulgación. Las razones del retraso no están claras. Lo que sí está claro es que en ambos casos, y en el de los matrimonios hindúes, el reconocimiento legal es necesario para permitir el máximo acceso y disfrute de los beneficios del derecho civil y los derechos religiosos.

Conclusión

Desde el advenimiento de la democracia en Sudáfrica, se han hecho grandes avances en relación con el reconocimiento de y las parejas de hecho. Se han realizado enormes esfuerzos legislativos ad hoc para incluir a los cónyuges en los matrimonios religiosos y a los convivientes no casados en las parejas de hecho en el ámbito de la legislación específica. Aunque el poder judicial ha sido decepcionante en su tratamiento de las parejas de hecho, ha proporcionado todo el alivio posible a los cónyuges de los matrimonios religiosos que se vieron afectados negativamente por el no reconocimiento de sus matrimonios, y muy probablemente seguirá haciéndolo sobre una base ad hoc. Este cambio en el enfoque de los matrimonios religiosos con respecto al paradigma racista y exclusivista del régimen del apartheid es un resultado directo de la inyección de valores constitucionales en la política pública y las boni mores de la Sudáfrica posterior al apartheid, que abarca la libertad de religión, la igualdad, la dignidad humana, la diversidad, las pluralidades y la inclusividad.

A pesar de los importantes pasos que se han dado para que los cónyuges de los matrimonios religiosos y los convivientes solteros de las parejas de hecho puedan reclamar su dignidad como miembros contribuyentes dentro de las estructuras familiares, todavía se necesita mucho más. El reconocimiento limitado de los matrimonios religiosos (véase más detalles) y las parejas de hecho que se otorga de manera ad hoc y en circunstancias específicas ha demostrado ser insuficiente. A diferencia de los cónyuges de los matrimonios religiosos, que pueden confiar en el poder judicial para aliviar su situación en ausencia de una legislación que otorgue pleno reconocimiento legal a los matrimonios religiosos, las parejas de hecho no casadas pueden no ser tan afortunadas. Esto podría sugerir que la intervención legislativa para otorgar el pleno reconocimiento legal a las parejas de hecho puede ser más urgente que en el caso de los matrimonios religiosos.

No obstante, las parejas de hecho sólo podrán operar en igualdad de condiciones con los cónyuges civiles, del mismo sexo y del derecho consuetudinario africano cuando sus uniones también reciban reconocimiento legal. Esto no quiere decir que la solución sea tan sencilla como promulgar una legislación que simplemente otorgue el reconocimiento a los matrimonios religiosos o que garantice la uniformidad entre los diferentes tipos de matrimonios. Este enfoque puede perjudicar aún más a los miembros más marginados de la comunidad. Por el contrario, la legislación que reconoce los matrimonios religiosos debe abordar de forma exhaustiva toda la gama de rasgos característicos de esas uniones, y ser consciente de las necesidades de la comunidad a la que pretende servir, especialmente de los miembros más marginados de la comunidad, incluidas las mujeres.

Salvo por la omisión de los cónyuges polígamos musulmanes, el DPB debería ofrecer suficiente protección a las parejas de hecho en todos los demás aspectos si se promulga en su forma actual. Aunque el MMB no está exento de defectos, lo más probable es que proporcione más protección a los cónyuges musulmanes, especialmente a las esposas musulmanas, de la que tienen actualmente. Por lo tanto, el poder legislativo sudafricano debe continuar con su tarea de legislar y promulgar leyes que confieran pleno reconocimiento legal a los matrimonios religiosos y a las parejas de hecho.

Datos verificados por: Brousten

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Véase También

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