Principio de Proporcionalidad en Derecho Penal

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] MIR PUIG sostiene que la idea de proporcionalidad no solo es necesaria para limitar las medidas, sino también para graduar las penas y el principio de culpabilidad. No basta, entendido en sus justos términos, para asegurar la necesaria proporcionalidad entre delito y pena. El principio de culpabilidad exige que pueda culparse al sujeto por la lesión para la que se la castiga lo que requiere ciertas condiciones. Nada dice esto de la gravedad de la lesión ni por tanto de que deba ajustarse a la cuantía de la pena a ésta.

Nota: Véase, si se desea, la información sobre la proporcionalidad como criterio de inspiración y como principio constitucional.

Principio de Proporcionalidad en el Derecho Penal Alemán

En el código penal germano, principio de la proporcionalidad se recoge en la Parte General, en su Capítulo tercero, sobre Consecuencias jurídicas del hecho penal; en concreto en el Título VII Comiso y confiscación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así, el artículo § 74b. Principio de la proporcionalidad dispone lo siguiente: (1) Si no esta preceptuada la confiscación ella no puede ser ordenada en los casos del § 74 inciso segundo numeral primero y del § 74a, cuando ella no guarde relación con el significado del hecho cometido y con el reproche que recae sobre el autor o participe afectado por la confiscación, o en los casos del § 74a al tercero.. (2) el tribunal ordenará en los casos del los incisos 74 y 74a, que la confiscación permanezca reservada y se imponga una medida menos gravosa si a través de ella también puede alcanzarse el fin de la confiscación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En particular viene al caso la orden 1. de hacer inutilizables los objetos 2. de eliminar de los objetos determinados dispositivos o características o de modificarlos de otra forma 3. de disponer de los objetos de determinada manera. Si se obedecerla orden entonces se suprimirá la reserva de la confiscación; de lo contrario, el tribunal ordenará posteriormente la confiscación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). (3) Si no se ha preceptuada la confiscación entonces ella puede limitarse a una parte de los objetos. Para un mayor contexto, quizás le interese conocer más sobre el derecho penal de Alemania. Véase también la entrada sobre Presupuestos de la confiscación en esta referencia.

Medidas de corrección y seguridad en el Derecho Penal Alemán

En el código penal germano, el principio de la proporcionalidad se recoge también en la Parte General, en su Capítulo tercero, sobre Consecuencias jurídicas del hecho penal; en concreto en el Título VI Medidas de corrección y seguridad. Así, el artículo § 62. Principio de la proporcionalidad dispone lo siguiente: No se ordenará una medida de corrección y seguridad cuando ella se halle fuera de relación con el significado de los hechos cometidos y esperables del autor; así como del grado del peligro emanado de él. Para un mayor contexto, quizás le interese conocer más sobre el derecho penal de Alemania.

El principio de proporcionalidad en materia penal

Fuentes Cubillos, Hernán, en “El principio de proporcionalidad en derecho penal. Algunas consideraciones acerca de su concretización en el ámbito de la individualización de la pena”, señala lo siguiente: (1)

“Los profesores Politoff, Matus, y Ramírez, ubican al principio de proporcionalidad junto con el de legalidad, última ratio, el principio de lesividad y tutela de bienes jurídicos, y el principio de culpabilidad, dentro de los criterios de legitimación provisoria del sistema penal.

Sin mencionar directamente que se trata de un principio constitucional justifican su existencia invocando razones de lógica y de justicia material señalando que “este principio postula la proporcionalidad entre la amenaza penal a la dañosidad social del hecho (concepto
vinculado a la índole del bien jurídico lesionado o amenazado) y de la pena infligida en concreto a la medida de culpabilidad del hechor”.

En el mismo sentido, Mario Garrido Montt sostiene al abordar el concepto de culpabilidad como pilar básico de un Derecho penal moderno que este elemento limita el ejercicio del ius puniendi en tanto ordena no imponer sanción si no hay culpa y que esa sanción ha de ser adecuada a la culpabilidad. La pena constituye, de este modo, una retribución que la sociedad impone por el mal causado de modo que: a mayor mal, mayor culpabilidad, y por lo tanto mayor castigo merece el culpable.

Resulta entonces necesario, trazar una línea divisoria entre la proporcionalidad y el principio de culpabilidad.

Si bien, tanto uno como el otro pueden diferenciarse claramente en el momento de conminación legal, cuando adviene el momento de aplicación e individualización de la pena en el caso concreto ambos conceptos sufren una cierta difuminación y se diluyen entre sí, porque
naturalmente el juez en este momento atiende no solo a la gravedad del hecho sino que también observa la culpabilidad concreta del autor.

Como advierte Aguado Correa el principio de culpabilidad se refiere a la atribuibilidad del hecho mientras que la proporcionalidad afecta más bien al injusto. Así, los problemas de inadecuación entre la gravedad del hecho y el quantum de la pena no se circunscriben a la
esfera de la culpabilidad sino más bien a la de antijuricidad de la conducta.39 Esto porque la culpabilidad no proporcionaría los elementos de análisis necesarios para dar luz acerca de la gravedad del hecho cometido ya que dicho principio no es más que un conjunto de condiciones que posibilitan la atribuibilidad del hecho antijurídico a su autor.

Además, el principio de culpabilidad no es suficiente para asegurar la necesaria proporcionalidad entre crimen y castigo, aunque algunos incluyen la proporcionalidad como uno de los aspectos de la culpabilidad. Tampoco puede pretenderse la sustitución del principio de culpabilidad por el de proporcionalidad. La crítica de Roxin a esta última propuesta fue lapidaria, señalando que “si bien el principio de proporcionalidad puede limitar la magnitud de la pena, a partir del mismo no se puede fundamentar la punibilidad, y es por este motivo
por el que ya se encuentra muy por debajo del principio de culpabilidad.”

El problema radica en que las dosis de injusto y de culpabilidad no coinciden siempre, su operatividad en el sistema tiene lugar en planos distintos. Una conducta de extrema gravedad puede estar acompañada de una escasa o nula culpabilidad, como el caso de la madre que mata a su hijo en un estado de plena inimputabilidad; y viceversa, como en el caso de un sujeto de situación favorable socio económicamente, y plenamente motivable por la norma, que comete un inicuo hurto falta para dar de alimento a sus hijos.

De todos modos, el juez siempre debe examinar previamente la gravedad del injusto antes de entrar a valorar en qué medida aquello es atribuible al autor, en tanto en cuanto la Culpabilidad es una categoría cuya función es amparar en su seno aquellos elementos del delito que refieren a su autor y que no pertenecen ni al tipo ni a la antijuricidad, pero que también son necesarios para el merecimiento de la pena.

A mayor abundamiento, en la relación con el principio de culpabilidad, hay que señalar que con el principio de proporcionalidad “se entrecruzan las exigencias vinculadas a las ideas de justicia o retribución con la propia lógica de la utilidad de la protección jurídico-penal y con el respeto de las valoraciones sociales.” De este modo, y desde el punto de vista retributivo, nace la necesidad de que la pena sea no inferior a la exigida por la idea de justicia y que su imposición no se traduzca en una pena más grave a la requerida por la gravedad
del delito.

Aquí debe destacarse la opinión de Santiago Mir Puig en el sentido de que la proporcionalidad debe fundarse en la nocividad social del hecho cuyo presupuesto es la afirmación de la vigencia de las normas en la conciencia colectiva. De este modo, aquellas normas más importantes deben estar apoyadas con una mayor pena con el propósito de que no sufran una devaluación, de lo contrario, el carácter intimidatorio de aquellas se desvanece.

La configuración de un Estado democrático exige ciertamente el ajuste de la gravedad de las penas con la trascendencia que para la sociedad tienen los ataques al bien jurídico a las que se asignan. Mir Puig señala que la proporcionalidad es necesaria para un adecuado funcionamiento de la prevención general.

Resulta entonces que la idea de proporcionalidad no puede ser desvinculada con las consideraciones sobre el fin y función de la pena. Generalmente se acepta que no es posible determinar la medida de la pena si esta no está orientada a un fin. La consideración hacia los fines de la pena en el proceso de individualización penológica implica que la decisión que se adopte venga dada por los objetivos que se persiguen con la misma.

La racionalidad de este proceso exige la orientación a los efectos que tendrá la pena en el individuo. Dependiendo del fin que se estime como preponderante, el resultado final de la cuantificación puede variar sustancialmente. El problema es que en la ciencia penal no se ha llegado a soluciones totalmente firmes, por lo que se hace particularmente complejo exigir al juez que supla dicha ausencia.

Por un lado, el principio de proporcionalidad establece la imperatividad del castigo, y por el otro, lo viene a limitar. Si bien el primer aspecto ha sido bombardeado de críticas, siendo actualmente de difícil fundamentación, el segundo aspecto, ha sobrevivido por la conveniencia político criminal que significa la mantención de una prohibición de penas desproporcionadas.

En fin, la idea de proporcionalidad se relaciona directamente con la exigencia que se impone al Estado democrático de no desconocer la relevancia de la dañosidad social provocada por el delito según las valoraciones dominantes. Si se adopta en efecto, una prevención general
positiva se aconseja que los delitos más graves tengan asignada una pena de mayor entidad que los delitos menos graves. Esto permite a nivel comunicativo una expresión más adecuada sobre la mayor relevancia de aquellos bienes jurídicos que se consideran más valiosos. En este sentido, se dice que al delincuente no le resultaría rentable optar por algunos delitos cuando hay una diferencia penológica respecto a los delitos de menor entidad.

Principios

En todo caso, sea retribución, prevención general o especial, en cualquiera de sus modalidades o formulaciones, o bien, una mixtura o unificación entre ellas, lo que no puede negarse es que dichos criterios deben estar sometidos siempre a los actuales principios que
exigen una intervención penal dirigida a salvaguardar intereses socialmente relevantes y necesitados de prevención, es decir bajo el principio de intervención mínima.”

Significado del Principio de Proporcionalidad

En el trabajo “El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional” (Estudios Constitucionales, Año 10, N0 1, 2012, pp. 65 – 116), sus autores, Rainer Arnold José Ignacio Martínez Estay Francisco Zúñiga Urbina, señalan lo siguiente:

Como ya se adelantó, en esencia el principio de proporcionalidad apunta a la interdicción de actuaciones o intervenciones excesivas por parte de los poderes públicos, y a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal (TCF), la proporcionalidad pasó a transformarse en un principio constitucional de protección de los derechos fundamentales.Entre las Líneas En virtud de él se “prohíbe que las acciones de los poderes públicos sean excesivas -Übermassverbot- y se establece la obligación de que estén contenidas dentro de sus propios límites”14. Por ende, se trata esencialmente de un principio destinado a proteger los derechos y libertades, que si bien no está escrito, el TCF entiende que está implícito en los fundamentos del sistema constitucional alemán.

Junto a ese significado esencial de la proporcionalidad, ésta ha sido entendida también por el TCF como un complemento a otros principios derivados del estado de derecho alemán, como el principio de determinación y precisión, la irretroactividad de la ley penal, el principio ne bis in ídem y el deber de protección de los derechos que pesa sobre todos los poderes públicos. Y por último, el TCF ha hecho también extensivo el principio de proporcionalidad a las relaciones entre el gobierno central y la administración local, como mecanismo de protección de las competencias de esta última.

Doctrina del Tribunal Constitucional español

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de mayo de 1986 afirma que no cabe deducir del artículo 25.1 de la Constitución un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito; por el contrario, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1999 lo estima “in sito” (lo infiere) del principio de legalidad del artículo 25.1 de la Constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En el Código Penal, algunos preceptos como el artículo 4, de alguna manera lo reconocen y otros preceptos como el artículo 380 del Código Penal o el 468 del Código Penal lo respetan escasamente.

Pena Excesiva

El artículo 4 lo reconoce de alguna manera en el párrafo tercero al decir “… cuando la pena sea notablemente excesiva…” (lo que implica desproporcionalidad). En el artículo 380 del Código Penal se castiga más la negativa al test de alcoholemia que el propio hecho de conducir bajo los efectos del alcohol, por esto se considera que este artículo respeta escasamente el principio.Entre las Líneas En el artículo 468 del Código Penal, cuando las condenas son cortas, se dejan alternativas de condena casi a opción del delincuente, las más largas y más duras ya se toman medidas para evitar que el delincuente las quebrante.

No cumplir una pena corta dejada a la elección del delincuente es abusar más porque se ha dejado la elección de condena al delincuente en la pena más corta. Lo importante es: el artículo 34 decía que las medidas cautelares no son pena; el artículo 468 del Código Penal castiga igualmente quebrantar penas o medidas cautelares (que no son penas); por tanto aquí está lo interesante, se produce una desproporción: se castiga igualmente el quebrantamiento de una pena que el de una medida cautelar. El artículo 468.2 CP no se aplica porque está mal hecho por el legislador. El cálculo de la pena por el artículo 468.2 CP es una pena de prisión de seis meses a un año y aquí la conducta es quebrantar una pena recogida en el artículo 48 CP o lo relativo al 173.2 (cónyuges…).

La proporcionalidad de las penas como principio inspirador y como principio jurídicamente exigible. La proporcionalidad en la ley penal y en su aplicación

Uno de los campos específicos donde se hace más rotunda la necesidad de discriminar entre la libre esfera del legislador, del reducido núcleo de lo jurídicamente indisponible, es, sin duda, el mundo de lo punitivo. Una cosa es, en efecto, la proporcionalidad de las penas, entendida como regla de razón o de prudencia que informa la política criminal (dentro del amplio ámbito de lo jurídicamente admisible) y otra, muy distinta, la pro- yección del principio constitucional de proporcionalidad, del que venimos hablando, sobre la concreta cuantía de la pena (estrecho plano de lo constitucionalmente exigible) y cuyo objeto aquí, como frente a cualquier otra genérica restricción de la libertad, consiste en medir la idoneidad, necesidad y equilibrio de la medida, es decir, que las penas no introduzcan un sacrificio patentemente inidóneo, innecesario o desproporcionado del derecho a la libertad (art. 17.1 de la Constitución Española). [Vid., en particular, SSTC 160/1987, fundamento jurídico 6.b; que reitera expresamente la doctrina de la STC 65/1986, fundamento jurídico 2; 55/1996, fundamento jurídico 7. Véase M. COBO DEL ROSAL y T. S. VIVES ANT6N, Derecho Penal, Parte General, Tiram lo Blanch, Valencia 1996, págs. 75-81.Entre las Líneas En su formulación actual, como principio jurídicamente exigible, no constituye, sin embargo, un derivado de aquél, sin perjuicio de que ambos sean reconducibles a un filón de pensamiento común.] […] ha de notarse que la proporcionalidad, como principio jurídicamente exigible y justiciable, no es un instrumento útil para medir si la cuantía de la pena o de la sanción en la ley deviene constitucionalmente inaceptable. Por el contenido del análisis que el principio autoriza, el test solo puede arrojar un resultado «positivo» o de desproporción en supuestos verdaderamente límite, difícilmente pensables en un Estado de Derechos.[Antes de ofrecer un fundamento más sólido a esta afirmación es obligado notar que: 1) aludimos aquí a la cuantía de la pena (en sentido amplio) y queda fuera de nuestra consideración cualquier otra dimensión como la finalidad a la que sirve, etc.; y 2) hablamos de la proporcionalidad de las pe- nas en términos de exigibilidad constitucional, como es claro.]

¿Cuál es la razón por la que la cuantía de la pena legalmente prevista, en cuanto injerencia sobre el derecho a la libertad personal, se hace más impermeable al principio, que otras medidas restrictivas sobre los derechos fundamentales? ¿Por qué el test ha de dar, de ordinario, «negativo», aquí, más que en otros ámbitos? Simplificando, y entre otras consideraciones, porque, en la ya problemática mensurabilidad de la pena en abs- tracto, en pocos casos puede resultar de todo punto manifiesto y evidente que una pena de privación de libertad de más o menos cuantía o una sanción económica de mayor o menor montante sea del todo inútil para alcanzar el fin perseguido; que, sobre todo, una pena menos gravosa permita proteger el bien jurídico de que se trate en iguales términos; o, en fin, que carezca de todo equilibrio o ponderación.

Así se entiende que nuestro Alto Tribunal, al igual que han hecho otros Tribunales Constitucionales [V. gr.: el TCF alemán desestimó una cuestión de inconstitucionalidad por entender que no era contraria al principio constitucional de proporcionalidad una pena de dieciocho años por narcotráfico, que se le impondría a un ciudadano en caso de concederse la extradición (cfr. Sentencia de 31 de marzo de 1987, págs. 16-17, y la jurisprudencia allí citada); o la US. High Court, una pena de cadena perpetua por posesión de droga, en la Sentencia de 27 de junio de 1991], haya negado, por ejemplo, que no es contrario a este principio la pena prevista por insumisión establecida en su momento por el Código Penal [Cfr. STC 55/1996. Dichas penas son de prisión menor en sus grados medio o máximo (de dos años, cuatro meses y un día a seis años) y de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena]; o que tampoco sean desproporcionadas las medidas de seguridad previstas para los enajenados mentales en función de su peligrosidad social [Cfr. STC 24/1993], etc.

Otra cosa es que, al margen de la pena abstracta (proporcionalidad en la ley penal), en el plano del proceso aplicativo de la pena al caso concreto, pueda el órgano judicial infringir la proporcionalidad en la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) penal, hipótesis ésta más factible, con independencia de cuál sea el proceso o procesos en los que pudiera repararse una tal lesión [Aunque en sentido desestimatorio, es de notable interés en la materia la Sentencia de la US. High Court de 27 de junio de 1991 (caso Alíen Harmelin, Petitioner v. Michigan), no ya por la extrema dureza de la pena impuesta en relación con el delito cometido (cadena perpetua por estar en posesión de 672 gramos de cocaína), sino porque el Tribunal hace un largo excurso sobre el principio de proporcionalidad de las penas en la Constitución en un sistema en que, a diferencia de otros, prescribe expresamente que no se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, ni se infligirán penas crueles y desusadas (Enmienda VIII). Con todo, para su valoración, no ha de olvidarse el limitado papel de ese Tribunal en el esquema federal. Por otra parte, en el ámbito sancionatorio, constituye ésta una hipótesis frecuente, como se desprende de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo].

Así, el Tribunal Constitucional español tiene afirmado que es posible la desproporción en algunas de las aplicaciones concretas que de la norma penal se hagan, a las que pueda tildarse de inconstitucionales. “Mas la eventualidad de tales aplicaciones no empaña el juicio que la norma, en sí misma considerada, merece. Si eventualmente (finalmente) en algún caso de desproporcionada aplicación la inconstitucionalidad se produjera, están abiertas las vías de corrección y de rectificación a través de los recursos ordinarios en la vía judicial a través del recurso de casación, por no tratarse de actividad discrecional sino reglada, y, finalmente, a través del recurso de amparo constitucional ante este Tribunal en la medida en que se hayan violado los derechos fundamentales y las libertades públicas que a este Tribunal toca proteger” [STC 19/1988, fundamento jurídico 8. Un ejemplo de proporcionalidad en la aplicación de la sanción, v. gr., en la STEDH de 23 de septiembre de 1998, caso Malige v. Francia].

Sentencia BMW v. Gore

Por ejemplo, el Tribunal Supremo norteamericano, en la Sentencia de 20 de mayo de 1996 (BMW v. Gore), anuló una decisión judicial por la que se condenaba a una empresa al pago de una suma absolutamente excesiva y desproporcionada. La declaración de inconstitucionalidad, en este caso, tuvo por objeto una resolución judicial, no una norma penal; tampoco se trataba, en rigor, de una pena privativa de libertad, sino de una indemnización civil con un claro contenido sancionatorio en la medida en que, además de resarcir el daño realmente producido, pretendía imponer un severo castigo, como es característico del sistema de responsabilidad de aquel país. La Supreme Court calificó de «groseramente excesiva» la indemnización impuesta por el jurado del Tribunal Supremo de Alabama a la empresa BMW. La Sentencia revocada había condenado a la citada empresa al pago de 2.000.000$ en compensación por los daños causados al comprador (Dr. Gore) de un vehículo de la marca, como consecuencia de unos desperfectos de fábrica, valorados en 4.000$, que fueron ocultados con pintura. El contenido sancionatorio superaba, pues, en 500 veces el daño realmente causado. [Es evidente, añade la sentencia, que la Constitución no traza una línea que se resuelva en una simple fórmula matemática para hallar la proporción o el equilibrio razonable, pero cuando se llega a una ratio tan impresionante como la de 500 a 1, es cierto que la resolución judicial produce un verdadero shock en el justiciable, que se ve de ese modo sorprendido por una reacción del ordenamiento absolutamente imprevisible.Entre las Líneas En realidad, pues, de lo que se trata es de indagar si el infractor podía esperar esa sanción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

A este propósito, además de la proporcionalidad que ha de presidir la relación “infracción-sanción”, el Tribunal destaca otros dos criterios auxiliares: el comparativo y el de la gravedad de la pena, lo que le permite fortalecer el argumento de la desproporción.] En realidad, y aunque la Sentencia abunda en el argumento de la desproporción del castigo impuesto [Incluso llega a sostener que “la sanción impuesta no puede justificarse con el argumento de que resultaba necesaria para evitar futuras infracciones, sin considerar si hubiera podido fijarse una alternativa menos dramática para alcanzar tal fin. El hecho de que una sanción multimillonaria mueva a un cambio de política no arroja ninguna luz sobre el tema relativo a si con un efecto disuasorio menor se hubieran protegido adecuadamente los intereses de los consumidores de Alabama. A falta de datos de experiencia sobre incumplimiento de requisitos legales, no hay base suficiente para aceptar que una sanción más moderada no hubiere sido suficiente para inducir al pleno cumplimiento de cuanto se desprende de lo establecido por el Tribunal Supremo de Alabama en este caso”.], sin duda pesa en la ratio decidendi el hecho de que las consecuencias de la infracción no estaban suficientemente tipificadas o, por mejor decir, el castigo no era razonablemente previsible (téngase en cuenta que fue fijado ad casum por un jurado), tal, como, por otra parte, luce en otras sentencias más cercanas en el tiempo y en el espacio, como la STC 151/1997 (honor militar y pérdida de la profesión).

Distinto es que el juicio de proporcionalidad se integre o complemente con otros tests, en particular con lo que podríamos calificar de “proporcionalidad relativa” o, mejor, de coherencia interna del sistema punitivo, de paralelismo o congruencia de determinadas penas o sanciones entre sí, bien sea en la ley o en su aplicación por la jurisprudencia [En la Sentencia del U.S High Court Qbi del caso BMW te Gore, antes citada, este recurso argumen- tal es evidente, si bien al servicio de un objetivo en parte diferente: demostrar que el castigo impuesto no era razonablemente previsible, a cuyo propósito, además de cotejar la sanción cuestionada con las de carácter penal y civil, compara las sanciones previstas en el mismo y en otros Estados para conductas similares]. Pero, en tal hipótesis, nótese bien, la eventual inconstitucionalidad sería reconducible hacia otros parámetros (arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad, v. gr.) antes que a la desproporción de la sanción [Piénsese, por ejemplo, en el sistema sancionatorio establecido por la legislación en materia de circulación de vehículos de motor y seguridad vial y la distinción entre la infracción por exceso de velocidad y por no identificar al conductor infractor.Entre las Líneas En este supuesto, cabría cuestionar la coherencia interna del sistema, su razonabilidad.Si, Pero: Pero no podría decirse, a nuestro juicio, que la sanción por circular a más velocidad de la permitida o por no colaborar con la Administración sean, en sí mismas consideradas, desproporcionadas.].

No faltan pronunciamientos jurisprudenciales en los que se utiliza el argumento «comparativo» con otras penas o sanciones más como razonamiento ad abundantiam que como criterio autónomo del que hacer derivar una declaración de inconstitucionalidad, bien para rechazar la pretendida desproporción de una pena [Así, en el caso de los insumisos: STC 55/1996. La jurisprudencia del Tribunal recuerda que no puede ser tenida en cuenta la presunta vulneración del principio si no es por relación con algún precepto específico de la Constitución (así, v. gr., STC 55/1996, fundamento jurídico 3; ATC 293/ 1997, etc.).Entre las Líneas En el fondo de esas dudas elevadas ante el Tribunal subyace un cierto reproche de in- coherencia o de desigualdad entre penas, por entender el órgano proponente que no existe un motivo objetivo o razonable para la cuestionada diferencia en el tratamiento penal de determinadas conduc- tas. Vid., asimismo, SSTC 161/1997, fundamentos jurídicos 11 y 12, y 234/1997, fundamento jurídico 8, Sentencia esta última que expresamente admite, en línea con las dudas suscitadas, que la diferencia en la sanción de conductas debe enjuiciarse desde la perspectiva de la proporcionalidad, no de la igualdad. Ilustrativa resulta la STC 19/1988, fundamento jurídico 7: «Aunque por muy evidentes razones la mera comparación legislativa no puede servir para fundamentar aquí nuestro juicio, sí conviene advertir, para mejor entender esta última referencia a un ordenamiento extranjero, que el llamado “arresto sustitutorio” por impago de multa es expediente legal que, con unas formulaciones u otras, aparece recogido en otros ordenamientos inspirados en principios constitucionales que pueden decir- se próximos, en cuanto a este punto, a los nuestros (así, como ejemplo, art. 43 del Código Penal y arts. 459.e y 459.f de la Ordenanza Procesal Penal de la República Federal de Alemania, art. 10 del Código Penal austriaco y art. 49 del Código Penal suizo). Y tampoco sobrará reseñar, en el mismo orden de consideraciones, que el sistema legal en este punto previsto en el ordenamiento de la República italiana -finalmente invalidado por la Sentencia antes citada- difería de nuestro actual, al menos en dos aspectos de trascendente importancia…».], por el contrario, para fortalecer la conclusión de que la sanción era desproporcionada [Así, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano de 20 de mayo de 1996, referida].

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Ahora bien, una cosa es discutir la cuantía de la pena en cuanto a su proporción, perspectiva de la que acabamos de ocuparnos, y otra, la penalización de la conducta en sí misma, esto es, si el recurso a la pena privativa de libertad resulta ser estrictamente necesario en el sentido y a los efectos del test de proporcionalidad (en la ley, de nuevo). Aunque excede en mucho del objeto de nuestro análisis, por razones análogas, parece aún más problemática la mensurabilidad de esta otra dimensión.

La penalización será necesaria cuando no resulten útiles otras sanciones legales

Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional húngaro, en Sentencia de 5 de noviembre de 1997, tuvo ocasión de declarar que el legislador solo puede hacer uso de los instrumentos del Derecho penal en relación con los derechos fundamentales (allí, el derecho de asociación) cuando sea absolutamente necesario y se justifique a la luz del principio de proporcionalidad y siempre que los valores constitucionales no puedan ser protegidos por otros medios. La penalización, pues, será necesaria cuando no resulten útiles otras sanciones legales. Con todo, y a pesar de esa afirmación de principio, el citado Tribunal concluyó que el legislador tenía derecho a decidir si era necesario configurar como ilícito penal el abuso del derecho de asociación y prefirió otro enfoque para declarar su inconstitucionalidad.Entre las Líneas En efecto, como ha ocurrido con otros Tribunales en supuestos análogos [V. gr.: STC 151/1997 (honor militar y pérdida de la profesión); Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano Reno v. American Civil Liberties Union (cit. en el informe norteamericano), etcétera.], también el húngaro optó por entender que la norma penal resultaba excesivamente amplia y vaga y, por tanto, contraria al principio de seguridad. [Vid. Bulletin on Constitutional Case-Lato, Venice Commision, Council of Europe, de 1997]

Fuente: BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos de Derecho Público, N.º 5, septiembre-diciembre 1998, INAP, Madrid, pp. 15-49

Recursos

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Notas

1. Fuentes Cubillos, Hernán, en “El principio de proporcionalidad en derecho penal. Algunas consideraciones acerca de su concretización en el ámbito de la individualización de la pena” (Ius et Praxis 2008 14(2), Chile)

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• Serna, Pedro (1994): “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Reflexiones teóricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información”, en Humana Iura (N° 4), pp. 197-234.
• Serna, Pedro y Toller, Fernando (2000): La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Buenos Aires, La Ley.
• Stone Sweet, Alec y Keller, Helen (2008): “The reception of the ECHR in national legal orders”, en Keller, Helen y Stone Sweet, Alec (Editores), A Europe of rights, Oxford, Oxford University Press, 3-28.

Recursos

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Véase También

Proporcionalidad
Principio de Proporcionalidad
Proporcionalidad en la Unión Europea
Origen del Principio de Proporcionalidad

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