El Reconocimiento de los Matrimonios en África

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El Reconocimiento de los Matrimonios Religiosos y Consuetudinarios en Sudáfrica

La cuestión de qué formas de matrimonio deben reconocerse a efectos legales es importante en un mundo de creciente diversidad cultural y religiosa. Para algunos países, se trata de un fenómeno relativamente reciente. Otros países llevan mucho tiempo formados por una variedad de poblaciones religiosas y culturales, y han abordado la cuestión de diferentes maneras. Este texto aborda la evolución y los retos relacionados con el reconocimiento de los matrimonios consuetudinarios y religiosos. Sudáfrica es un buen ejemplo de la evolución de las políticas en este ámbito porque, al igual que la mayoría de los países que fueron colonizados por Gran Bretaña y Europa, heredó un legado colonial muy influido por una concepción cristiana del matrimonio, que se caracteriza principalmente por la monogamia y la heterosexualidad. Los fundamentos cristianos coloniales del matrimonio acabaron siendo adoptados por el Estado del apartheid, donde el matrimonio se definía como “la unión de un hombre y una mujer con exclusión, mientras dure, de todos los demás”. Sin embargo, desde la llegada de la democracia a Sudáfrica en 1994, la política de derecho de familia ha tenido que reconocer la gran diversidad religiosa y étnica del país. Este texto examina cómo se ha hecho esto.

La concepción cristiana del matrimonio se incorporó a la institución del matrimonio civil, regulada por la Ley de Matrimonio 25 de 1961. Como antiguas colonias británicas, la India y Canadá también promulgaron leyes que reflejan la ética cristiana de la monogamia y la heterosexualidad. Por ejemplo, véase la Ley especial india sobre el matrimonio 43 de 1954. En Canadá, las leyes provinciales regulan los matrimonios civiles. Por ejemplo, la Ontario Marriage Act R.S.O. 1990, c. M.3 regula los matrimonios civiles en Ontario.

Para disfrutar de los beneficios patrimoniales de un matrimonio civil, incluidas las obligaciones recíprocas de manutención de los cónyuges, la igualdad de derechos parentales respecto a los hijos menores nacidos del matrimonio y la compensación por las contribuciones al patrimonio del otro, las uniones heterosexuales y monógamas tenían que estar registradas en la Ley de Matrimonio. Por lo tanto, los convivientes heterosexuales no casados que viven juntos “monógamamente” quedan fuera del ámbito de la Ley de Matrimonio. La concepción heterosexual y monógama del matrimonio también excluía a los matrimonios potencialmente poligínicos y del mismo sexo de ser tratados como matrimonios legales. Durante las épocas colonial y del apartheid, a los matrimonios potencialmente poligínicos se les negaba específicamente el reconocimiento como matrimonios legales por ser contrarios al orden público. Esto significaba que los matrimonios consuetudinarios y los matrimonios religiosos, como los musulmanes, los hindúes y los judíos, no gozaban de pleno reconocimiento legal.

Debido a las divisiones raciales impuestas por el gobierno del apartheid, los matrimonios consuetudinarios sólo se reconocían en ciertas partes de la antigua provincia de Natal (ahora llamada KwaZulu-Natal) y en la antigua patria “independiente” de Transkei (que ahora forma parte de Cabo Oriental). Los matrimonios musulmanes, hindúes y judíos también recibieron un reconocimiento parcial en circunstancias limitadas, pero normalmente de una forma que no beneficiaba a los cónyuges de esos matrimonios. Por ejemplo, la Ley de Insolvencia 24 de 1936 de la época del apartheid incluía a los cónyuges de matrimonios religiosos en su definición de cónyuge. Eso significaba que si un cónyuge en un matrimonio religioso era secuestrado, su cónyuge era despojado de su patrimonio, que junto con el patrimonio del cónyuge secuestrado, pasaba a manos del juez del Tribunal Superior y, posteriormente, al fideicomisario del patrimonio.

En marcado contraste con el período anterior a 1994, la Sudáfrica posterior a ese año se caracteriza por una democracia constitucional que anuncia el compromiso de todos los sudafricanos de rechazar el enfoque monolítico y racista de los órdenes colonial y del apartheid, y de sustituirlo por uno tolerante con la pluralidad. La singularidad de la Constitución sudafricana de 1996 radica en que no sólo incorpora conceptos liberales occidentales de los derechos humanos, como la no discriminación, sino que también reconoce que en el país opera una diversidad de leyes que merecen igualmente ser reconocidas, incluidas las leyes consuetudinarias y religiosas. Por ejemplo, el artículo 15(3)(a) de la Constitución, que forma parte de la cláusula de libertad religiosa, permite al gobierno promulgar leyes que reconozcan los sistemas religiosos y tradicionales de derecho personal o familiar, o los matrimonios religiosos y tradicionales. Sin embargo, la Constitución también intenta equilibrar el respeto a la diversidad con la protección de los derechos humanos individuales. Por ejemplo, el artículo 15(3)(b) de la Constitución exige que la legislación que reconozca los sistemas religiosos y tradicionales de derecho personal o de familia, o los matrimonios religiosos y tradicionales, sea coherente con otras disposiciones de la Constitución, como la igualdad de género. Esta última está protegida en el artículo 9(3) de la Constitución, que prohíbe la discriminación injusta por motivos, entre otros, de sexo, género, raza, estado civil, religión, cultura, etnia, creencias y orientación sexual.

A la luz de estas disposiciones constitucionales, Sudáfrica ha empezado a tomar medidas para reconocer la diversidad de uniones que existen en el país. Dos ejemplos clave de relaciones personales que, de otro modo, estarían excluidas del reconocimiento en virtud de la Ley de Matrimonio, pero que han sido reconocidas en virtud de la legislación paralela, son los matrimonios entre personas del mismo sexo y los matrimonios consuetudinarios.

Al igual que muchas jurisdicciones occidentales (véase en esta plataforma digital de ciencias sociales y humanidades), Sudáfrica ha legislado para permitir que las parejas del mismo sexo celebren uniones civiles en igualdad de condiciones con las parejas del sexo opuesto mediante la promulgación de la Ley de Uniones Civiles 17 de 2006 (CUA). Las uniones civiles de los cónyuges del mismo sexo están reguladas de la misma manera que los matrimonios civiles de los cónyuges del sexo opuesto y tienen las mismas consecuencias. Sin embargo, a efectos legales, las dos uniones se consideran distintas. Por lo tanto, los cónyuges heterosexuales que decidan registrar una unión civil en virtud de la CUA no pueden registrar simultáneamente un matrimonio civil en virtud de la Ley de Matrimonio.

Sudáfrica también ha legislado para reconocer los matrimonios consuetudinarios a través de la Ley de Reconocimiento de Matrimonios Consuetudinarios 120 de 1998 (RCMA). La regulación de los matrimonios consuetudinarios supone un reto político para una comprensión particularmente occidental del derecho de familia, dadas sus características distintivas que no son comunes al concepto occidental de matrimonio. Por ejemplo, las relaciones consuetudinarias suelen ser poligínicas. El reconocimiento de los matrimonios religiosos plantea retos políticos similares. Por ejemplo, para la validez de un matrimonio musulmán se requiere un acuerdo relativo al mahr (pago realizado por el marido a la mujer). Algunos matrimonios hindúes, como los que siguen la tradición védica, no reconocen el divorcio; y las mujeres judías tradicionalmente no pueden divorciarse sin obtener un get (divorcio judío) de sus maridos. El reconocimiento de algunas características de los matrimonios consuetudinarios y religiosos supone, por tanto, un reto para los derechos humanos individuales, como la igualdad de género, que Sudáfrica se ha comprometido a proteger y promover.

Para abordar los retos políticos asociados al reconocimiento de una variedad de matrimonios, este texto ofrece una breve exposición de la RCMA, seguida de una consideración de las limitadas opciones legales que existen para los cónyuges en matrimonios religiosos y las parejas de hecho (véase más detalles). Aunque parece que se están tomando medidas para otorgar pleno reconocimiento legal a los matrimonios musulmanes, todavía no se ha promulgado ninguna ley para lograr dicho reconocimiento. Por lo tanto, también se reflexiona sobre las intervenciones legales que se proponen para abordar el no reconocimiento de los matrimonios religiosos, haciendo especial hincapié en el Proyecto de Ley de Reconocimiento de Matrimonios Religiosos, el Proyecto de Ley de Matrimonios Musulmanes y el Proyecto de Ley de Parejas de Hecho.

Reconocimiento de los matrimonios consuetudinarios

Dada la falta de respeto que se concedía a los matrimonios consuetudinarios por parte de los regímenes coloniales y del apartheid, la aprobación de la RCMA en 1998 fue una intervención bien recibida. La RCMA otorgó pleno reconocimiento legal a los matrimonios consuetudinarios y los equiparó a los matrimonios civiles. Esto no significa que los matrimonios consuetudinarios sean considerados como matrimonios civiles. Del mismo modo que las uniones civiles en virtud de la CUA se tratan como algo distinto de los matrimonios civiles en virtud de la Ley de Matrimonio, los matrimonios consuetudinarios se distinguen de los matrimonios civiles y de las uniones civiles, y los cónyuges no pueden contraer simultáneamente un matrimonio civil o una unión civil mientras hayan registrado un matrimonio consuetudinario.

Al mismo tiempo, la forma en que se regulan los matrimonios consuetudinarios es sorprendentemente similar a la forma en que se regulan los matrimonios civiles. Tanto es así que la promulgación de la RCMA refleja un intento de asimilar los matrimonios consuetudinarios a la forma civil de matrimonio. Salvo por el reconocimiento de algunas características propias de los matrimonios consuetudinarios, a saber, el lobolo (transferencia de bienes por parte del marido o del cabeza de familia al cabeza de familia de la esposa) y la poliginia, y el hecho de que la RCMA define el matrimonio consuetudinario como aquel que “se celebra de acuerdo con el derecho consuetudinario”, todos los aspectos de la RCMA imitan los requisitos de la Ley de Matrimonio para la celebración de un matrimonio civil. Esto podría sugerir que el respeto constitucional por la diversidad de los matrimonios no se ha traducido en el respeto por la diversidad dentro de los matrimonios.

Es significativo el hecho de que se hayan incorporado a la RCMA características de un matrimonio civil que son ajenas a los matrimonios consuetudinarios. Por ejemplo, aunque los matrimonios consuetudinarios se celebran tradicionalmente a lo largo de un período de tiempo prolongado, la RCMA exige que se celebre inmediatamente. Otro ejemplo se refiere a la noción de régimen económico matrimonial, que es ajena al derecho consuetudinario. En el derecho consuetudinario tradicional, los bienes se gestionaban en beneficio de la familia. Sin embargo, la RCMA introdujo la comunidad de bienes como régimen por defecto para los matrimonios consuetudinarios. Este sistema de propiedad matrimonial es el régimen por defecto que se aplica a los matrimonios civiles en ausencia de un contrato prenupcial. La comunidad de bienes implica un patrimonio conjunto que comprende los activos y pasivos de ambos cónyuges, que cada uno adquiere antes de contraer matrimonio y durante el mismo. Cada cónyuge tiene una participación del 50% en el patrimonio común. Ley de Bienes Matrimoniales, capítulo III.

Además, la RCMA regula los divorcios consuetudinarios del mismo modo que los civiles (el artículo 8(2) de la RCMA imita el artículo 4(1) de la Ley de Divorcio, que dice: “Un tribunal puede conceder una sentencia de divorcio por ruptura irremediable del matrimonio si está convencido de que la relación matrimonial entre las partes del matrimonio ha llegado a un estado de desintegración tal que no hay perspectivas razonables de restauración de una relación matrimonial normal entre ellos”), aunque el derecho consuetudinario tradicional espera que la separación entre los cónyuges se negocie entre sus familias. 17 Así, la RCMA convierte efectivamente la naturaleza de los matrimonios consuetudinarios que significan una conexión entre familias en una que se centra en los cónyuges individuales, lo que es típico de un matrimonio de tipo occidental.

La intención del legislador de establecer una paridad entre los matrimonios civiles y los consuetudinarios puede haber sido la de garantizar la igualdad entre los cónyuges dentro de los matrimonios consuetudinarios. Hasta cierto punto, ha conseguido este objetivo. Por ejemplo, las esposas de los matrimonios consuetudinarios tienen el mismo derecho a divorciarse y se les asegura una división equitativa de los bienes al terminar el matrimonio. En otros aspectos, la falta de consideración de las realidades vividas por las comunidades indígenas africanas ha hecho que ciertas salvaguardias incorporadas a la RCMA resulten inviables. Por ejemplo, la RCMA exige que el marido obtenga la aprobación del tribunal para los matrimonios poligínicos y que las esposas existentes se unan a la solicitud, presumiblemente para darles la oportunidad de dar su opinión sobre el matrimonio posterior propuesto. La solicitud de intervención judicial para celebrar matrimonios poligínicos no sólo es desconocida por el derecho consuetudinario tradicional, sino que obliga a las esposas de las zonas rurales a recorrer grandes distancias para acudir al tribunal. Dado que las zonas rurales de Sudáfrica son las más pobres del país, las esposas de esas zonas no pueden permitirse los gastos que conlleva el viaje al tribunal y los costes legales que podría suponer la adhesión a la solicitud. En consecuencia, muchos matrimonios poligínicos se celebran sin intervención judicial, a pesar de que la RCMA lo exige.

En cambio, el proyecto de ley que propone el reconocimiento de los matrimonios musulmanes adopta un enfoque muy diferente al emprendido con la promulgación de la RCMA. El proyecto de ley de matrimonios musulmanes recomienda el reconocimiento y la regulación integral de las múltiples características de los matrimonios y divorcios musulmanes. Este tipo de regulación conlleva su propio conjunto de retos, que se analizan más adelante en este capítulo. Por el momento, se presta atención a la forma en que los matrimonios religiosos obtienen un reconocimiento limitado de forma ad hoc a través de la legislación y como resultado de la jurisprudencia.

Reconocimiento limitado de los matrimonios religiosos

En virtud de la Ley de Matrimonio, las partes casadas por los ritos musulmán, hindú y judío pueden acceder a los beneficios de la legislación laica si contraen matrimonio civil. Los cónyuges de los matrimonios religiosos también pueden beneficiarse de una legislación específica que había sido promulgada bajo el apartheid pero que fue modificada después de 1994, algunas como resultado de la intervención judicial y otras sin intervención judicial. Además, se han promulgado otras leyes para proteger, en circunstancias específicas, a los cónyuges de matrimonios religiosos y/o a los convivientes no casados.

Opciones de matrimonio civil para las comunidades religiosas

Los musulmanes, los hindúes y los judíos pueden contraer un matrimonio civil por separado antes o después de concluir su matrimonio religioso, o hacer que su matrimonio religioso sea solemnizado por una persona designada como agente matrimonial en virtud de la Ley de Matrimonio. El artículo 3 de la Ley de Matrimonio permite designar como agente matrimonial a una persona que solemnice “matrimonios según los ritos cristianos, judíos o mahometanos o los ritos de cualquier religión india”. Cuando el agente matrimonial celebra el matrimonio religioso designado, puede registrar simultáneamente el matrimonio como civil. De este modo, los cónyuges que contraen el matrimonio religioso designado pueden acceder a los beneficios patrimoniales vinculados a los matrimonios civiles. Como cónyuges de un matrimonio civil, también pueden disfrutar de todos los beneficios que corresponden a los cónyuges de derecho civil y que emanan de la legislación laica. Aunque el artículo 3 incluye las principales religiones confesionales de Sudáfrica, puede excluir otras confesiones. Por lo tanto, el artículo podría ser impugnado constitucionalmente por los fieles de otras confesiones sobre la base de que discrimina injustamente por motivos de religión.

Todavía no está claro cuántas parejas sudafricanas hindúes y judías contraen actualmente matrimonios civiles. Sin embargo, los datos anecdóticos indican que muchos musulmanes sudafricanos no lo hacen. Una de las principales razones es que muchos miembros de los .ulamā (clérigos musulmanes) sudafricanos desaniman a los musulmanes a contraer matrimonio civil alegando que no son islámicos. Los .ulamā argumentan que los matrimonios civiles no permiten solemnizar matrimonios poligínicos válidos y que implican un régimen matrimonial de comunidad de bienes por defecto. 25 La noción de comunidad de bienes es contraria a la expectativa tradicional islámica de que los bienes de los cónyuges deben mantenerse separados al inicio del matrimonio y durante todo el mismo. Por lo tanto, muchos cónyuges musulmanes se ven impedidos por su obligación religiosa percibida de acceder a todos los beneficios seculares de los que disfrutan sus homólogos de derecho civil.

Para los cónyuges musulmanes, hindúes y judíos que contraen matrimonio civil y, por tanto, pueden acceder a los beneficios que la legislación laica pone a disposición de los cónyuges legales, el matrimonio civil sigue sin ayudarles a poder aplicar todas las características de su matrimonio religioso. Por ejemplo, una esposa musulmana que desee obtener el faskh (divorcio musulmán por culpa) y no pueda obtenerlo del .ulamā y una esposa judía que quiera obtener un get (divorcio judío) de un marido que no quiere, no podrá buscar ayuda en un tribunal laico. Mientras que ellas podrían obtener la disolución de su matrimonio civil, la imposibilidad de obtener un divorcio religioso tiene un efecto dispar sobre las mujeres que desean salir de su matrimonio religioso. Se encuentran en la desafortunada situación de no poder seguir adelante con sus vidas y contraer un matrimonio religioso con otra persona.

Hasta cierto punto, el artículo 5A de la Ley de Divorcio 70 de 1979 intenta incentivar a las partes a obtener un divorcio religioso antes de obtener un divorcio civil. Si un cónyuge solicita una orden de divorcio para disolver su matrimonio civil y el otro cónyuge impide un divorcio religioso, el tribunal tiene la facultad de no conceder el divorcio civil hasta que se conceda el divorcio religioso. Aunque esto funcionaría si la parte que solicita el divorcio fuera el marido, no es de ayuda para la esposa si solicita un divorcio civil y religioso porque el tribunal no puede obligar al marido recalcitrante a concederle el divorcio religioso.

Reconocimiento limitado a través de la legislación

Un ejemplo de la legislación de la época del apartheid que se modificó durante el orden democrático de Sudáfrica es la Ley 58 del Impuesto sobre la Renta de 1962, que ahora permite que los cónyuges de los matrimonios religiosos y los convivientes no casados estén exentos de pagar el impuesto sobre donaciones por las donaciones realizadas por uno de los cónyuges o por el conviviente no casado al otro. Un ejemplo de legislación recién promulgada en la época posterior al apartheid es la Ley de Violencia Doméstica 116 de 1998, que amplía la protección a los cónyuges en matrimonios religiosos y/o convivientes no casados.

Reconocimiento limitado de los matrimonios religiosos a través de la jurisprudencia

También hay leyes de la época del apartheid que se modificaron después de 1994 como resultado de la jurisprudencia para incluir en el ámbito de la legislación a los cónyuges de matrimonios religiosos que no se habían formalizado con arreglo a la Ley de Matrimonio. Esto siguió al enfoque innovador adoptado en el caso Ryland contra Edros. Ryland fue el primer caso en la dispensación constitucional posterior al apartheid en el que se concedió una ayuda a una esposa musulmana que presentó una reclamación basada en su matrimonio musulmán. La División Provincial del Cabo (como era entonces) aceptó el matrimonio musulmán como un contrato y estuvo dispuesta a hacer cumplir las condiciones y costumbres probadas derivadas de dicho contrato. El Tribunal justificó su decisión basándose en que la política pública de Sudáfrica se basa ahora en los valores constitucionales de igualdad y tolerancia de la diversidad. Así, el Tribunal estimó las reclamaciones de la esposa musulmana de nafaqah (manutención) hasta el final de su iddah (período de espera tras el divorcio), así como su reclamación de mut’ah (compensación de la ley islámica que se le permite cuando el marido pone fin al matrimonio de forma injustificada).

El caso Ryland sentó las bases para que los tribunales posteriores reconocieran los derechos y obligaciones derivados de los matrimonios musulmanes e hindúes en el ámbito de la legislación específica. Por ejemplo, en el caso Amod v Multilateral Motor Vehicle Accidents Fund, el Tribunal Supremo de Apelación consideró que la obligación unilateral de manutención del marido musulmán derivada del matrimonio musulmán es digna de reconocimiento legal a los efectos de la Ley 93 de 1989 sobre el Fondo Multilateral de Accidentes de Automóviles. La Ley incorpora la acción de dependiente de derecho común, que permite indemnizar a un cónyuge superviviente por la pérdida de manutención en circunstancias en las que el fallecido tenía un deber legal de manutención y falleció ilegalmente en un accidente de automóvil como consecuencia de la conducción negligente de un tercero. Una de las consideraciones primordiales en las que se basó la decisión del Tribunal fue su constatación de que las boni mores de la sociedad sudafricana encierran los valores constitucionales de “tolerancia, pluralismo y libertad religiosa”. Así, el Tribunal amplió el ámbito de la ley para incluir a los cónyuges supervivientes de los matrimonios monógamos musulmanes.

A partir de entonces, el Tribunal Constitucional reconoció el deber de manutención de los maridos musulmanes e hindúes en el contexto de la Ley de sucesiones intestadas 81 de 1987, así como el deber de manutención de los maridos musulmanes a efectos de la Ley de manutención de los cónyuges supervivientes 27 de 1990. En los casos Daniels contra Campbell y Hassam contra Jacobs, el Tribunal Constitucional determinó que los cónyuges musulmanes en matrimonios monógamos y poligínicos, respectivamente, son cónyuges supervivientes a efectos de la Ley de sucesiones intestadas. En el caso Daniels, el Tribunal reconoció además que los cónyuges supervivientes en los matrimonios monógamos musulmanes son cónyuges a efectos de la Ley sobre la manutención de los cónyuges supervivientes. Los casos Daniels y Hassam fueron seguidos por el caso Govender v Ragavayah, en el que el Tribunal Superior de Durban amplió el ámbito de la Ley de Sucesiones Intestadas a los cónyuges supervivientes de matrimonios monógamos hindúes. Por lo tanto, las esposas monógamas musulmanas e hindúes y las esposas poligínicas musulmanas cuyos maridos fallecidos mueren intestados pueden heredar de forma intestada, y las esposas monógamas musulmanas pueden reclamar además la manutención de los bienes de sus maridos fallecidos.

Además, el poder judicial ha reconocido los deberes de manutención de los maridos musulmanes e hindúes derivados, respectivamente, de sus matrimonios monógamos musulmanes e hindúes, a efectos de las reclamaciones de alimentos y, concretamente, en el contexto de la Ley de alimentos 99 de 1998. En los casos Cassim c. Cassim y Laxmi Prag c. Daya Prag, la División Provincial de Transvaal (como era entonces) y el Tribunal de Primera Instancia de Wynberg estimaron, respectivamente, la demanda de la esposa musulmana y la demanda de la esposa hindú de alimentos para el cónyuge en virtud de la Ley de alimentos. Además, el Tribunal de Khan contra Khan amplió la aplicación de la Ley de alimentos a las esposas musulmanas en matrimonios poligínicos, incluyéndolas también en el ámbito de la Ley de alimentos.

En efecto, las esposas musulmanas que entablan acciones matrimoniales contra sus maridos también pueden recibir una pensión alimenticia pendente lite en virtud de la Regla 43 de las Reglas Uniformes del Tribunal. Esta última permite a un cónyuge reclamar, entre otras cosas, una pensión alimenticia provisional hasta la finalización de una acción matrimonial. En los casos de Mahomed contra Mahomed, Hoosain contra Dangor y AM contra RM, las esposas musulmanas en los respectivos casos habían iniciado acciones de divorcio contra sus maridos. En los tres casos, las esposas solicitaron, respectivamente, a los Tribunales Superiores del Cabo Oriental y del Cabo Occidental que aplicaran las disposiciones de la Ley de Divorcio a la disolución de sus matrimonios musulmanes y que los Tribunales declararan válidos sus matrimonios musulmanes con arreglo a la Ley de Matrimonio. Antes de la finalización de sus acciones de divorcio, solicitaron a los Tribunales que les concedieran una pensión alimenticia provisional en virtud de la Regla 43. En el asunto Mahomed y AM, el Tribunal Superior del Cabo Oriental aceptó que la acción de divorcio pendiente de la esposa contra su marido constituía una “acción matrimonial pendiente” a efectos de la regla 43. En el asunto Hoosain, el Tribunal Superior del Cabo Occidental consideró que el término “cónyuge”, tal como aparece en la regla 43, incluye al cónyuge de un matrimonio musulmán. En el caso de un litigio relativo a la validez de un divorcio musulmán, el Tribunal en AM sostuvo además que no era necesario probar que el divorcio musulmán era válido para que una esposa pudiera tener éxito en su demanda de alimentos provisionales. Así, en cada uno de los casos, los Tribunales estimaron las solicitudes de alimentos pendente lite de las esposas.

Antes de la finalización de sus acciones de divorcio, las partes llegaron a un acuerdo extrajudicial. Por tanto, los tribunales no tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre el fondo de las demandas de las esposas para que se declarara la validez de sus matrimonios musulmanes y que sus divorcios se rigieran por la Ley de Divorcio. Si los casos se hubieran llevado hasta su conclusión natural, lo más probable es que el poder judicial no hubiera declarado que los matrimonios musulmanes son válidos en virtud de la Ley de Matrimonio ni que la Ley de Divorcio se aplica a la disolución de los matrimonios musulmanes. La razón principal de esta afirmación es que el poder judicial se ha mostrado hasta ahora reacio a dar un reconocimiento general a los matrimonios musulmanes. En el caso Amod, el Tribunal Supremo de Apelación indicó claramente que considera que es mejor que el legislador aborde dicho reconocimiento.

Parece que el poder judicial es más proclive a conceder las reclamaciones derivadas de los matrimonios religiosos si los fundamentos de las mismas son compatibles con el derecho laico. Por ejemplo, el Tribunal en Ryland aplicó los principios del derecho contractual sudafricano porque estaba convencido de que un matrimonio musulmán podía ser tratado como un contrato. El Tribunal Supremo de Apelación de la Columbia Británica adoptó un enfoque similar, al estar dispuesto a considerar un acuerdo de mahr como un acuerdo matrimonial válido y ejecutable en virtud de la Ley de Relaciones Familiares de la Columbia Británica R.S.B.C. 1996, c. 128. En particular, el Tribunal consideró que los acuerdos mahr se ajustaban a las disposiciones de la Ley. Nathoo v Nathoo [1996] B.C.J. No. 2720 (S.C.) [Q.L.]; Amlani v Hirani [2000] B.C.J. No.2357 (S.C.) [Q.L]; N.M.M. v N.S.M. [2004] B.C.J. No. 642 (S.C.) [Q.L.].

Del mismo modo, el deber de manutención del marido derivado de un matrimonio musulmán o hindú podría tener fácilmente cabida en la legislación laica. Sin embargo, esperar que un tribunal laico aplique las disposiciones de las leyes de matrimonio y divorcio a los matrimonios y divorcios religiosos puede no ser sostenible, especialmente cuando las normas de la legislación laica pueden ser incompatibles con las normas religiosas. Por ejemplo, y como se ha mencionado anteriormente, muchos musulmanes consideran que la noción de comunidad de bienes es incompatible con la ley islámica. Si un matrimonio musulmán se considerara válido en virtud de la Ley de matrimonios, esto podría suponer una conversión del régimen económico matrimonial de los matrimonios musulmanes de uno que tradicionalmente trata los bienes de los cónyuges como separados a uno que es de comunidad de bienes. Por lo tanto, es importante que el proceso de reconocimiento legal de los matrimonios religiosos incluya consultas con las comunidades religiosas. La recomendación del poder judicial de que el pleno reconocimiento legal de los matrimonios religiosos sea responsabilidad del poder legislativo es, por tanto, acertada, ya que el poder legislativo es el más indicado para llevar a cabo las consultas necesarias con dichas comunidades.

Lo que todo esto significa es que los matrimonios religiosos todavía no tienen un reconocimiento general. Por eso, cuando los cónyuges de los matrimonios religiosos buscan el reconocimiento, tienen que convencer a un tribunal para que los incluya en el ámbito de una legislación específica. Por ejemplo, el caso Govender sólo amplió el ámbito de la Ley de Sucesiones Intestadas a los cónyuges de matrimonios monógamos hindúes. Por lo tanto, los cónyuges de matrimonios hindúes poligínicos todavía tienen que presentar una reclamación por separado para obtener la protección de la Ley de Sucesiones Intestadas. Esto implica un proceso engorroso y costoso. Además, si las partes desean hacer valer las reclamaciones derivadas del contrato matrimonial musulmán, como el mahr, deben presentar una reclamación específica al respecto. Esto también puede resultar costoso y prolongado, y lo más probable es que requiera representación legal.

El no reconocimiento general de los matrimonios religiosos también significa que los cónyuges de un matrimonio religioso no pueden confiar en un tribunal laico para modificar las normas religiosas que les perjudican. Esto se debe, sobre todo, a la reticencia del poder judicial a involucrarse en cuestiones relacionadas con la doctrina religiosa. Esto se conoce como la doctrina del enredo religioso, que fue confirmada en Taylor v Kurtstag NO and Ors (2005) (1) SA 362 (W). En Taylor, la División Local de Witwatersrand del Tribunal Superior desestimó una solicitud para impedir que el Beth Din (Tribunal Eclesiástico Judío) emitiera, publicara o difundiera un cherem para excomulgar al demandante de la fe judía (párrafos 39, 61, 65).

Por ejemplo, en el caso Singh v Ramparsad, el Tribunal Superior de Durban se negó a reconocer un divorcio civil a favor de la esposa en circunstancias en que las partes no habían registrado un matrimonio civil conforme a la Ley de Matrimonio, y sólo habían contraído un matrimonio hindú según la tradición Sanathan o védica, que no permite el divorcio. El Tribunal no está dispuesto a inmiscuirse en cuestiones teológicas y conceder el divorcio en circunstancias en las que la religión que regula el matrimonio de las partes no reconoce el divorcio.

Por las razones anteriores, el pleno reconocimiento legal de los matrimonios religiosos es importante, lo que nos lleva a las iniciativas legislativas que se proponen para el reconocimiento legal de los matrimonios musulmanes y de otras religiones en Sudáfrica.

Propuesta de reconocimiento de los matrimonios religiosos en Sudáfrica

Hacia 2005, la Comisión para la Igualdad de Género (CGE) y el Departamento de Justicia y Desarrollo Constitucional (DoJCD) redactaron un proyecto de ley de reconocimiento de los matrimonios religiosos (RRMB), que propone el pleno reconocimiento legal de todos los matrimonios religiosos en Sudáfrica. El RRMB recomienda que las comunidades religiosas regulen sus matrimonios religiosos, pero que la disolución del matrimonio religioso imite el enfoque adoptado en la Ley de Divorcio. Así pues, la RRMB trata de acomodar los intereses de las comunidades religiosas permitiéndoles gestionar sus propios matrimonios al tiempo que asimila el modo de disolución de dichos matrimonios para permitir la conformidad con los divorcios civiles.

El enfoque reflejado en el RRMB presenta dos retos principales. En primer lugar, la RRMB deja la regulación de los matrimonios religiosos a la determinación de las comunidades religiosas. (Para un debate más general sobre estas cuestiones, véase en esta plataforma digital de ciencias sociales y humanidades) En particular, no pretende regular prácticas que son potencialmente perjudiciales para las mujeres, como la poliginia y la negación del derecho de las mujeres a salir de matrimonios religiosos no deseados.

La Ley de Aplicación del Derecho Personal Musulmán Indio (Shariat) 26 de 1937 permite igualmente a las comunidades musulmanas indias regular el derecho personal musulmán. (La sharia es la ley sagrada del islam. Los musulmanes creen que es el resultado de la revelación divina contenida en el Corán. La sharia abarca muchos temas y prescribe deberes religiosos y castigos por infringir la ley. Existen diferentes interpretaciones y aplicaciones de la sharia en los distintos países, escuelas del islam y entre fundamentalistas, tradicionalistas y reformistas.)

Las entidades religiosas informales, incluidos los jamaats (organismos musulmanes) encabezados por hombres, como la Junta de Derecho Personal Musulmán y los ulam, acaban interpretando y aplicando interpretaciones androcéntricas del derecho de familia musulmán en detrimento de las mujeres musulmanas indias. La experiencia india demuestra los riesgos que conlleva permitir que las comunidades musulmanas regulen sus propias leyes personales sin que el Estado intervenga exigiendo el cumplimiento de las normas de derechos humanos. Women’s Research and Action Group, “Marriage and the Politics of Social Change in India’s Muslim Communities”, en Women Living Under Muslim Laws (ed), Special Dossier: Shifting Boundaries in Marriage and Divorce in Muslim Communities, Francia: Women Living Under Muslim Laws, 1996, pp. 168-87, 168; G. Austin, “Religion, Personal Law, and Identity in India”, en G.J. Larson (ed), Religion and Personal Law in Secular India, Bloomington, IN: Indiana University Press, 2001, pp. 15-23, 21.

Por lo tanto, las interpretaciones y prácticas religiosas adoptadas por las comunidades religiosas que son perjudiciales para las mujeres podrían persistir. En segundo lugar, al igual que la RCMA, la expectativa de la RRMB de que los divorcios religiosos sigan la misma forma que los divorcios civiles es un intento de garantizar un derecho de divorcio igual para mujeres y hombres. Sin embargo, este enfoque de asimilación está sujeto a la misma limitación a la que se enfrenta la RCMA, es decir, no tiene en cuenta suficientemente las experiencias vividas por los miembros de las comunidades religiosas en las que los cónyuges se sentirán obligados a obtener divorcios religiosos. Aunque la RRMB propone la incorporación de una cláusula similar a la del artículo 5A de la Ley de Divorcio, el efecto neto será el mismo que el descrito en el apartado anterior: si el cónyuge no cooperador es el marido y la mujer solicita el divorcio, un tribunal no podrá obligar al marido a concederle un divorcio religioso.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

A pesar de su existencia, es posible que el RRMB nunca vea la luz en el Parlamento. Hasta ahora, no parece haber sido tomada en serio por el gobierno y la sociedad civil; muy probablemente porque se redactó sin consultar suficientemente a las comunidades religiosas y los organismos de la sociedad civil. En el mejor de los casos, el RRMB proporciona material para el compromiso académico, que es la razón de su inclusión en este texto, y un ejemplo interesante de los enfoques de acomodación y asimilación con fines didácticos.

Por el contrario, otro proyecto de ley, a saber, el proyecto de ley de matrimonios musulmanes (MMB), fue redactado por un Comité de Proyecto de la Comisión de Reforma Legislativa de Sudáfrica (SALRC) en 2003 (se puede examinar algunos de estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Fue objeto de amplias consultas con la comunidad musulmana sudafricana y las organizaciones de derechos humanos, y obtuvo un importante apoyo entre ellas para su promulgación. El MMB recomienda una regulación exhaustiva de las características de los matrimonios y divorcios musulmanes, que incluye, entre otras cosas, el mahr, el matrimonio por poderes, el deber unilateral de manutención del marido hacia su esposa e hijos, la poliginia, la reclamación de una compensación por parte de la esposa dentro del matrimonio y las diferentes formas de divorcio islámico.

A pesar del apoyo generalizado a la ley MMB de 2003, nunca se aprobó. En cambio, el partido gobernante lo utilizó como herramienta política para solicitar el voto de los musulmanes durante las elecciones nacionales que se celebran cada cinco años. Sin embargo, es posible que esta táctica no funcione en las elecciones de 2014 porque en 2010 el DoJCD modificó el MMB sin consultar formalmente a las partes interesadas. Aunque el MMB de 2010 recibió la aprobación del Gabinete y ahora puede entrar formalmente en el proceso parlamentario, ha perdido el apoyo de aquellos miembros de la ʾulamā sudafricana que habían apoyado el MMB de 2003. La razón de su pérdida de apoyo se centra en dos disposiciones del MMB de 2010. En primer lugar, el MMB de 2010 permite a cualquier juez del sistema judicial laico resolver los litigios derivados del MMB, mientras que el MMB de 2003 exigía que lo presidiera un juez musulmán con especialistas en derecho islámico como asesores. Los ʿulamā argumentan que cualquier asunto de naturaleza islámica que sea resuelto por un juez no musulmán sería antiislámico. En segundo lugar, el MMB de 2003 exigía que un proceso de mediación obligatoria precediera a la finalización del divorcio. En cambio, el MMB de 2010 convierte la característica obligatoria del proceso de mediación que se recomendaba en el MMB de 2003 en una voluntaria. Una vez más, los ʿulamā consideran que la mediación/el arbitraje de los litigios de derecho de familia musulmán es obligatorio según el derecho islámico.

Las disposiciones relativas a la adjudicación y la mediación fueron objeto de una gran negociación entre los ʿulamā y el Comité del Proyecto SALRC. Así que la modificación de las cláusulas pertinentes en el MMB de 2010 sin consultar a los ʿulamā ha provocado su distanciamiento de dichas cláusulas. Por lo tanto, condicionan su apoyo al MMB de 2010 a la reinserción de las cláusulas del MMB de 2003 relativas a la adjudicación y la mediación. De hecho, los cambios en la versión de 2003 del MMB han proporcionado a los ʿulamā la oportunidad de pedir el establecimiento de tribunales Shar īʾa separados para adjudicar los asuntos derivados del MMB. Recientemente, también se ha pedido que se permita a los foros de arbitraje musulmanes dictar órdenes de arbitraje legalmente ejecutables con respecto a asuntos de derecho de familia. Actualmente, esto no es posible dentro del marco legal sudafricano porque, a diferencia de Canadá y el Reino Unido, Sudáfrica sólo permite que se arbitren asuntos comerciales. Por lo tanto, requeriría una revisión del sistema de arbitraje. Ley de Arbitraje 42 de 1965 (Sudáfrica) y Ley de Arbitraje 1996 c. 23 (Inglaterra y Gales). Por ejemplo, en Canadá, la legislación sobre arbitraje es de carácter federal, Arbitration Act 1991 S.O. c. 17.

Si cualquiera de estas demandas se cumple, lo más probable es que operen en detrimento de las mujeres musulmanas porque probablemente serán adjudicadas o arbitradas por los mismos miembros de la ʿulamā que actualmente adoptan interpretaciones y prácticas bajo los auspicios de la ley islámica que militan contra las mujeres. Incluso si las decisiones de los tribunales de Shar īʾa o de los foros de arbitraje musulmanes se hacen recurribles, en particular en el marco de los derechos humanos y del derecho constitucional, las implicaciones financieras y emocionales de los costes pueden hacer que las mujeres no presenten demandas de apelación.

Al ʿulamā le interesa tratar de retener toda la autoridad e influencia posible sobre el resultado de los litigios relacionados con el derecho de familia musulmán. Actualmente, desempeñan un papel cuasi judicial dentro de la comunidad musulmana. Entre otras cosas, resuelven las solicitudes de faskh de las esposas, emiten certificados de confirmación de talaqs (repudio unilateral de la esposa por parte del marido), dictan sentencias sobre la obligación de manutención unilateral del marido para mantener a su esposa e hijos, y se pronuncian sobre la división de los bienes entre los cónyuges cuando, por ejemplo, uno de ellos alega que ha contribuido significativamente al mantenimiento o al crecimiento del patrimonio del otro. Dado que los matrimonios musulmanes no están reconocidos legalmente, las decisiones dictadas por el ʿulamā no son ejecutables y su cumplimiento depende de la conciencia moral de las partes musulmanas. Por lo tanto, la ʿulamā desearía contar con la autoridad legal que haga que sus decisiones sean legalmente ejecutables. Esta es probablemente la principal razón por la que hacen campaña para el reconocimiento legal de los matrimonios musulmanes y la razón de su insistencia en un proceso de mediación obligatorio y en la influencia musulmana en el banquillo.

Los activistas de género de la comunidad musulmana sudafricana y de la sociedad civil en general también abogan por el reconocimiento legal y la regulación de los matrimonios musulmanes. Sin embargo, sus razones son algo diferentes a las del ʿulamā. Reconocen que el no reconocimiento de los matrimonios musulmanes repercute especialmente en el cónyuge más marginado dentro del matrimonio, es decir, la esposa.

Como se ha mencionado anteriormente en este texto, además de no poder acceder a todos los beneficios del derecho civil que están disponibles para sus homólogos del derecho civil, las esposas musulmanas también tienen que soportar las interpretaciones de la ʿulamā del derecho de familia musulmán que no siempre pesan a su favor. Por ejemplo, es habitual que los miembros de la ʿulamā no concedan faskhs a las esposas incluso cuando existen claros motivos de derecho islámico. En cambio, suelen aconsejar a las mujeres que vuelvan a sus matrimonios e intenten la reconciliación, incluso en los casos en que los maridos son abusivos. En los casos en que se conceden faskhs, suele ser cuando el marido no se presenta a la audiencia del faskh. Los activistas de género sostienen que la regulación de los matrimonios musulmanes permitirá a las mujeres musulmanas tener un mayor acceso a sus derechos y beneficios de la ley islámica, incluidas las opciones de divorcio que la ley islámica pone a su disposición. Actualmente, las mujeres musulmanas tampoco pueden impugnar las decisiones que emanan de los organismos ʿulamā. Por lo tanto, los activistas de género están presionando adicionalmente para que el derecho de familia musulmán se adjudique en los tribunales laicos para aumentar las posibilidades de una reforma de género del derecho de familia musulmán. Si las características de un matrimonio musulmán están reguladas por la legislación, el poder judicial tendrá una base para comprometerse con las doctrinas de la ley islámica cuando sea necesario y, en particular, en aquellos casos en los que la legislación sea vaga. Esto pondrá a prueba la actual doctrina judicial de no enredo religioso. Para evitar que el poder judicial tenga que comprometerse con la doctrina religiosa, será importante que la legislación ofrezca la mayor seguridad posible.

Tanto la versión de 2003 como la de 2010 del MMB intentan equilibrar los derechos religiosos con el imperativo constitucional de promover la igualdad de género. Por eso he argumentado en otro lugar que el MMB adopta un enfoque de integración, en lugar de un enfoque estrictamente de acomodación. El MMB trata de hacerlo incorporando beneficios que tradicionalmente se conceden a las mujeres según la ley islámica, aunque no se practiquen en la comunidad. Por ejemplo, prevé un régimen de bienes no gananciales por defecto para garantizar que el patrimonio de los cónyuges se mantenga separado. Para equilibrar esto, incluye el derecho de la esposa a ser compensada por sus contribuciones directas durante el matrimonio. También he argumentado que el MMB no va lo suficientemente lejos como para incluir las interpretaciones de la ley islámica más respetuosas con el género, lo cual es necesario para el enfoque que defiendo para la redacción de la legislación que se ocupa de las leyes familiares religiosas, es decir, un enfoque de integración con matices de género. Por ejemplo, para apaciguar al ʿulamā, el MMB no prevé que la esposa sea compensada por sus contribuciones intangibles al matrimonio. No obstante, al tratar de lograr el equilibrio entre los derechos religiosos/costumbre y la igualdad de género, el MMB parece haber tenido más éxito que el RCMA y el RRMB.

Datos verificados por: Brousten

Recursos

Véase También

• Derecho de familia
• Obligación de alimentos
• Filiación
• Divorcio
• Estado civil
• Derecho matrimonial
• Separación judicial
• Unión civil
• Tutela
• Patria potestad
• Derecho de custodia
• Derecho de visita
• Responsabilidad de los padres
• Indemnizaciones
• Adopción
• Matrimonio

Derecho Africano

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