Registros de la Propiedad Efectiva en Europa

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Registros de la Propiedad Efectiva en Europa en virtud de la Cuarta y Quinta Directivas sobre el Blanqueo de Capitales

Desde 2015 ha aumentado la presión política en Europa para la creación de registros públicos de propiedad efectiva de empresas y fideicomisos.

El Reino Unido fue el primer país del mundo (o al menos del G20) en promulgar un registro público de las “Personas con Control Significativo” (PSC) sobre las entidades corporativas del Reino Unido (el Registro PSC). La Ley de Pequeñas Empresas y Empleo de 2015 recibió la aprobación real el 26 de marzo de 2015 y dispuso la creación del registro de PSC en 2016.

Al mismo tiempo, la producción legislativa y normativa en relación con la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo se intensificó significativamente en la Unión Europea. La Directiva (UE) 2015/849 (la Cuarta Directiva contra el Blanqueo de Capitales – 4AMLD) se publicó en el Diario Oficial el 5 de junio de 2015.

Antes de su entrada en vigor en la mayoría de los Estados miembros de la UE, la Comisión Europea propuso algunas modificaciones relevantes que se convirtieron en la Directiva (UE) 2018/843 (la Quinta Directiva contra el Blanqueo de Capitales – 5AMLD), que se publicó en el Diario Oficial el 19 de junio de 20182 y debería haber entrado en vigor en toda la Unión Europea en enero de 2020.

Estos ejercicios legislativos de gran alcance se iniciaron 10 años después de la entrada en vigor de la Directiva 2005/60/CE (la Tercera Directiva contra el Blanqueo de Capitales – 3AMLD), que había ampliado significativamente la gama de medidas disponibles para los organismos encargados de la aplicación de la ley contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

La publicación masiva de información sustraída de bufetes de abogados en paraísos fiscales, conocida como los “Papeles de Panamá” en 2016 y los “Papeles del Paraíso” en 2017, contribuyó al debate político que dio lugar a la 4AMLD y la 5AMLD. En particular, prevaleció una posición política que ordenaría la divulgación completa de los beneficiarios finales de las entidades corporativas y los fideicomisos. Como resultado, la 4AMLD impuso a todos los Estados miembros de la UE la obligación de crear una central registros de los beneficiarios efectivos de las empresas y los fideicomisos.

5AMLD amplió el acceso a estos registros por parte del público en general. Los artículos 30 y 31 de la 4AMLD tratan de la creación, actualización y mantenimiento de los registros de beneficiarios reales. Estas disposiciones se modificaron significativamente con la 5AMLD, especialmente en lo que respecta al acceso público a dichos registros.

La aplicación concreta de estos principios en los distintos países de la UE se tratará con detalle en los siguientes capítulos de este libro. En la medida en que dicha legislación nacional tiene por objeto aplicar las directivas pertinentes de la UE, será interesante evaluar hasta qué punto algunos Estados miembros de la UE acaban de promulgar los principios de la UE y en qué casos han sobrepasado las directivas.

4AMLD y la idea de los registros de propiedad efectiva

La 4AMLD introdujo la obligación para todos los Estados miembros de la UE de crear un registro central de los beneficiarios efectivos de las empresas y los fideicomisos.

El registro de la propiedad efectiva de las empresas en el marco de la 4AMLD

El apartado 1 del artículo 30 de la 4AMLD dice que los Estados miembros velarán por que las sociedades y otras entidades jurídicas
constituidas en su territorio estén obligadas a obtener y mantener información adecuada, exacta y actualizada sobre su titularidad real, incluidos los detalles de los intereses reales que posean.

Algunas jurisdicciones de la UE han aplicado esta disposición obligando a todas las entidades corporativas a crear y mantener un “registro de beneficiarios efectivos” interno. Cabe señalar que la obligación de identificar debidamente a los beneficiarios efectivos ya existía en el marco de la 3AMLD para todas las sociedades de gestión profesional.

Además, el artículo 30(3) de la 4AMLD prevé la creación de un registro central de beneficiarios efectivos, estableciendo que los Estados miembros velarán por que la información mencionada en el “apartado 1 se conserve en un registro central en cada Estado miembro, por ejemplo un registro mercantil, un registro de empresas”, o un registro público. Y a continuación añade que los “Estados miembros notificarán a la Comisión las características de estos mecanismos nacionales. La información sobre la titularidad real en esa base de datos podrá recogerse de acuerdo con los sistemas nacionales.”

El acceso a dicho registro central se determinó en virtud del apartado 5 del artículo 30 de la 4AMLD, que dispone que los Estados miembros garantizarán que la información sobre la titularidad real sea accesible en todos los casos:

(a) a las autoridades competentes y a las UIF, sin ninguna restricción;
(b) a las entidades obligadas, en el marco de la diligencia debida con respecto al cliente, de conformidad con el capítulo II;
(c) a cualquier persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo.

Las personas y organizaciones a las que se refiere la letra c) tendrán acceso, como mínimo, al nombre, el mes y el año de nacimiento, la nacionalidad y el país de residencia del titular real, así como a la naturaleza y el alcance de la participación real. A efectos del presente apartado, el acceso a la información sobre la titularidad real se realizará de conformidad con las normas de protección de datos y podrá estar sujeto al registro en línea y al pago de una tasa. Las tasas cobradas por la obtención de la información no superará los costes administrativos de la misma.

Por lo tanto, el acceso sin restricciones al registro de propiedad efectiva de las empresas se concedería, en virtud de la 4AMLD, a las autoridades encargadas de la lucha contra el blanqueo de capitales y a las fuerzas del orden. La lista real de las “autoridades competentes” se establecerá en la legislación de aplicación de cada Estado miembro. También se concedió un acceso sin restricciones a las “entidades obligadas” (es decir, intermediarios financieros, contables y auditores, así como profesionales del derecho) a la hora de llevar a cabo la diligencia debida con respecto al cliente (la actividad regulada en el capítulo II de la directiva). La definición de “entidades obligadas” se encuentra en el artículo 2(1) de la 4AMLD.

Por último, cualquier persona física o jurídica podría inspeccionar el contenido del registro de titularidad real en relación con una entidad concreta, siempre que se supere una “prueba de interés legítimo”. La directiva no especifica la naturaleza de dicho “interés legítimo”, pero la legislación de aplicación de varios Estados miembros introdujo una prueba bastante limitada que vincula específicamente el “interés legítimo” a la lucha contra el blanqueo de capitales. Un ejemplo fue el artículo 15 original de la Ley de Registro de la Propiedad Beneficiaria de Austria, que fue derogado en favor del acceso público sin restricciones en 2020.

El registro de la propiedad efectiva de los fideicomisos según la 4AMLD

El artículo 31 de la 4AMLD introdujo la obligación para todos los Estados miembros de la UE de crear un registro de titularidad efectiva de los fideicomisos.

Al igual que en el caso de las empresas, la primera obligación es que los fideicomisarios adquieran y actualicen la información adecuada sobre los “beneficiarios efectivos” de su fideicomiso. Más concretamente, los Estados miembros exigirán que los fideicomisarios de cualquier fideicomiso expreso regido por su legislación obtengan y conserven información adecuada, exacta y actualizada sobre la titularidad real relativa al fideicomiso. Dicha información, señala esa norma, incluirá la identidad de:

(a) el fideicomitente;
(b) el administrador o los administradores;
(c) el protector (si lo hay);
(d) los beneficiarios o la clase de beneficiarios; y
(e) cualquier otra persona física que ejerza el control efectivo del fideicomiso.

Esta obligación ya existía en la 3AMLD, que la había introducido expresamente para los fideicomisarios profesionales. Por lo tanto, la 4AMLD la extendió a todos los fideicomisarios (no sólo a los profesionales que se califican como “entidades obligadas” a efectos de la directiva) de los fideicomisos expresos. La redacción era tal vez poco explícita, ya que se refería a los fideicomisos expresos “regidos por la legislación” del Estado miembro.

Los únicos Estados miembros de la UE que tenían una ley interna que regía los fideicomisos en ese momento eran el Reino Unido, Irlanda, Malta y Chipre (es decir, las jurisdicciones de derecho común), así como Hungría y la República Checa debido a la reciente evolución legislativa. Para todos los demás Estados miembros de la UE, un registro de titularidad efectiva para los fideicomisos no habría sido obligatorio, aunque el artículo 31(8) de la 4AMLD preveía una ampliación de la obligación a acuerdos similares, estableciendo que los Estados miembros velarán por que las “medidas previstas en el presente artículo se apliquen a otros tipos de instrumentos jurídicos que tengan una estructura o funciones similares a los fideicomisos.”

Algunas de estas lagunas se cerrarían con la ley 5AMLD, que amplía significativamente el alcance de un registro de titularidad real para los fideicomisos y acuerdos similares, como se analiza más adelante.

Otra condición para que los fideicomisos sean objeto de un registro de titularidad efectiva es que “generen consecuencias fiscales”. La redacción del apartado 4 del artículo 31 establece que los Estados miembros exigirán que la “información mencionada en el apartado 1 se mantenga” en un registro central cuando el fideicomiso genere consecuencias fiscales. El registro central, añade, “garantizará el acceso oportuno y sin restricciones de las autoridades competentes y las UIF, sin alertar” a las partes del fideicomiso en cuestión. También podrá permitir el acceso oportuno por parte de las entidades obligadas, en el marco de la diligencia debida con respecto al cliente de conformidad con el capítulo II. Los Estados miembros notificarán a la Comisión Europea las características de estos mecanismos nacionales.

Las “consecuencias fiscales” no se definen en la directiva y sólo el Reino Unido (antes de tener efecto el Brexit) y Malta han articulado una definición en este sentido. Sin embargo, ninguna otra jurisdicción legisló en este sentido, ya que el 5AMLD modificó
radicalmente el artículo 31, de modo que la condición actual para que un fideicomiso se inscriba en el registro de propiedad efectiva de un Estado miembro es que esté gestionado por un fideicomisario en ese Estado miembro, no que se rija por la legislación de ese Estado miembro y produzca consecuencias fiscales en él.

El acceso al registro de titularidad real de los fideicomisos en virtud de la 4AMLD no estaba abierto al público. Solo las “autoridades competentes” y las “entidades obligadas” que realizaban la diligencia debida con respecto al cliente podían acceder a su información.

5AMLD y la ampliación del acceso público

La 4AMLD debía entrar en vigor el 26 de junio de 2017, pero menos de la mitad de los 28 Estados miembros de la UE habían aprobado la legislación de aplicación necesaria en la fecha prevista.

Uno de los motivos de este importante retraso en la mayoría de los Estados miembros de la UE fueron los problemas de derechos humanos que planteaba la creación de registros centrales de titulares reales que estarían parcialmente disponibles para el público en general. Los artículos 7 y 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE protegen el derecho fundamental a la intimidad, tanto en relación con la vida privada y familiar como con los datos personales.

El acceso público a la información sobre la propiedad efectiva de las empresas puede representar una violación de ese derecho fundamental.
No obstante, la Comisión Europea impulsó una serie de enmiendas a la 4AMLD, que aumentaron sustancialmente las posibilidades de que el público accediera a la información sobre la titularidad real. El Supervisor Europeo de Protección de Datos había expresado su preocupación por la ampliación del acceso público a la información sobre la titularidad real, pero el Parlamento Europeo votó mayoritariamente a favor de las enmiendas que dieron lugar a la 5AMLD.

El registro de la propiedad efectiva de las empresas según la 5AMLD

El nuevo apartado 5 del artículo 30, modificado por el 5AMLD, dispone que los Estados miembros garantizarán que la información sobre la titularidad real sea accesible en todos los casos:

• a las autoridades competentes y a las UIF, sin ninguna restricción;
• a las entidades obligadas, en el marco de la diligencia debida con el cliente, de acuerdo con el capítulo II;
• cualquier miembro del público en general.

Las personas y organizaciones a las que se refiere la letra c) podrán acceder al menos al nombre, el mes y el año de nacimiento, la nacionalidad y el país de residencia del beneficiario efectivo, así como a la naturaleza y el alcance de la participación efectiva.

Los Estados miembros podrán prever, en las condiciones que se determinen en la legislación nacional, el acceso a información adicional que permita la identificación del beneficiario efectivo. Esa información adicional incluirá, como mínimo, la fecha de nacimiento o los datos de contacto, de conformidad con las normas de protección de datos.

La principal diferencia entre esta versión y la original de la 4AMLD es el tercer apartado: el registro ya no está reservado a “cualquier persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo”, sino que es accesible a “cualquier miembro del público en general”.

Es legítimo preguntarse si el acceso indiscriminado y sin restricciones a la información sobre la titularidad real de las empresas constituye, de hecho, una violación del derecho fundamental a la intimidad previsto en los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Es difícil creer seriamente que esta publicidad vaya a contribuir eficazmente a la lucha contra el blanqueo
de capitales que justifique esta injerencia en un derecho humano tan fundamental. Al mismo tiempo, los registros de titularidad real totalmente públicos representan una intrusión en la vida privada de cientos de miles, si no millones, de ciudadanos respetuosos de la ley a cuya información personal pueden acceder no sólo los organismos encargados de hacer cumplir la ley o las “entidades obligadas” que llevan a cabo la diligencia debida con respecto a los clientes, sino también personas que persiguen fines deshonestos y confían en el acceso anónimo a dicha información. Cabe señalar que se puede acceder a los registros de beneficiarios efectivos de algunos Estados miembros de la UE sin necesidad de identificarse. Por ejemplo, un “usuario anónimo” puede acceder libremente al registro luxemburgués de beneficiarios efectivos.

Puede ser útil citar aquí algunas secciones relevantes del Dictamen 1/2017 emitido por el Supervisor Europeo de Protección de Datos (SEPD) en relación con la Propuesta de la Comisión de la UE para modificar el 4AMLD y poner a disposición del público en general la información sobre la propiedad efectiva.

El SEPD observó en primer lugar que un principio fundamental de la protección de datos, el de la limitación de la finalidad, fue infringido expresamente por la Comisión Europea. En otras palabras, la Comisión propone nuevas modificaciones de la Directiva sobre el blanqueo de capitales para ponerla al día con la innovación técnica y financiera y los nuevos medios para realizar el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Al mismo tiempo, la propuesta pretende mejorar la transparencia de los mercados financieros con una serie de fines que identificamos, entre otros, en la lucha contra la evasión fiscal, la protección de los inversores y la lucha contra los abusos del sistema financiero.

Esto llevó, en la conclusión en el Resumen Ejecutivo del Dictamen, a señalar que el tratamiento de datos personales recogidos con una finalidad para otra completamente ajena a ella infringe el principio de protección de datos de limitación de la finalidad y amenaza la aplicación del principio de proporcionalidad. Las enmiendas, en particular, plantean cuestiones sobre el motivo por el que determinadas formas de tratamiento invasivo de datos personales, aceptables en relación con la lucha contra el blanqueo de capitales y la lucha contra el terrorismo, son necesarias fuera de esos contextos y sobre si son proporcionadas. Por último, y lo que es más importante, consideraba que las enmiendas amplían significativamente el acceso a la información sobre la titularidad real tanto por parte de las autoridades competentes como del público, como herramienta política para facilitar y optimizar el cumplimiento de las obligaciones fiscales. Ven, en la forma en que se implementa dicha solución, una falta de proporcionalidad, con un riesgo significativo e innecesario para los derechos individuales a la privacidad y a la protección de datos.

El SEPD hizo referencia expresa a la decisión del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en el asunto Österreichischer Rundfunk (TJCE, sentencia de 20 de mayo de 2003, asuntos conjuntos C 465/00, C 138/01 y C 139/01), en el que se debatió si el objetivo político “no podría haberse alcanzado con la misma eficacia transmitiendo la información sobre los nombres únicamente a los organismos de supervisión”. La 4AMLD ya preveía el acceso sin restricciones a la información sobre la propiedad efectiva por parte de las “autoridades competentes”. Queda por ver si su ampliación al público en general respeta el principio de proporcionalidad. En el último trimestre de 2020, el tribunal de distrito de Luxemburgo inició una revisión judicial en este sentido y remitió el caso al TJUE.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Se espera que la decisión del TJCE sobre este asunto devuelva un equilibrio razonable entre los dos propósitos, igualmente meritorios, de aumentar la transparencia en el mercado financiero y la protección del derecho fundamental a la intimidad de los beneficiarios finales individuales.

El SEPD redactó su dictamen a principios de 2017, cuando la propuesta de la Comisión de la UE preveía esencialmente un acceso público sin restricciones a la información sobre la titularidad real tanto de las empresas como de los fideicomisos. Sin embargo, la versión final de la 5AMLD mantiene una “prueba de interés legítimo” en relación con los fideicomisos. La decisión del Tribunal Constitucional francés de 21 de octubre de 2016 desempeñó un papel importante a este respecto.

Acceso público a la información sobre la propiedad efectiva de los fideicomisos

La decisión del Tribunal Constitucional francés

Los residentes franceses que son fideicomitentes o beneficiarios de fideicomisos extranjeros, así como los fideicomisarios extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) de dichos fideicomisos y de los fideicomisos que incluyen bienes franceses, están sujetos a la obligación de informar a las autoridades fiscales francesas desde 2011. La Ley 2011-900, de 29 de julio de 2011, por la que se rectifica la Ley de Presupuestos de 2011, introdujo por primera vez esta obligación.

La Ley francesa 2013-1117, de 6 de diciembre de 2013, contra el fraude fiscal y la delincuencia económica y financiera grave13 , preveía la creación de un registro en el Ministerio de Hacienda a partir de la información facilitada por los contribuyentes franceses (y eventualmente por los fiduciarios extranjeros) en cumplimiento de la obligación introducida en 2011. El registro se creó en
virtud de un nuevo artículo 1649 AB del Código Fiscal General francés.

La 4AMLD se publicó en el Diario Oficial el 5 de junio de 2015, como hemos visto, y en su redacción original no se aplicaba directamente a Francia en lo que a fideicomisos se refiere. El artículo 31 original, como hemos visto, preveía la creación de un registro de beneficiarios efectivos de los fideicomisos regidos por la legislación de cada Estado miembro (se puede examinar algunos de estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Francia no dispone de un derecho fiduciario interno, salvo la “fiducie” introducida en el Código Civil por la Ley 2007-211 de 19 de febrero de 200714 , que tiene su propio sistema expreso de publicidad.

Independientemente de los debates que dieron lugar a la 5AMLD, el 10 de mayo de 2016 el ministro de finanzas francés promulgó el Decreto 2016-567, que disponía que el registro fiduciario pudiera consultarse libremente en línea por el nombre del fideicomiso o por el nombre de una persona física.

15 Hay que tener en cuenta que este registro se había creado en 2013 a partir de la información que el Ministerio de Hacienda francés había recibido de los contribuyentes franceses cumplidores. En cierto modo, el decreto abrió una sección de las declaraciones de impuestos de esos contribuyentes a la inspección pública.

La Sra. Helen S., una señora estadounidense que vivía en Francia y había organizado su sucesión a través de varios fideicomisos, se opuso a esta publicidad indiscriminada y presentó una petición al Tribunal Constitucional francés (Conseil Constitutionnel) sobre la compatibilidad del decreto de creación de un registro público de fideicomisos con la Constitución francesa. El 22 de julio de 2016 se obtuvo un primer resultado, al bloquearse el acceso público al registro a la espera de la resolución de la cuestión. (Tribunal Constitucional, Decisión 2016-555 QPC de 22 de julio de 2016).

La sentencia de 21 de octubre de 2016 sostiene definitivamente que un registro público de fideicomisos es inconstitucional e incluso contrario a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Más concretamente, se observa que la libertad proclamada por el artículo 2 de la Declaración de Derechos de 1789 implican el derecho al respeto de la vida privada; por ello, la recogida, el registro, la conservación, la consulta y la comunicación de información de carácter personal deberán estar justificados por el interés general y aplicarse de forma adecuada y proporcional.

Más adelante se dice que la inclusión, en un registro accesible al público, de los nombres del fideicomitente, los beneficiarios y el administrador de un fideicomiso proporciona información sobre la forma en que una persona pretende gestionar su patrimonio. El resultado es una violación del derecho al respeto de la vida privada. Sin embargo, el legislador, que no especificó la calidad ni los motivos que justifican la consulta del registro, no limitó las personas que tienen acceso a la información de este registro, puesto bajo la responsabilidad de la administración fiscal. Por lo tanto, estas disposiciones controvertidas tienen un efecto claramente desproporcionado sobre el derecho al respeto de la vida privada en relación con los objetivos perseguidos. En consecuencia, sin revisar otros agravios, el segundo párrafo del artículo 1649 AB del Código General Tributario debe ser declarado contrario a la Constitución.

En la medida en que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano está en la base de la mayoría de los sistemas jurídicos europeos modernos, la sentencia del Tribunal Constitucional francés tuvo una influencia muy importante en la configuración de la 5AMLD. Como resultado, en virtud de las profundas modificaciones introducidas por la nueva directiva, se preservó un elemento de confidencialidad en relación con los fideicomisos. Sólo las personas que demuestren un interés legítimo, y no el público en general de forma indiscriminada, podrán acceder al registro de propiedad efectiva de los fideicomisos.

Datos verificados por: Robert

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