Resumen de Derecho Global
Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema.
(En) el famoso texto de las Instituciones de Gayo (…) este jurista del siglo II d.C. afirma que “lo que otro edifica en terreno nuestro, aunque lo edifique por su cuenta, se hace nuestro por Derecho natural, porque la construcción cede al terreno” (superficies solo cedit). No creo que este mismo jurista se hubiera atrevido a repetir tal afirmación, multisecularmente aceptada por los tribunales, de haber tenido la oportunidad de pasearse por la Quinta Avenida de Manhattan. Hoy en día, este principio se ha invertido en muchas ocasiones, prevaleciendo el vuelo sobre el suelo, lo que significa que lejos estaba de él el Derecho natural, en el sentido moderno de la expresión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Pero, en aquel momento, fue la rerum natura, la naturaleza de las cosas como criterio de interpretación jurídica, lo que llevó a Gayo a formularlo. Y las cosas eran como eran.
Ante un cambio de paradigma, es preciso reformar el Derecho, agilizarlo.Entre las Líneas En su ensayo Revitalizing International Law, Richard Falk se quejaba de los juristas —en concreto de los norteamericanos— por mostrarse tan reacios a los cambios paradigmáticos derivados de la complejidad de la sociedad y de los fenómenos políticos. (Así, observaba que los cambios de paradigma (un conjunto de principios, doctrinas y teorías relacionadas que ayudan a estructurar el proceso de investigación intelectual) son “especialmente desagradables para los abogados estadounidenses”, que tienden a considerar el cambio social constructivo como “necesariamente incremental y que desconfían de las explicaciones generales de los complejos fenómenos sociales y políticos”).
La globalización exige una reformulación del Derecho, una respuesta jurídica adecuada a los nuevos tiempos, para que no queden aprisionados por normas caducas y pasajeras. Es hora, pues, de un Derecho global, como antes lo fue del Derecho de gentes y luego lo ha sido del Derecho internacional. Sin el ius gentium, no se entiende el Derecho inter nationes, el International Law. Y sin el desarrollo de éste, no hubiera nacido el incipiente Derecho global. Los tres Derechos —de gentes, internacional y global— son como abuelo, padre y nieto, respectivamente (contemple varios de estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Forman parte de una misma familia. Tienen, por tanto, rasgos comunes que los aproximan por basarse en principios jurídicos distintos y aplicarse en momentos históricos del todo diferentes. Prueba de ello es que han convivido superpuestos.
No estoy, por tanto, del todo de acuerdo con el gran internacionalista Lassa Oppenheim (1858-1919) —ni con sus discípulos— cuando afirma que el Derecho internacional, en el sentido actual del término, es, en su origen, un producto de la civilización cristiana (…), que comenzó a desarrollarse gradualmente a partir de la Baja Edad Media, y muy particularmente a partir de Grocio, impulsor de una conceptualización posterior3. Esta ruptura es, en ocasiones, más artificial que real: ¿acaso Grocio se entiende sin Gentile, o sin Vitoria, y éste sin Tomás de Aquino, y el Aquinate sin Isidoro de Sevilla, y san Isidoro sin Ulpiano, y éste sin Gayo, y Gayo sin Cicerón y el gran orador romano sin los estoicos? No, a veces es más real el deseo de cortar, de fragmentar la historia, que el mismo corte. Y esto, sin duda, ha sucedido en la historia del Derecho internacional, que brilla por los tópicos que, de generación en generación, se han ido pasando de tratado a tratado, de manual a manual, sin posibilidad de revisión, de contraste, de enriquecimiento.
Me adhiero, sin embargo, plenamente a la feliz frase con la que Jean Monnet (1888- 1979) cierra sus interesantes memorias, huyendo de toda suerte de anquilosamiento y vana nostalgia, y enfatizando la necesidad de reconocer que lo que en un momento histórico fue un instrumento útil, como las naciones soberanas, puede dejar de serlo en otro: “les nations souveraines du passé ne sont plus le cadre où peuvent se résoudre les problèmes du present”. Ha llegado la hora de la imaginación jurídica, de la creatividad, de tomar conciencia de que la Humanidad como tal tiene problemas comunes que afectan a la justicia y que, por tanto, deben ser resueltos por el Derecho. Por un Derecho que, utilizando la conocida expresión del padre de Europa, ha de unir personas, no Estados5.
Roma dio vida al Derecho de gentes; la Europa moderna e ilustrada, al Derecho internacional; el mundo globalizado en que vivimos, al Derecho global, universal, cosmopolita, de la Humanidad, o como quiera denominarse.Entre las Líneas En todo caso, se trata de un Derecho común, de un ius commune del tercer milenio, con ciertas semejanzas con el Derecho común medieval, que haría las veces de tío abuelo de nuestra familia jurídica.
Una vez más, el punto de partida de nuestra reflexión no ha de ser, como sucede habitualmente, la Ilustración, sino la Antigüedad clásica, que, en este caso, nos ofrece una idea de nación fresca, flexible, abierta. Apolítica.Si, Pero: Pero también una idea de jurisdicción, de pueblo o de majestad no manipuladas por las ciencias sociales para satisfacer intereses partidistas o sectarios. Se precisan conceptos, en suma, que no cedan ante el oportunismo y que se muestren aptos para el nuevo orden jurídico global que reclama el siglo XXI.
Más aún, que reconozcan la necesidad de lograr una síntesis viviente de culturas, en la que valores trascendentes permitan la unión de diversas tradiciones, de manera armoniosa, privilegiando el mestizaje y la integración material y conceptual.Entre las Líneas En este sentido, podría decirse que el Derecho global requiere de una teoría pura del Derecho.Si, Pero: Pero no al modo kelseniano, pues nada más lejos de la purificación que la “hiperconceptualización”. Una acertada reflexión sobre el Derecho global ha de emplear nuevos instrumentos y conceptos jurídicos para ordenar conforme a Derecho esta nueva realidad que tenemos ante nuestros ojos, pero también habrá de “purificar” otros tantos, de los que se ha abusado sirviéndose de ellos como herramientas de poder económico y político.
Hemos de recuperar la idea de pueblo (populus), en su sentido más genuino, esto es, en el de un conjunto de ciudadanos púberes maduros. Y aplicarlo, por qué no, a la humanidad. El pueblo es incluyente; la nación ilustrada no lo fue jamás. La humanidad no será nunca una nación, al modo revolucionario. Se aproxima más al concepto de pueblo, a una suerte de pueblo de pueblos (populus populorum), organizada (…). La palabra preferida del pueblo es “nosotros”; el “ellos” marca el rumbo de la nación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Y la humanidad puede referirse a un “nosotros”, pero no a un “ellos”.
Desde esta perspectiva, estoy con John Rawls6. La naturaleza social de la persona implica que ésta se desarrolle en una comunidad, incluso más amplia que la familiar, que satisfaga sus necesidades. Pero, como he dicho, esta comunidad ha de ser incluyente, no excluyente. Por lo demás, no sorprende esto en pluma de un americano. No hay que olvidar que la Revolución americana la hizo el Pueblo; la francesa, la nación, y la rusa, el partido7. De las tres, sigo pensando que fue la americana la que trajo más bienes y menos males. De hecho es la que conceptualmente mejor ha soportado el paso del tiempo. Y la que probablemente más aporte al sistema de Derecho global.
¿Qué es el Derecho Global?
Ofrezco (en este libro) a la comunidad científica una fundamentación histórico-jurídica de lo que, en mi opinión, han de constituir las bases de este ius commune totius orbis, que habrá de imponerse con la fuerza y naturalidad de las evidencias. Como lo hacen los idiomas en una era determinada. Mi intención es explicar ideas y conceptos jurídicos e ideales, no ideologías.[rtbs name=”ideologias”][rtbs name=”ideologias-politicas”] (Weiler, en “La Constitución de Europa. “Tienen las Nuevas Ropas un Emperador?” y otros ensayos sobre la integración europea (Cambridge University Press, Cambridge, Nueva York, 1999), págs. 239 y 240, observa que no “debemos confundir los ideales con la ideología o la moralidad. Los ideales suelen formar parte de una ideología. La moralidad suele formar parte de los ideales.Si, Pero: Pero el término no combina […] La ideología es en parte una epistemología, una forma de conocer y comprender la realidad; y en parte un programa para cambiar esa realidad para lograr ciertos objetivos. Los ideales, por sí mismos, no constituyen ni una epistemología ni un programa para su realización, y a menudo son los elementos menos explicados de una ideología determinada” (traducción mejorable).
Entiendo por Derecho global un orden jurídico mundial (o global) que, partiendo de la noción de persona como origen del Derecho, rige las relaciones de justicia en la medida en que afectan a la humanidad en su conjunto. Compatible con los diversos sistemas y tradiciones jurídicas, el Derecho global, a la par que la Economía y la Política internacional, se ha escindido del corsé estatal, y utiliza un metalenguaje jurídico que responde a los nuevos retos del fenómeno de la globalización.
Que no vea el lector en el Derecho global un sistema legal o un ordenamiento jurídico cerrado, pero tampoco un mero conjunto de normas más o menos vinculantes y por ende, estériles. Se trata más bien de un sistema de sistemas, de un iuris ordorum ordo que ha de erigirse en ordo orbis en la medida en que sea paulatinamente aceptado por todas las comunidades y ciudadanos del mundo. Su función es semejante a la del sol en el sistema en que habitamos, integrado —principalmente— por planetas, pero también por billones de cuerpos celestes menores: asteroides, meteoroides, cometas, etc. Cada uno de los planetas se correspondería, en nuestro ejemplo, con una tradición jurídica, de la que dependen, a su vez, diferentes ordenamientos legales. Los principios de Derecho global vendrían a ser como el núcleo del sol, que irradia la energía mediante reacciones termonucleares. Y la fuerza de gravedad que los atrae, la jurisdicción global, algo diferente a la que denominamos actualmente con el término jurisdicción universal.
Por seguir con la metáfora solar, de la misma manera que existen diversas intensidades en el campo gravitatorio, en razón de la aceleración, deben también coexistir diferentes jurisdicciones, principalmente en razón de la materia. La urgencia de una jurisdicción penal global que combata el terrorismo internacional no es comparable a la necesidad de armonizar los ordenamientos del orbe en cuestiones registrales, por importantes que éstas sean, o que aprobar una normativa común para la ejecución de laudos arbitrales.
El Derecho global nace, pues, con vocación cosmopolita, pero ello no implica que lo sea efectivamente desde el primer momento de su vida. El ius necesita de la fuerza, de la coacción, para imponerse. Y ésta, al cabo, es más política que jurídica. Si no hay una voluntad, al menos implícita, de orden, los juristas no podemos regular la sociedad conforme a Derecho. Esto es lo que explica que el Derecho, tantas veces, haya quedado sometido a la ciencia de la polis, y sea condicionado por ella. El Derecho es un freno a la injusticia, pero sólo puede hacerse valer con el libre sometimiento de la comunidad política, y muy particularmente, con el de sus gobernantes. Aquí radica su grandeza y también su miseria. Su función controladora y su posición subsidiaria. Su vocación totalizadora y su praxis sometida. Si se me permite el símil futbolístico, diré que el Derecho tiene más vocación de portero, de guardameta, que de delantero centro, porque cumple su misión protegiendo, custodiando, amparando a la sociedad y a las personas más que señalando el rumbo del gol de la historia.
No supone el Derecho global una ruptura con la tradición jurídica anterior, y menos todavía una revolución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). De la misma manera que el Derecho de gentes convivió con el Derecho internacional durante un largo período de tiempo, el Derecho global ha de unir sus esfuerzos a los del Derecho internacional, con el que, por el momento, ha de compaginarse. “El Derecho cosmopolita puede complementar, pero no reemplazar al Derecho internacional público basado en la soberanía”, afirma Jean L. Cohen.Si, Pero: Pero no se trata, como pretende este autor, de un Derecho internacional actualizado o de un maquillaje superficial (…), sino más bien de la superación de la idea misma del Derecho internacional por la circunstancia sobrevenida de la globalización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Derecho internacional y Derecho global son dos especies diferentes de un mismo género. La primera está llamada a la extinción, o, al menos, a su total transformación; la segunda, a su desarrollo y evolución.
Esta idea de convivencia de Derechos está presente en la historia de Occidente y ha sido de gran utilidad para el desarrollo de los ordenamientos jurídicos.Entre las Líneas En el Derecho romano, el Derecho pretorio convivió durante tiempo con el ius civile hasta que, en época tardoclásica, se constituyó un ius novum superador de ambos, fundado básicamente en los rescriptos y en las orationes Principis. Algo parecido sucedió siglos después, ya en la Edad Media, con el common law, que permitió una jurisdicción paralela de equity, del todo independiente a partir del siglo XV. Esta dualidad jurisdiccional, cada vez menos influyente, pasó al Derecho angloamericano, y todavía se conserva, aunque con muy poco peso específico, en el conjunto de la tradición del common law, por ejemplo, en el Estado de Delaware.
El nuevo orden jurídico mundial (o global) debe ser, sobre todo y ante todo, un Derecho jurisdiccional, no interestatal, consensual, no burocrático, ni positivo u oficial, más propuesto que impuesto, basado más en el mutuo acuerdo que en leyes y códigos, y ha de ser protagonizado por una sociedad civil protegida por instituciones globales, y no por entes estatales jerárquicos y tecnocráticos. Desde esta perspectiva, el sistema del commom law —por su mayor proximidad a lo cotidiano y por su propia metodología y sistema de fuentes— es más apto para la globalización que el civil law europeo; de ahí que el common law campe a sus anchas en el mundo de los negocios internacionales y de los arbitrajes transnacionales. Para el nuevo Derecho global, lo público vendría a identificarse más con lo social que con lo estatal, a diferencia de lo que sucede en el marco europeo y latinoamericano (Por lo demás, corresponde a su sentido etimológico, al ser el adjetivo publicus un híbrido de pubes y populus, fruto de una contaminación lingüística). (…)
Nada más ajeno a mi intención que construir una teoría del Derecho global, normativa y conceptual, como exigiría Dworkin. Pretendo, eso sí, dar los primeros pasos marcando las pautas configuradoras de esta nueva realidad naciente que es el Derecho global. La norma viene tras la vida: ius ex facto oritur, se puede afirmar con expresión medieval17. También la teorización, al menos la que pretende ser constructiva e interpretativa al mismo tiempo.
En efecto, al Derecho le sucede lo que a las lenguas. Surgen y se van haciendo poco a poco hasta el punto de que resulta difícil constatar la fecha de nacimiento, de separación del tronco común. El Derecho global se está separando —creando un ordo nuevo— del Derecho internacional como se separaron el castellano del latín, el inglés del anglonormando o más recientemente el American English del inglés británico. (…)
No pretendo olvidar las raíces de nuestra tradición jurídica ni tampoco inclinarme ante una irreflexiva arrogancia occidental. Pienso que sería un error metodológico crear ex nihilo un nuevo Derecho global, como si de una escultura se tratase. Hablamos, más bien, de enriquecer el mundo jurídico, exponiendo diversas opiniones, que, sin duda, vienen condicionadas por la experiencia personal y la tradición jurídica a la que pertenezco. Sostengo que es más viable construir un ius novum partiendo del suelo firme que nos ofrecen los sistemas legales más universales que haciendo tábula rasa, lo que es tanto como arruinar la fecunda hereditas iuris acumulada a lo largo de los siglos.
Fuente: Rafael Domingo Osl. (¿Qué es el Derecho Global?)