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Sociedad Mercantil con Capital Público
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Sociedad Mercantil con Capital Público en España
Las sociedades mercantiles con capital público son aquellas sociedades cuyo capital social es total o parcialmente público.
La sociedad mercantil pública tiene naturaleza jurídico-privada, es de las establecidas en el art. 2 del TRLHPGV, dotada de personalidad jurídica propia y, consecuentemente, y funciona de acuerdo con las normas de Derecho Privado.
En el artículo 1.2 de la LCSP se dice:
“Se entiende por Administraciones Públicas a los efectos de esta Ley:
a) La Administración General del Estado.
b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
c) Las entidades que integran la Administración Local”
A continuación, el citado precepto, en su apartado 3, cita a otras entidades que SIN SER ADMINISTRACIÓN PÚBLICA a los efectos de la LCSP, debían también ajustar su actividad contractual a la citada Ley. Son los organismos autónomos y las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas en las que se den determinados requisitos que el propio precepto enumera.
La Ley 6/1997, de 14 de Abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (en adelante LOFAGE).Entre las Líneas En virtud del artículo 45 de dicha norma, los organismos autónomos se rigen por el Derecho Administrativo y se les encomienda, el ejercicio de programas específicos de la actividad de un Ministerio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos. Un ejemplo de organismo autónomo puede ser el Instituto Cervantes.
Por su parte, las restantes entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas se definen en el 53 de la LOFAGE como aquellos organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación reservadas a la Administración General del Estado.
Charles T. Metcalfe, representante de la Compañía Británica de las Indias Orientales, y Ranjit Singh, jefe del reino sij del Punjab, firmaron el Tratado de Amritsar, que zanjó las relaciones indo-sijas durante una generación. Véase un análisis sobre las características del Sijismo o Sikhismo y sus Creencias, una religión profesada por 14 millones de indios, que viven principalmente en el Punjab. Los sijs creen en un único Dios (monoteísmo) que es el creador inmortal del universo (véase más) y que nunca se ha encarnado en ninguna forma, y en la igualdad de todos los seres humanos; el sijismo se opone firmemente a las divisiones de casta.
Exatamente 17 años antes, la primera guillotina se erigió en la plaza de Grève de París para ejecutar a un salteador de caminos.
Una sociedad mercantil de propiedad pública tampoco se encuentra entre estos dos tipos de entidades no solo por su actividad y finalidad sino por cuanto, según se desprende de su Decreto de creación, se rige por las normas de Derecho privado y no por las normas de Derecho Público como las categorías antes mencionadas.
Por tanto, cuando la LCSP se refiere a la Administración Publica, no pueden entenderse incluidas en dicho ámbito las sociedades mercantiles que tienen en su capital social participación pública pero se rigen por las normas de derecho privado.
La participación en su capital social de una administración (local o autonómica, por ejemplo) no significa que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas sea aplicable a dicha sociedad de manera íntegra y en todo caso, como si de una Administración Pública de las contenidas en su artículo 1 se tratase puesto que el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, está perfectamente definido en su artículo 1 al cual nos hemos referido anteriormente.
Ello no impide que, en determinados casos, expresamente tasados, la normativa de contratación contemplada en la LCAP vincule, en alguno de sus aspectos, a otras entidades no comprendidas en dicho precepto, como es el caso de una sociedad mercantil pública de naturaleza jurídico-privada.
Este era el supuesto contemplado en el artículo 2.1 de la Ley de Contratos de la Administración Pública (en virtud de lo dispuesto en el artículo 67.2 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social para 2004), que establecía (porque posteriormente no fue el caso):
“1.
Detalles
Las entidades de Derecho público no comprendidas en el ámbito definido en el artículo anterior y las sociedades de derecho privado creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que, además concurra alguno de los requisitos contenidos en el párrafo b) del apartado 3 del artículo anterior quedarán sujetas a las prescripciones de esta Ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación para los contratos de obras, suministros, consultoría y asistencia y servicios de cuantía igual o superior, con exclusión del Impuesto sobre el valor Añadido, a…
6. 242.028 euros (equivalente a 5.000.000 de derechos especiales de giro) si se trata de contratos de obras, o a 249.681 euros (equivalentes a 200.000 derechos especiales de giro), si se trata de cualquier otro contrato de los mencionados.”
El citado precepto, se restringe desde el punto de vista subjetivo a
(i) las entidades de derecho público no comprendidas en el artículo 1 y
(ii) las sociedades de derecho privado creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que concurra alguno de los requisitos contenidos en el párrafo b) del artículo 1.3,
a. Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas u otras entidades de derecho público, o bien,
b. Que su gestión se halle sometida a un control por parte de entidades de derecho público, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público.
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Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):
Por otro lado, este precepto, se restringe desde el punto de vista objetivo a los contratos que se citan en e! mismo: Contratos de Obras, Suministros, Consultoría y Asistencia y Servicios siempre que su cuantía supere determinados umbrales económicos que igualmente se reflejan en el precepto y a su vez concurra alguno de los requisitos contenidos en el artículo 1.3, b).
Consecuencia de lo anterior es que el resto de contratos (es decir, los contratos que no
sean de obras, suministros, consultoría y asistencia y servicios o aquellos de estos contratos que no superen los umbrales económicos señalados en el precepto) celebrados por las entidades, no comprendidas en el artículo 1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, tampoco se regularían en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 2.1, es decir no “… quedarán sujetos a las prescripciones de esta Ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad procedimientos de licitación y formas de adjudicación… ”
Según la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso de 8 de Junio de 2012:
“… más cuando se trata de los denominados convenios de colaboración que celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado para la satisfacción de un interés público (caso del artículo 3.1.d) de la LCAP) la doctrina jurisprudencial entiende que han de someterse a los principios de publicidad, competitividad e igualdad de oportunidades que inspiran tales disposiciones y que el artículo 11 de la LCAP consagra de una manera expresa (Sentencias de 17-10-2000 (RJ 2000, 8915), 12-1-2001 (RJ 2001, 1635) y 20-12-2002 (RJ 2003, 1425), siempre que el objeto de los mismos coincida con el de los contratos regulados en dichas Leves o en normas administrativas de carácter especial, como con respecto a la encomienda de gestión -sea de carácter material o de prestación de servicios- recuerda el artículo 15 de la LRLPAC 30/1992.”
De dicha sentencia parece desprenderse que a las Administraciones públicas únicamente se aplica la normativa de la LCAP en lo relativo a los contratos regulados en la misma y no a los excluidos de ella. Sobre estas bases, podría carecer de sentido que la exigencia de contratación para dichos contratos sea mayor para las sociedades mercantiles públicas que para la propia Administración Pública.
Así lo reconoce la doctrina:
“En suma, la disposición adicional sexta supone el tercer y último escalón aplicativo del TRLCAP respecto a las distintas personas que actúan en la esfera de las Administraciones Públicas. El primero estaría formado por las Administraciones Públicas del art. 1.1 y 2, por los Organismos Autónomos en todo caso (art. 1.3) y por las demás entidades de derecho público en las que se cumpla alguna de las circunstancias del art. 1.3.Entre las Líneas En este caso la aplicación del TRLCAP es plena.
El segundo escalón estaría formado por las entidades de Derecho público que no estén incluidas en el art. 1.3 (es decir, las demás entidades de esta naturaleza: art. 2.1). A éstas se les aplican los preceptos del TRLCAP sobre capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación siempre que se trate de unos determinados contratos, financiados de un modo no menos determinado y previstos en el art. 2.1 y 2.2.Entre las Líneas En este caso el TRLCAP no tendría una aplicación «principiológica» sino de total intensidad («quedan sujetas a las prescripciones de esta Ley»), aunque solo en los campos citados. Quedan fuera, como es natural, los demás contratos distintos de los expresamente citados en el art. 2.1 (y 2 por remisión).
El tercer y último escalón aplicativo es el de la disposición adicional sexta respecto a las sociedades mercantiles de capital mavoritariamente público en los términos antes indicados. Aquí, a diferencia del supuesto anterior, la aplicación del TRLCAP es meramente «principiológica» y limitada además a dos de esos principios rectores de la contratación pública. Lo que sucede es que esta disposición adicional no es la cláusula general de cierre del ámbito de aplicación subjetiva del TRLCAP, ya que tiene unos destinatarios bien definidos, que son resultado de una explícita voluntad del legislador, tal como demuestra la evolución del precepto durante su tramitación parlamentaria.
Una Conclusión
Por lo tanto, si algún supuesto no está incluido expresamente en los casos minuciosos de los arts. 1 v 2, tampoco podrá entenderse sin más incluido dentro de la disposición adicional sexta, porque la rigurosidad de los términos del TRLCAP no lo permite”.
La Disposición Adicional Sexta efectivamente implica la obligación de que estas se sometan en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia pero parece que únicamente en relación a aquellos contratos que se regulan en la LCAP y no en cualquier otro contrato o negocio jurídico que pueda suscribir una sociedad mercantil de titularidad pública que no esté contemplado en dicha norma.
Entrarían dentro de este supuesto de sometimiento únicamente a los principios de publicidad y concurrencia, a título de ejemplo, los contratos de obras, consultoría y asistencia y de servicios suscritos por las sociedades a las que se refiere el artículo 2.1 cuya cuantía económica fuera inferior al límite económico señalado en el artículo 2 LCAP, pero no aquellos que no resulten regulados en la LCAP, como es el caso del patrocinio (véase), negocio jurídico que no está regulado en la LCAP.
Fondos Públicos
La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Secciónl3) núm. 874/2006 de 18 septiembre. RJ 20066479 señala que: “la STS de 13 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10084), con cita de la de 5 de febrero de 1993 (RJ 1993, 881), establece que «cuando los entes públicos afrontan los gastos de una entidad aunque figure constituida como privada y el capital por ella manejado pertenece al ente público matriz, los fondos de aquélla son fondos públicos. Y como tales fondos públicos constituyen el bien jurídico para cuya tutela penal ha creado el legislador la figura de la malversación.”
Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1993 (RJ 1993, 881) sostiene que “las llamadas sociedades de ente público, sociedades privadas para la gestión de servicios o funciones públicas cuyo capital es aportado enteramente por la Corporación (en este caso la Diputación provincial, servicio de gestión ganadera), pues, al ser fondos públicos y tratarse del ejercicio de una función pública, tienen la tutela que le otorga la figura de malversación pública.”
Véase También
Division del Derecho en Público y Privado
Sociedad Mercantil
Sociedad De Capital Variable
Derecho Mercantil Internacional
Concesiones públicas
Derecho Mercantil
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