Teorías acerca de la División del Derecho
Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs]
Teorías sobre la División del Derecho de Ahrens
De acuerdo con el autor Enrique Ahrens, que dedica mucho espacio a esta cuestión en su Enciclopedia Jurídica:
“Ha prevalecido en la Ciencia del Derecho la división de éste en privado y público, división a la verdad importante, pero insuficiente; distinguiendo por lo general, y no sin razón, como una rama particular del último, el derecho político.Si, Pero: Pero aquella división se ha mostrado incompleta, así teórica como prácticamente, concibiéndose también las más veces de un modo exclusivo y erróneo.
Lo primero, porque esferas capitales de la vida, que deben organizarse jurídicamente, v. gr., el derecho eclesiástico, difícilmente pueden clasificarse según aquel principio, y porque ciertas ramas, tales como el derecho mercantil, industrial, procesal, etc., pertenecen, bajo un aspecto al orden privado, y bajo otro al público; lo segundo, porque usualmente se divorcian entre sí ambos miembros, sin reparar ni exponer sus múltiples relaciones.
Esta concepción es consecuencia, en parte, de una abstracta y mecánica separación de ideas; en, parte, de un resto de la antigua teoría del Derecho y el estado de naturaleza, que imaginaba al individuo, por lo menos en ficción, fuere del Estado, el cual nacía como producto del contrato de los individuos, distinguiendo rigorosamente los derechos de éstos de la esfera de acción delegada al poder de aquel. Ya hemos reconocido lo erróneo de todo este punto de vista. El individuo no puede nacer, vivir ni desarrollarse sin una sociedad preexistente: por donde es irracional separar en absoluto su derecho del de la sociedad y, por tanto, del Estado.
Al considerar a éste como un organismo, hallamos que todos sus miembros, individuos, familias, corporaciones, etc., así como el órgano central que representa a la comunidad política,
son al par privados y públicos, y que ambos elementos sostienen entre sí múltiples relaciones.
Ahora bien, siendo orgánico el Derecho y formando un sistema con igual carácter, debe ser también “orgánica” su división.
Y pues que en todo organismo se distinguen y enlazan íntimamente la materia y la forma, el organismo ético del Derecho debe dividirse según este doble principio:
- “materialmente”, en consideración a los fines capitales que constituyen el “fondo” de las relaciones de la vida, cada uno de los cuales, en sí mismo y en su solidaria unión con los demás, ha de favorecer el Derecho;
- “formalmente”, esto es, según el “modo” como todos aquellos miembros obran en razón de dichos fines.
La última división debe subordinarse científicamente a la primera; no obstante que en la ciencia jurídica contemporánea, donde el formalismo, alimentado por la teoría naturalista y por el estudio de las instituciones positivas, prescinde por completo de los fines éticos, se ha pretendido invertir estos términos, logrando tan solo constituir un sistema desfigurado
en que se intenta sustraer el contenido real de la vida a la forma en que este contenido se encierra. Para hacer, sin embargo, más accesible a esta concepción usual nuestra división, comenzaremos por la formal, entendida, no abstracta y mecánicamente, sino con un sentido orgánico.
La división formal del Derecho debe procedes inmediata mente de la oposición que aparece en la naturaleza y actividad de los organismos, a saber: entre los miembros y el todo, si bien notando al propio tiempo las mutuas relaciones entre ambos términos, así como las que el todo mantiene con las restantes instituciones exteriores sociales. De esta oposición,
resulta en el organismo jurídico, cuyos órganos son personas, la distinción entre el derecho privado y el público.” (1)
“…el derecho privado y el público no se distinguen por su fin esencial, mas solo por el modo como realizan un mismo fin, según, a saber, que esta realización es predominantemente obra de la libre espontaneidad de cada miembro, procurando por si, o de la comunidad, mediante la ordenada cooperación de todos. El fin último de la actividad y las instituciones sociales radica siempre en la personalidad humana, centro y término del derecho público, como del privado.
Derívanse, por otra parte, de esta división formal, algunas consecuencias prácticas de importancia. Arraigando el derecho público en el organismo de la sociedad, no puede
modificarse por la voluntad privada, por la decisión de los particulares (1), no pertenece a su patrimonio, ni debe contarse entre los derechos privados bien adquiridos. Por esto decían con razón los romanos: “Jus publicum pactis privatorum mutari non potest”.Si, Pero: Pero con la misma
razon debe decirse: “jus singulorum pacto seu jussu publico mutari non potest”. Sólo en aquella rama del derecho privado, que es objeto del comercio, pueden los bienes materiales tomarse al individuo, aún por medio de la coacción, pero indemnizándole, si éste, en el fondo, por mala voluntad, quisiese impedir una empresa beneficiosa para todos, negándose a ceder la cosa por la justa indemnización.
Pero a su vez, en el orden privado, que asegura a cada persona una esfera que regir libremente, vale también el principio de que nadie puede perder sus derechos sin su consentimiento (donde éste es admisible), por mera disposición de la autoridad.
Ambos órdenes se compenetran entera y orgánicamente, como ramas de un mismo tronco. Si el individuo se halla en perpetua y esencial relación con el todo, no habrá materia en el derecho privado que no tenga un aspecto por donde se refiera al interés de la sociedad, y que deba garantirse por medio de disposiciones y leyes absolutamente imperativas o prohibitivas, que no puede modificar la voluntad de los particulares.
A su vez, el todo social posee una esfera en que aparece también como persona privada: así, el Estado, como dueño de bienes (el fisco) se halla sometido al derecho privado.
Conforme a la precedente distinción, orgánica, aunque primeramente formal, podemos, antes de pasar a la división material y más importante, juzgar algunas otras divisiones.
Los romanos proceden, en su división, del punto de vista de la utilidad pública o privada (1); pero, si el Derecho es indudablemente útil, en el verdadero sentido de la palabra, o mejor, si tiene por fin alguna utilidad, no pueden en realidad separarse la utilidad pública y la privada; la distinción se refiere a la diversa manera de actividad con que este fin útil se persigue, ya por la determinación de los particulares, ya por la acción y las instituciones de la sociedad: siendo siempre el fin último el bien de los hombres reunidos en ésta.
En los tiempos modernos, Savigny ha hecho consistir esta distinción en que “en el derecho público, aparece el todo como fin, y el individuo como subordinado; mientras que, en
el privado, el individuo es fin de sí mismo y toda relación jurídica medio tan solo para su existencia o sus diversos estados”.Si, Pero: Pero tampoco en esta distinción se hace resaltar la diferente manera de obrar para uno y otro fin, que es de lo que en primer término se trata; desconociéndose además que el todo es fin en “otro” sentido que la persona individual,
por cuanto aquel tiene que ser fin inmediato y ésta fin último.
A consecuencia de esa definición, se vio Savigny obligado a separar por completo el derecho eclesiástico de una y otra esfera, considerándolo “como un orden jurídico que subsiste por si”: porque no podemos concebir, dice, “las diversas comuniones cristianas, sino como coordenadas al lado del Estado, aunque en múltiples e íntimas relaciones con él.” Indica, ciertamente, con esto una verdad importante, pero que no determina con suficiente precisión, a saber: que la Iglesia, en cuanto institución social ético-religiosa, es distinta del Estado; mas no porque sea meramente, según él pretende, un orden jurídico subsistente por sí mismo; sino
un orden de relaciones de la vida que solo bajo un aspecto puede corresponder al Derecho y al Estado.
Mas este aspecto jurídico ha de regularse, en parte y en cuanto concierne a relaciones exclusivamente propias, es decir, interiores, por la Iglesia misma, autonómicamente, en su derecho interno; en parte, y en lo que se refiere a las relaciones orgánicas entre esta institución y el Estado, ha de determinarse en el derecho público (exterior) eclesiástico. La opinión de Savigny se ha originado principalmente de que, habiéndose hecho hasta hoy por lo común solo aquella división formal, un pensador que penetrase más profundamente en este asunto, al
tratar una esfera tan importante como el orden religioso y eclesiástico, debía necesariamente caer en aquella duda, que solo puede resolverse, estableciendo, ante todo, la división material, segun las relaciones esenciales de la vida (ver la distinción con Federico Julio Stahl).
“Combinando así ambos capítulos de distinción, resulta la siguiente división completa del Derecho, y por tanto, de su Ciencia, al propio tiempo que de las Ciencias social y política.
El derecho de humanidad
I. El derecho de humanidad, por cuya expresión ha de entenderse aquí no el Derecho de la Humanidad toda, sino el de proseguir los fines puramente humanos, aún no ha sido
científicamente expuesto, por ser insuficientemente conocidos dichos fines, en su variedad, como en su unidad fundamental.
Mas la época moderna ofrece en muchas direcciones una aspiración superior humanitaria, por haberse llegado a comprender con mayor claridad que es menester que el hombre se aplique a ser hombre reformando, re-educando y elevando todo su ser.
Señales de ello son la verdadera beneficencia, la corrección de los delincuentes, etc., que no atienden ya a fortalecer un solo elemento de nuestra naturaleza, aunque sea el más importante, a saber, el religioso, sino a abrazar y mejorar al hombre por entero, y que muestran cómo el verdadero amor a la Humanidad, la verdadera filantropía,
profundamente arraigada en el amor de Dios y las cosas divinas, es nuestro auxilio y nuestra fuerza regeneradora.
Esta superior tendencia no se ha expresado aún sino en gérmenes
harto incipientes para poder consentir todavía en esta esfera la exacta distinción entre lo privado y lo público.
El derecho de la religión y la Iglesia
II. El derecho de la religión y la Iglesia es el todo orgánico de las condiciones esenciales para el cumplimiento de este fin en la vida de los individuos y de las comuniones al
efecto establecidas.
A) El derecho privado, o más bien, interior, de esta esfera desenvuelve las condiciones bajo que, ya el individuo produce su vida religiosa por sí y en relación temporal con los demás, ya las diversas sociedades religiosas, permanentemente organizadas (Iglesias), como personas morales autonómicas, pueden regular sus relaciones internas en el dogma, en el culto, en la disciplina y en lo tocante al patrimonio o haber social (corporativo).
Usualmente se entiende por derecho privado de religión solo el de los individuos, que comprende especialmente el culto doméstico, la educación religiosa en el seno de la familia,
así corno la oración en común con otros individuos de la misma creencia; pero éste debe más bien llamarse derecho interior de los individuos, familias y asociaciones transitorias,
por cuanto se refiere a relaciones internas de su vida.
Supremamente, la sociedad religiosa organizada a perpetuidad y en consecuencia reconocida por el Estado (la cual se denomina simplemente Iglesia (1) cuando es cristiana) posee, también su derecho interior, que establece jurídicamente la condición y relaciones de todos sus miembros entre sí y con la autoridad común, en las obras esenciales de la vida religiosa.
B) El derecho público (exterior) de la religión y la Iglesia regula las relaciones de ésta con el Estado y con todas las demás instituciones sociales, determinando las condiciones
de su coexistencia, acción y auxilio recíprocos, y especialmente las que, por una parte, ha de prestar el Estado a la Iglesia para que pueda llenar su fin, así como las que a su vez debe cumplir ésta para ayudar al de aquel, fijando los límites respectivos de cada una de estas instituciones y su orgánica y mutua cooperación.
El Derecho de la Moralidad
III. El derecho tocante a la moralidad, esfera también muy importante bajo el aspecto jurídico, se halla hoy menos desarrollado todavía.
A) En el orden privado, determina este derecho las condiciones bajo que puede vivir conforme a sus convicciones morales, el individuo en sí mismo, en la familia o en sus relaciones temporales, así como constituirse permanentemente y obrar toda sociedad consagrada a un fin de esta clase.
Parece quizá que la moralidad del individuo en su vida personal incumbe puramente a su conciencia, que es, como suele decirse, cosa íntima suya, en la cual nada debe intervenir el Derecho; pero al hombre, aun en su conducta moral consigo propio, no le es lícito obrar absolutamente a su albedrío, que ha de hallar justos límites, v. gr., en lo que toca al
suicidio frustrado y su tentativa, no menos que a la prodigalidad inmoral de su fortuna.Entre las Líneas En las mismas relaciones de familia, pueden ocurrir inmoralidades que exijan una intervención
jurídica (1).
B) El derecho público de este orden establece las relaciones de la moralidad y sus institutos con el Estado y los demás organismos sociales, y desenvuelve las condiciones que deben prestarse mutuamente, así para impedir la inmoralidad, como para proteger la moralidad de una manera positiva y para mantener sanos principios generales en todas las esferas de la vida social. De aquí, se exige una verdadera organización social de este fin.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Derecho de la Ciencia y el Arte
IV. Menos desenvuelto aún se halla el derecho de la ciencia y el arte.
A) En el orden privado, fija este derecho las condiciones bajo que puede educarse y ejercitarse en este fin el individuo, ya aislado, ya en asociaciones temporales, y formarse y organizarse sociedades perpetuas al efecto.
B) En el orden público, regula las relaciones entre esta esfera y el Estado y fija las condiciones que debe llenar éste para defenderla (y. gr., por respecto a la propiedad literaria y
artística) y para proteger las corporaciones consagradas a estos fines (Academias científicas, sociedades artísticas, etcétera); así como las que él por su parte ha de exigir, por
ejemplo, a las publicaciones, a los periódicos, etc.
Derecho de la Educación
V. El derecho de la educación y la enseñanza.
A) En lo privado, desenvuelve las condiciones bajo que los individuos pueden instruirse y formarse a sí propios, y las familias a sus miembros; igualmente que aquellas, conforme
á las cuales debe permitirse a los primeros el ejercicio del ministerio de la educación y la enseñanza y autorizarse la fundación de instituciones permanentes dedicadas a estos
objetos.
B) En lo público, fija las relaciones entre el Estado y las instituciones referidas, las condiciones que ha de cumplir para la formación y conservación de éstas y lo que ellas y sus miembros deben poner de su parte para el mantenimiento y progreso de aquel y de todo el orden social.
Derecho Económico
VI. Derecho del fin económico.
En este punto, deben ante todo hacerse ciertas distinciones, hasta hoy insuficientemente presentadas en la ciencia (para un examen de la definición, véase que es la ciencia y que es una ciencia física o aplicada), y determinar al efecto los conceptos con alguna mayor precisión.
Entiéndanse por bienes materiales o bienes de fortuna, a diferencia de otros no menos importantes, como la religión, la moralidad, la ciencia (para un examen de la definición, véase que es la ciencia y que es una ciencia física o aplicada), el Derecho, solo aquellos que, incorporados objetivamente en un material exterior, son en calidad de tales susceptibles de comercio. La actividad causal, dirigida a obtener estos bienes, se llama producción, (1), y
debe, pues, distinguirse de la que se consagra a alcanzar los demás y que no por ello es menos creadora y fecunda.
Hay, por tanto, clases productoras en la sociedad, que no pueden contarse directa e inmediatamente entre las productoras de bienes materiales, por más que, tan luego como su
actividad se manifiesta en obras exteriores (v. gr., en producciones literarias), entran también en dicha esfera.
Puntualización
Sin embargo, la actividad de estas clases es, mediatamente, de la más alta importancia para los bienes materiales, en que tan considerable influjo ejercen la religión, la moralidad, la ciencia (para un examen de la definición, véase que es la ciencia y que es una ciencia física o aplicada), el Derecho.”
Notas y Referencias
1. “Publicum jus est quod ad statum rei romance spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem. Sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privativa,” (1. §. Í, 2. D. “dejustitia et jure”, Ulpiano). Y. sobre esto (la obra de Enrique Ahrens) “Filosofía del Derecho”, 4.a ed., pág. 49. Ver comentarios sobre Federico Julio Stahl.
Véase También
Division del Derecho en Público y Privado
Derecho internacional público
Sociología del derecho
Derecho ambiental
Nacimiento del Derecho
Derecho mercantil
Derecho Financiero Internacional
Derecho Interno
Derecho matrimonial
División de Poderes
Derecho administrativo
Derecho Civil
Derecho Penal
Derecho del Espacio
Derecho Internacional
Derecho consuetudinario
Derecho Comercial Interno
Fuentes Del Derecho Internacional
Derecho aeronáutico
▷ Esperamos que haya sido de utilidad. Si conoces a alguien que pueda estar interesado en este tema, por favor comparte con él/ella este contenido. Es la mejor forma de ayudar al Proyecto Lawi.