Concentración Empresarial o de Empresas

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Control de Concentración de Empresas

En general, el control de concentraciones es un instrumento relativamente novedoso en los distintos regímenes de defensa de la competencia. Mientras que la lucha contra los cárteles o los abusos de posición de dominio constituyen la base de las políticas de defensa de la competencia, el control ex —ante de los cambios estructurales solo se incorpora en los regímenes más avanzados tras un cierto tiempo de experiencia. El análisis sustantivo de las concentraciones sigue unas pautas bastantes similares en los diferentes países que, en general, disponen de procedimientos en dos fases para analizar en profundidad solo determinadas operaciones.

Puntualización

Sin embargo, existe una enorme diversidad con respecto al ámbito del control de concentraciones y los procedimientos de análisis y decisión.

Ámbito del control de concentraciones

Sistema de notificación

Tanto el sistema comunitario como los de los principales Estados miembros de la Unión Europea (al igual que el sistema de los EE.UU), a excepción del Reino Unido, tienen un modelo de notificación obligatoria con efectos suspensivos sobre la ejecución de la operación (En el Reglamento comunitario se prevén excepciones a la obligación de suspensión, para el caso de OPA y posibilidad de dispensa motivada caso por caso). La notificación puede realizarse en cualquier momento antes de la ejecución en la mayoría de países, incluyendo la Comisión Europea tras la reciente adopción del Reglamento 139/2004, aunque en algunos casos se mantienen los plazos para la notificación.

Definición de operación de concentración

En general, el procedimiento de control de concentraciones se refiere a cambios permanentes en la estructura de control de las empresas, adoptándose un criterio cualitativo de control que, más allá de una determinada participación en el capital o en los órganos de administración de una empresa, viene dado por la posibilidad de ejercer una influencia significativa sobre sus principales decisiones.

Esta noción de concentración incluye tanto las fusiones o adquisiciones de una empresa por parte de otra como las estructuras de control conjunto, es decir, la creación de una empresa en participación o toma de control de la misma por parte de varios operadores.Entre las Líneas En este ámbito, existen distintos modelos para el tratamiento de las empresas en participación atendiendo a dos elementos: por una parte, a si la empresa tiene “plenas funciones”, es decir, es permanente y tiene estructura y medios suficientes para actuar como un operador independiente de sus matrices en el mercado; por otra parte, a su carácter principalmente concentrativo o cooperativo, es decir, a si su objeto último es la actuación independiente o la mera coordinación de la conducta competitiva de sus matrices.

Así, hay tres sistemas principales para el tratamiento de las empresas en participación:

• Consideración de toda empresa en participación como operación de concentración, sin distinguir entre su carácter concentrativo o cooperativo, aunque la coordinación se valore en función de los criterios establecidos en las normas sobre conductas restrictivas (Comisión Europea, Francia (con la excepción de las JV consideradas alianzas estratégicas), y Portugal).
• Consideración como concentración solo de aquellas empresas en participación de carácter concentrativo. Las de carácter cooperativo se tratan como acuerdos entre empresas (España, Italia y Holanda).
• En algunos sistemas no se distingue de forma estricta qué operaciones quedan sometidas al control de concentraciones o al control de prácticas restrictivas, por lo que puede ocurrir que una misma empresa en participación se someta al mismo tiempo a ambos controles.

Respecto a este último punto, en Alemania quedan exentas del análisis de los aspectos cooperativos las empresas en participación si:

• actúa en el mercado de forma independiente,
• las empresas matrices no se encuentran presentes en los mismos mercados, y
• no está exclusiva o predominantemente activa en mercados verticalmente relacionados con los de sus empresas matrices.

Umbrales

La práctica totalidad de regímenes de control de concentraciones dispone de criterios cuantitativos para determinar qué operaciones son potencialmente relevantes desde la perspectiva de competencia y, por tanto, pueden o deben estar sujetas a control. Estos criterios se basan en dos tipos de indicadores:

• Absolutos: Volumen de ventas de las partes de la concentración.
• Relativos: Cuotas de mercado o participación relativa de las partes.

Son pocos los estados que tienen umbrales basados en la participación relativa de las empresas en los mercados [1]. Dentro de la UE, junto con España, cabe destacar a Reino Unido [2], Portugal [3] y Grecia [4].Entre las Líneas En cuanto al umbral de volumen de ventas, existe un amplio consenso con respecto a la necesidad de establecer un nexo con el país o jurisdicción correspondiente, es decir, que la obligación de notificar no dependa solo del volumen de ventas mundial (o global) de las partes. Así, dentro de la UE hay un amplio abanico de umbrales que pueden atender al volumen de ventas mundial (o global) del conjunto de los partícipes [5] y, adicionalmente, a algún indicador o nexo con la jurisdicción competente, como:

• Volumen de ventas dentro del país del conjunto de partícipes [6].
• Facturación de al menos dos de los partícipes en la concentración [7].
• Volumen de ventas de solo uno de los partícipes o, específicamente, el de la empresa objeto de la adquisición [8].
• En algunos regímenes existen reglas de minimis o algún tipo de excepciones, que excluyen del control algunas operaciones aunque superen los umbrales cuantitativos determinados[9].

Análisis sustantivo de las concentraciones

Uno de los elementos esenciales de cualquier sistema de control de concentraciones es el test sustantivo, es decir, el criterio con arreglo al cuál una autoridad puede decidir autorizar o prohibir una concentración. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así como existe un acuerdo general sobre el hecho de que determinadas conductas empresariales deben ser prohibidas por ser per se negativas para la competencia [10], no existe un principio incontestado que permita determinar ex-ante qué operaciones de concentración deben ser prohibidas y cuáles no. Por ello, los distintos sistemas buscan criterios para decidir, en última instancia inspirados en la teoría económica [11], y prevenir cambios estructurales que lleven a la reducción del bienestar general y, en especial, el de los consumidores. Este análisis es complejo, ha de tener en cuenta variables cualitativas y no ignorar los posibles efectos positivos de las concentraciones empresariales derivados de las eficiencias o sinergias por la unión de dos empresas.

En este contexto, se suelen distinguir dos tipos de test sustantivo para el análisis de las concentraciones: el de dominio (dominance test) y el de reducción sustancial de la competencia efectiva (substantial lessening of competition o SLC). Esta clasificación es extremadamente sintética y, en general, el análisis puede incluso incluir elementos de valoración ajenos a la competencia. Entre estos elementos es habitual considerar, por ejemplo, la contribución de la concentración a la innovación, al progreso económico y social, o incluso a la competitividad internacional de las empresas propias. Algunos países tienen regímenes específicos para determinados sectores, como los medios de comunicación.

• Los Estados Unidos son habitualmente señalados como paradigma (modelo, patrón o marco conceptual, o teoría que sirve de modelo a seguir para resolver alguna situación determinada) de la aplicación del test SLC. La sección 7 de la Clayton Act determina que se prohibirán las concentraciones cuando el efecto de una adquisición puede ser el de reducir sustancialmente la competencia o tender a crear un monopolio. Otros países con un test similar son Canadá, Nueva Zelanda y Australia.Entre las Líneas En el ámbito de la UE, Irlanda y el Reino Unido han adoptado recientemente este test, aunque otros países, como España y Francia, también emplean criterios asimilables.
• Tradicionalmente se ha considerado el sistema comunitario (y el de otros Estados miembros como Alemania o Italia) como principal exponente del test de dominio, principalmente basado en el análisis de si una concentración resulta en la creación o refuerzo de posición dominante de un operador o de varios en el mercado.
  

  Puntualización

  Sin embargo, con el nuevo Reglamento de control de concentraciones la Comisión Europea ha pasado a tener un test mixto o híbrido que, si bien conserva los elementos del dominio, permite un análisis más flexible alineado con el SLC. El artículo 2 del Reglamento 4064/89 se basaba en la compatibilidad con el mercado común de las concentraciones “que no creen ni refuercen una posición dominante de resultas de la cual la competencia efectiva sea obstaculizada de forma significativa en el mercado común o en una parte sustancial del mismo”. El nuevo Reglamento 139/2004 se basa en “Reducción sustancial de la competencia efectiva, en particular mediante la creación o refuerzo de posición de dominio”.

Procedimiento, plazos y decisión

Hay dos modelos principales de control de concentraciones: el estadounidense, centrado en la decisión por parte de un órgano judicial sobre la base de la propuesta o “acusación” de un órgano administrativo que actúa a modo de fiscal (el Department of Justice o la Federal Trade Comission en el caso de los EE.UU; dentro de la UE, también los jueces deciden en Austria y Finlandia.Entre las Líneas En Suecia la prohibición solo puede ser acordada por un tribunal), y el europeo, basado en el control por parte de la administración. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Dentro del control administrativo, hay sistemas en los que la decisión final está en manos del Gobierno y otros en los que es adoptada por un órgano independiente, si bien en este último caso suele reservarse al Gobierno algún tipo de participación o derecho de veto.Entre las Líneas En Italia, el Consejo de Ministros puede acordar vetar una decisión de la autoridad, por diferentes razones, mientras que en Portugal y Alemania es el Ministro de Economía quien puede vetar, solo una prohibición y por motivos de interés general.

En general, suelen distinguirse dos fases en los procedimientos administrativos, que permiten la autorización en un plazo (véase más en esta plataforma general) breve de las operaciones que no suscitan problemas de competencia y el análisis en profundidad de aquellas más relevantes. Dentro del modelo administrativo, los plazos máximos de resolución están entre los nueve meses máximos del modelo del Reino Unido [12] y los tres del sistema danés.

Las normativas de defensa de la competencia prevén distintos procedimientos para el remedio de los posibles problemas de competencia derivados de la concentración, que, al margen de la prohibición de la operación, pueden basarse en la presentación de compromisos por parte de las empresas (como ocurre en el sistema comunitario, el de los EE.UU. y el Reino Unido), la imposición de condiciones por parte del órgano que decide (es el caso de España, claramente antes de la reforma del 2007) o bien un régimen mixto (en Francia y Alemania se prevé tanto la presentación de compromisos como la imposición de condiciones).

Autor: Salvador Trinxet (basado parcialmente en el Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia)

Concentración de Empresas en el Derecho Español

En el Diccionario Jurídico Espasa, Concentración De Empresas (200) se define como:

Se consideran concentraciones económicas aquellas operaciones que supongan una modificación estable de la estructura de control de las empresas partícipes mediante la fusión de dos o más empresas anteriormente independientes, la toma de control de la totalidad o parte de una empresa o empresas mediante cualquier medio o negocio jurídico, la creación de una empresa común y en general la adquisición del control conjunto sobre una empresa, cuando ésta desempeñe con carácter permanente las funciones de una entidad económica independiente y no tenga por objeto o efecto fundamental coordinar el comportamiento competitivo de empresas que continúen siendo independientes

Si se cumplieran los requisitos que marca la Ley, tales concentraciones deberán notificarse la Servicio de Defensa de la Competencia [CBA]

Más sobre Concentración De Empresas

Otros Aspectos

A continuación se examinará el significado.

¿Cómo se define? Concepto y Caracteres de Concentración de Empresas

Definición y descripción de Concentración de Empresas ofrecido por el Diccionario Jurídico Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de México: (escrito por Miguel Acosta Romero) Fenómeno jurídico y económico, mediante el cual dos o más empresas o sociedades civiles o mercantiles, inciden en un solo centro de decisión, sea para efectos puramente administrativos, o para la consecución de un fin socioeconómico o únicamente económico.

Antecedenes de la Concentración de Empresas

El fenómeno a que se alude, en la actualidad ha invadido todo el mundo capitalista; pero las causas que motivaron su aparición son distintas tanto en Europa como en América Latina.Entre las Líneas En Alemania y Norteamérica, principalmente, se presenta en el siglo pasado, ante la concurrencia desmedida de los productores que los obligaba: o a vender a precios excesivamente bajos, o a no vender por debajo de esos precios, o bien a fabricar únicamente determinados productos en cantidades mínimas, por lo que la inminente ruina que los amenazaba, los obligó a realizar convenios industriales, mediante los cuales se trató de hacer prevalecer en el mercado una sola voluntad, por ejemplo a no vender por debajo de determinado precio o a no rebasar un volumen de producción, o bien a concentrar en una sola empresa todas las gestiones comerciales de las sociedades.

Ante esta realidad, el derecho extranjero hubo de legislar en torno a este fenómeno que se identifica con diversos nombres, a saber: trust, holdings, sociedad de sociedades, sociedades matriz, sociedades filiales, empresa madre, cartel, sociedad dominatriz y más recientemente en los Estados Unidos de Norteamérica, se habla de conglomerados.Entre las Líneas En términos generales, cuando una empresa tiene en su poder acciones de las sociedades agrupadas, surge lo que en derecho anglosajón se conoce con el nombre de holding company o sociedad de tenencia, caracterizada por tener su capital constituido por las acciones de las empresas unidad, o bien, como empresas que permanecen exterior y jurídicamente independientes y forman, sin embargo, una unidad económica y se encuentran sometidas a una dirección única. El holding trust, como también se le identifica, ha prevalecido desde 1898 y como ejemplo tenemos a la Federal, Steel Company, a la Destilling Company of America y a las colosales compañías que integran el trust del acero y la navegación.

En América Latina aparece este fenómeno a mediados de este siglo, ante la potencialidad de las empresas norteamericanas que ha obligado a los empresarios a recurrir a la formación de sociedades controladoras, con el objeto de no ser desplazadas por aquéllas y a las legislaciones mercantiles a ampliar las dimensiones de las organizaciones comerciales para hacer frente al peligro de aniquilamiento, desde el punto de vista económico y, por ende, político, aunque cabe decir que en derecho mexicano esta regulación es muy reciente, ya que parte de la década de los setenta. El derecho patrio califica al fenómeno que se analiza como: sociedades y unidades de fomento, holdings bancarias, grupos financieros, sociedades controladoras o sociedades holdings.

División

Para efectos didácticos conviene establecer la siguiente división: – sociedad controladora stricto sensu Sociedad Controladora – grupos financieros lato sensu – holdings bancarias – unidades de fomento O bien, podríamos decir que la sociedad controladora lato sensu, es el género y la sociedad controladora stricto sensu, los grupos financieros, las holdings bancarias y unidades de fomento, son la especie, ya que éstas son identificadas, tanto por la ley como la doctrina, como sociedades controladoras, pero en realidad no estamos en presencia de una sinonimia, toda vez que, vis a vis, son distintas en su estructura, en la legislación que las contempla, en su objeto y en la teleología que su creación persigue, como veremos en seguida:

• Unidades de fomento: son unidades económicas formadas por una sociedad controladora que se denomina sociedad de fomento y una o más sociedades controladas, que se denominan sociedades promovidas en derecho mexicano.
• Holdings bancarias: son sociedades anónimas y por lo tanto, con personalidad jurídica propia.
• Sociedades controladoras stricto sensu.
• Grupos financieros:(…) es un hecho económico que un grupo de personas puede llegar a controlar, bien sea como accionista, o bien sea a través de unificar los órganos de dirección, a numerosas empresas.

Tipos de procesos de concentración empresarial (M&A)

La concentración de empresas, dice Salvador Trinxet, se lleva a cabo cuando dos o más empresas acumulan o integran sus esfurerzos y recursos (económicos, tal como el capital, humanos, etc.), sus medios de producción, con el objetivo de conseguir un beneficio común, diferente, en principio, al interés empresarial (el cual puede subsistir, naturalmente) de cada una de las empresas concentradas, en un negocio, en una actividad económica o en un titular.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Independientemente de las razones subyacentes (motivos económicos o por motivos de poder de mercado, por ejemplo), entre los diferentes procesos de concentración destacan los siguientes:

• Acuerdos limitados de colaboración (ver más abajo).
• Pactos de sindicación.
• Empresas mixtas
• Uniones Temporales de Empresas (UTES) o agrupación de interés económico.
• Joint Venture.
• Adquisición de empresas.
• Aportación de rama de actividad.
• Fusión por creación.
• Fusión por absorción.
• Escisión parcial.
• Escisión total.

Acuerdos limitados de colaboración para contratar un bien o servicio

Se trata de un acuerdo puntual, una forma asociativa, señala Salvador Trinxet, llevado a cabo por una pluralidad de empresas con el objetivo de llevar a cabo la contratación conjunta de un determinado bien o servicio, generalmente para la producción o distribución con economías escala o la reducción de costes.

Recursos

Notas

1. En el ámbito mundial, Australia tiene umbral de cuota de mercado y en Nueva Zelanda no existen umbrales pero para operaciones no notificadas se investigará si la cuota de mercado post-concentración es superior al 40% o al 20% en mercados “concentrados”.
2. La notificación —voluntaria— se basa en la creación o incremento de un 25% de cuota de oferta o compras (share of supply) en el mercado británico o en una parte substancial del mismo.
3. Creación o refuerzo de una cuota superior al 30% del mercado nacional de un determinado bien o servicio o de una parte sustancial del mismo.
4. De los diez nuevos Estados Miembros de la UE solamente Letonia y Eslovenia tienen umbrales de notificación relacionados con cuotas de mercado.
5. Por ejemplo, los 5.000 millones de € que determinan la dimensión comunitaria, 150 millones de € de la normativa francesa o 113,4 millones de € de la de Holanda.
6. Éste es el caso de España, con el umbral de 240 millones de €, de Portugal, con 150 millones de € del conjunto de los partícipes, o de Italia, donde los umbrales se actualizan anualmente en función de la inflación, estando uno de ellos determinado en la actualidad por la facturación conjunta en el mercado italiano superior a 398 millones de €.
7. Este umbral se basa en la consideración de que las operaciones en las que una de las partes sea relativamente pequeña no son susceptibles de alterar la competencia en los mercados. [rtbs name=”mercados”] Es el caso de la normativa Comunitaria, que exige una facturación individual en la UE de 250 millones de € a al menos dos partícipes, España, con 60 millones de €, Portugal, con 2 millones de €, de Francia, con 15 millones de €, y de Holanda, con 40 millones de €.
8. 70 millones de libras de la empresa objeto de la adquisición en el Reino Unido. o facturación en el mercado italiano de la empresa objeto de la adquisición superior a 40 millones €.
9. Así, en Alemania se atiende a que uno de los participantes sea empresa independiente con facturación mundial (o global) inferior a 10 millones € o al valor anual del mercado relevante en Alemania en el último año inferior a 15 millones €. Las peculiaridades del modelo comunitario hacen que queden fuera de la jurisdicción de la Comisión las operaciones cuyos participantes alcancen más de dos tercios de su facturación agregada en la UE en el mercado de un mismo Estado miembro.
10. No obstante, todos los sistemas en general prevén algún procedimiento para la autorización singular o general de determinadas conductas o acuerdos que serían ilegales pero pueden ser permitidos por aportar eficiencias, por ejemplo, en términos de progreso técnico, que compensan los efectos restrictivos de la competencia.
11. En esencia, pariendo del paradigma (modelo, patrón o marco conceptual, o teoría que sirve de modelo a seguir para resolver alguna situación determinada) clásico, se considera que las concentraciones pueden resultar en un deterioro de la competencia efectiva en el mercado porque uno o varios operadores adquieran poder de mercado o se cree un oligopolio lo suficientemente estable como para alejar la asignación de recursos del óptimo y, por tanto, resultar en menor cantidad del bien producida e intercambiada y precios más altos, en detrimento del bienestar general de la sociedad.
12. El sistema del Reino Unido es de notificación voluntaria. Dentro de los sistemas de notificación obligatoria, destacan los 7 meses de Francia y la Comisión Europea.Entre las Líneas En Grecia no hay límite de plazo (véase más en esta plataforma general) si se suspende su cómputo para pedir información o investigar en más profundidad.

Véase También

Bibliografía

Acosta Romero, Miguel, La banca múltiple, México, Porrúa, 1981; Acosta Romero, Miguel, Derecho bancario, 3ª edición, México, Porrúa. 1986; Cervantes Urquidi, Ricardo Manuel, AIgunas consideraciones jurídicas sobre las sociedades dominatrices, México, 1981 (tesis profesional); Ortiz Gutiérrez, Leonel, Sociedades de inversión, México, Somex, 1980; Vázquez del Mercado, Oscar, Asambleas, fusión y liquidación de sociedades mercantiles; 2ª edición, México, Porrúa, 1980.

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