La Contratación Pública en el Derecho Europeo

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• Normas de Contratación Pública
• Contratación Pública

La Contratación Pública en el Derecho Europeo

1. Concepto y función
El término “contratación pública” designa la compra de bienes, servicios y obras públicas por parte de los gobiernos y las empresas de servicios públicos. En la Unión Europea, se calcula que la contratación pública representa alrededor del 16% del PIB de la Unión. En determinados mercados, el Estado tiene la posición de un monopsonista. Independientemente de su posición en el mercado, el comportamiento de la demanda de las entidades públicas puede diferir del de las empresas privadas. Esto se debe, en particular, a un compromiso especial con los objetivos de la política pública y al acceso privilegiado a los fondos públicos, de modo que las entidades públicas no están sometidas a toda la presión de las fuerzas del mercado. Además, la contratación pública se ha visto a menudo plagada de problemas de corrupción.

Las normas nacionales sobre contratación pública han tenido normalmente como objetivo garantizar la eficacia económica, la austeridad pública y evitar la corrupción. Por otro lado, han dejado intacta la posibilidad del Estado de basar sus decisiones de contratación en objetivos de política pública. La técnica jurídica de regulación de la contratación pública ha diferido considerablemente entre los Estados miembros. En algunos Estados miembros (por ejemplo, Francia, Bélgica, España y Portugal) el procedimiento de contratación pública, así como el contrato resultante, forman parte del ámbito del derecho público/administrativo. Esto implica que la autoridad licitadora está automáticamente vinculada por los derechos fundamentales, incluido el principio de igualdad de trato. En otros Estados miembros (por ejemplo, Alemania, los Países Bajos, Gran Bretaña, Irlanda y los países escandinavos), la contratación pública tiene lugar dentro de la esfera del derecho privado (véase para el derecho alemán, BVerwG (Tribunal Administrativo Federal), 5 de febrero de 2007, NJW 2007, 2275, párrafos 6 y siguientes). La aceptación de una oferta se considera una oferta para celebrar un contrato de derecho privado. En estas jurisdicciones, los licitadores privados no gozaban tradicionalmente de ninguna protección especial de derecho público contra el trato discriminatorio. Las normas que regulan el procedimiento de contratación pública eran normas de derecho público, ya que formaban parte de las leyes presupuestarias del Estado, pero se interpretaba que las normas internas de las leyes presupuestarias no protegían los derechos individuales (en lo que respecta a los procedimientos de contratación pública por debajo de los umbrales establecidos en las directivas de la UE sobre contratación pública (Directiva 2004/17 de 31 de marzo de 2004 sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales; Directiva 2004/18 de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios), ésta sigue siendo la ley en Alemania: véase BVerfG (Tribunal Constitucional Federal), 13 de junio de 2006, NJW 2006, 3701 apartado 57; BVerwG, 5 de febrero de 2007, NJW 2007, 2275, apartados 11 y siguientes).

La legislación de la UE adopta un enfoque fundamentalmente diferente de la legislación sobre contratación pública. Se deriva principalmente de las libertades fundamentales (principios generales) que también se aplican al comportamiento del Estado desde el punto de vista de la demanda. Los derechos individuales que protegen las libertades fundamentales se corresponden con un interés público en la realización del mercado interior: la función predominante de la ley de contratación pública de la UE es eliminar las barreras al acceso transfronterizo al mercado. Al garantizar procedimientos de licitación transparentes y abiertos, la ley de contratación pública de la UE pretende contrarrestar las prácticas proteccionistas generalizadas de favorecer a los licitadores nacionales y contribuir a establecer una competencia sin distorsiones entre todos.

El comportamiento del Estado desde el punto de vista de la demanda también puede recogerse en las normas de competencia de la UE (derecho de la competencia (internacional)): en determinados mercados relevantes -por ejemplo, en el sector de la construcción o en lo que respecta a las instalaciones de infraestructuras-, el Estado poseerá normalmente poder de compra. Sin embargo, la sentencia FENIN (asunto TPI T-319/99, Rec. 2003, p. II-357, apartado 37; confirmada por el asunto TJCE C-205/03 P – FENIN, Rec. 2006, p. I-6295) ha truncado considerablemente el ámbito de aplicación de las normas de competencia al Estado a este respecto.

2. La legislación de la UE en materia de contratación pública
a) Las libertades fundamentales como base del Derecho de la UE en materia de contratación pública
En virtud de la legislación de la UE, los Estados miembros están obligados a garantizar que la contratación pública de potencial relevancia transfronteriza se lleve a cabo de forma no discriminatoria, a eliminar todas las restricciones directas o indirectas para la licitación transfronteriza que se deriven de las normas o prácticas nacionales de contratación y a permitir una competencia real y sin distorsiones. Esto se desprende directamente de las normas de libre circulación. A partir de estos principios generales, el TJCE ha derivado ciertas normas para el diseño de los procedimientos de contratación pública. En particular, ha hecho hincapié en la importancia de la igualdad de trato y la transparencia (TJCE, asunto C-324/98 – Telaustria, Rec. 2000, p. I-10745, apartados 60 y siguientes; TJCE, asunto C-231/03 – Coname, Rec. 2005, p. I-7287, apartados 17 y siguientes; TJCE, asunto C-347/06 – spa ASM Brescia, Rec. 2008, p. I-5641, apartados 57 y siguientes; TJCE, asunto C-91/08 – Wall AG, Rec. 2010, p. I-0000 (nyr), apartados 30 y siguientes).

Los principios derivados del Derecho primario de la UE dejan un amplio margen de discrecionalidad a las autoridades de contratación pública. Con el fin de abrir más eficazmente los mercados nacionales de contratación pública, la UE ha aprobado, basándose en el artículo 114 del TFUE/95 CE, una serie de directivas sobre contratación pública que definen de forma más específica las normas que las autoridades de contratación pública deben obedecer siempre que el volumen de contratación supere determinados umbrales (véase más adelante). Los contratos públicos que quedan fuera del ámbito de aplicación de las directivas -por ejemplo, porque el volumen de contratación se sitúa por debajo de los umbrales pertinentes o porque el contrato en cuestión no se considera un “contrato público” en el sentido de las directivas (por ejemplo, las concesiones de servicios)- deben evaluarse directamente con arreglo a las libertades fundamentales (libertades fundamentales (principios generales)). La Comisión Europea ha resumido los principios pertinentes para estos procedimientos de contratación en una comunicación publicada en 2006 ([2006] DO C179/2).

b) Las directivas “sustantivas” sobre contratación pública
La primera directiva sobre contratación pública de la UE -una directiva sobre contratos públicos de obras- se aprobó en 1971. En 1976 le siguió una directiva sobre contratos públicos de suministro. Ninguna de las dos directivas logró su objetivo de abrir de forma efectiva los mercados nacionales de contratación. Como consecuencia, las Directivas de contratación pública sufrieron repetidas reformas. En 2004, el derecho derivado de la UE en materia de contratación pública se fusionó en dos directivas:

(1) La Directiva 2004/18 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. El ámbito de aplicación personal de la Dir 2004/18 se limita a los “poderes adjudicadores”, es decir, el Estado, las autoridades regionales o locales, o los organismos de derecho público, y, por tanto, a las entidades de contratación que, debido a un compromiso particular con el interés público y al acceso a los recursos del Estado, no están plenamente sometidas a la lógica del mercado. El ámbito de aplicación material de la directiva se extiende a todos los contratos a título oneroso celebrados entre operadores económicos y poderes adjudicadores públicos que tengan por objeto la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios y cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales establecidos en los arts. 7-8. Por debajo de esos umbrales, se considera que los costes de la intensa regulación del comportamiento derivada de las Directivas de contratación superan los beneficios esperados.

(2) Directiva 2004/17 por la que se coordinan los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (Directiva de servicios públicos). Su ámbito de aplicación material se define con vistas al ejercicio de actividades específicas en los sectores pertinentes establecidos en los arts. 3 a 7. Su ámbito de aplicación personal se extiende, más allá de los poderes adjudicadores públicos, a las entidades adjudicadoras privadas que atraen esas actividades y operan sobre la base de derechos especiales o exclusivos concedidos por una autoridad competente de un Estado miembro (art. 2(2)(b) Dir 2004/17).

Con el fin de crear igualdad de oportunidades para todos los licitadores e impedir el trato preferente a los licitadores locales, las Directivas sobre contratación pública exigen que los poderes adjudicadores públicos y las entidades de contratación sectorial basen de alguna forma sus decisiones de contratación en el criterio de rentabilidad. Respaldado por unos deberes de publicidad y transparencia de gran alcance, el compromiso legal con este criterio ayuda a contrarrestar la debilidad o la ausencia de control del mercado. Sin embargo, el cumplimiento de las normas de las directivas de contratación puede ser costoso y limita considerablemente la flexibilidad y discrecionalidad que se dan de forma natural cuando las empresas privadas contratan con otras. Esto explica por qué el ámbito de aplicación personal y sustantivo de las directivas está cautelosamente limitado: las circunstancias que pueden entrar en su ámbito de aplicación son únicamente aquellas en las que la supervisión reglamentaria es necesaria con vistas a crear una competencia transfronteriza abierta y sin distorsiones para los contratos públicos y en las que los costes adicionales parecen justificados (para la aplicabilidad de la Dir 2004/18 a los seguros públicos de enfermedad, véase el asunto del TJCE C-300/07 – Oymanns [2009] Rec. I-4779 apartado 59).

Las Directivas sobre contratación pública no se aplican a las actividades realizadas internamente. La decisión sobre el grado de integración vertical se deja a la discreción del Estado. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha ampliado este razonamiento a los servicios prestados por entidades jurídicamente distintas del poder adjudicador cuando, en primer lugar, el poder adjudicador ejerce sobre la entidad distinta en cuestión un control similar al que ejerce sobre sus propios servicios y, en segundo lugar, dicha entidad realiza la parte esencial de sus actividades con la autoridad o autoridades públicas que la controlan; (véase TJCE, asunto C-107/98 – Teckal, Rec. 1999, p. I-8121, apartado 50; TJCE, asunto C-26/03 – Ciudad de Halle, Rec. 2005, p. I-1, apartado 49; TJCE, asunto C-295/05 – Asemfo/Tragsa, Rec. 2007, p. I-2999, apartados 55 y siguientes).

Todos los contratos que entran en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública están sujetos a un procedimiento de contratación normalizado. Este procedimiento se divide en tres fases distintas: la publicación del anuncio de contrato, que proporcionará a todos los licitadores potenciales la información necesaria para preparar una oferta; la comprobación de la aptitud de los licitadores o, en su caso, la selección de los candidatos a los que se invitará a licitar, en la que se determinará su capacidad técnica y/o profesional y su solvencia económica y financiera; y la adjudicación del contrato. El objetivo primordial de la regulación de las tres fases es garantizar que el procedimiento de contratación se base en criterios transparentes, objetivos y verificables.

Se aplican normas especiales a la contratación pública de equipos militares y de seguridad, que son especialmente sensibles. Estas normas se establecen en la Dir 2009/81. Según el art. 346 del TFUE/296 CE, los Estados miembros pueden eximir los contratos de defensa y seguridad si ello es necesario para la protección de sus intereses esenciales de seguridad.

c) Criterios de adjudicación de contratos y consideración de los objetivos de política pública
Un objetivo fundamental de la legislación de la UE en materia de contratación pública es garantizar que la decisión sobre a quién adjudicar el contrato -la decisión central de cualquier procedimiento de contratación- se adopte sobre bases objetivas y no arbitrarias. Con este objetivo en mente, las Directivas de contratación comprometen a las entidades de contratación pública a aplicar un criterio de eficiencia económica que puede adoptar dos formas diferentes (art. 53 Dir 2004/18). La entidad de contratación puede basar la adjudicación de un contrato en el criterio del precio más bajo o, alternativamente, en el criterio de la oferta económicamente más ventajosa. En el primer caso, la competencia entre licitadores se reduce a la competencia únicamente por el precio. En el segundo caso, la entidad adjudicadora también puede considerar criterios de selección adicionales que estén justificados por el objeto del contrato en cuestión, pero debe especificar la ponderación relativa de los criterios de selección en el anuncio de contrato. El artículo 53 establece una lista no exhaustiva de posibles criterios de selección, por ejemplo, la calidad, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, la rentabilidad y los servicios posventa. En última instancia, todos los criterios deben permitir determinar la “oferta económicamente más ventajosa”. Además, los criterios deben permitir una comparación objetiva entre las ofertas.

Entre las cuestiones especialmente controvertidas de la legislación de la UE en materia de contratación pública se encuentra la de si, y en qué circunstancias, los poderes adjudicadores pueden basar su decisión de contratación en objetivos macroeconómicos o de política general, por ejemplo, en la contribución especial de un licitador a la protección del medio ambiente o a objetivos de política social, o en el compromiso especial de un licitador con los derechos humanos. El TJCE ha abordado esta cuestión en varios asuntos (en particular, el asunto C-31/87 del TJCE – Beentjes [1988] Rec. 4635; el asunto C-225/98 del TJCE – Nord-Pas-de-Calais [2000] I-7445; el asunto C-513/99 del TJCE – Concordia Bus [2002] I-7213). En dos comunicaciones, la Comisión Europea ha propuesto extraer conclusiones generales de esta jurisprudencia (Comunicación interpretativa de la Comisión de la UE sobre las posibilidades de integrar aspectos sociales en la contratación pública, COM(2001) 566 fin; y Comunicación interpretativa de la Comisión de la UE sobre las posibilidades de integrar aspectos medioambientales en la contratación pública [2001] DO C333/13). La opinión mantenida durante mucho tiempo por la Comisión de que la ejecución de un contrato queda fuera del ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública se ha convertido en la base del art. 26 de la Dir 2004/18, según el cual “[l]os poderes adjudicadores podrán establecer condiciones especiales relativas a la ejecución de un contrato, siempre que sean compatibles con el Derecho comunitario [de la Unión] y se indiquen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. Las condiciones relativas a la ejecución de un contrato podrán referirse, en particular, a consideraciones sociales y medioambientales”.

La cuestión de qué condiciones son compatibles con el Derecho de la Unión -es decir, qué condiciones puede considerarse que no restringen el acceso al mercado y no discriminan- queda sin respuesta en el art. 26.

d) Requisitos para la aplicación nacional de la legislación sobre contratación pública de la UE y para la provisión de recursos en virtud de la legislación nacional
La relevancia práctica de los deberes sustantivos establecidos en la legislación sobre contratación pública de la UE depende de una aplicación efectiva de las normas pertinentes. Esta es la función tanto de la aplicación pública mediante los procedimientos de infracción incoados por la Comisión Europea contra los Estados miembros como de las acciones privadas de aplicación interpuestas por los licitadores ante los tribunales nacionales. Ambas vías de ejecución se han visto reforzadas por la reciente jurisprudencia del TJCE.

Con vistas a la ejecución pública, el TJCE ha sostenido que un Estado miembro que no haya notificado públicamente un contrato que infrinja las normas de contratación pública está obligado a rescindir el contrato celebrado (por infringir la legislación de la UE) mientras no se haya ejecutado en su totalidad. El efecto adverso sobre las normas de libre circulación derivado del incumplimiento de las disposiciones de las Directivas sobre contratación pública persiste durante toda la ejecución de los contratos celebrados en infracción de las mismas (TJCE, asunto C-503/04 – Comisión contra Alemania, Rec. 2007, p. I-6153, apartado 29). Un Estado miembro no puede alegar los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, el principio pacta sunt servanda o el derecho de propiedad para justificar la no ejecución de una sentencia del TJCE que le obliga a rescindir el contrato (ibid, párrafos 36, 38).

Por lo que se refiere a la ejecución privada, corresponde en principio a los Estados miembros establecer procedimientos de ejecución adecuados y recursos efectivos con arreglo a la legislación nacional. Al hacerlo, los Estados miembros están obligados por los principios de equivalencia y eficacia del Derecho de la UE: los procedimientos y las sanciones por las infracciones del Derecho de la UE deben ser equivalentes a los procedimientos y las sanciones por la violación de las leyes nacionales; y los Estados miembros deben prever sanciones apropiadas y suficientemente disuasorias que garanticen la aplicación efectiva del Derecho de la UE (TJCE, asunto C-91/08 – Wall AG [2010] Rec. Las Directivas de Recursos -la Dir 89/665, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, y la Dir 92/13, de 25 de febrero de 1992, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operan en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, ambas modificadas y reforzadas por la Dir 2007/66- especifican estas normas generales del Derecho de la UE y formulan requisitos mínimos para la protección jurídica de los solicitantes y/o licitadores con arreglo al Derecho nacional. Las normas de procedimiento contribuyen a reforzar los derechos individuales que las Directivas de contratación pretenden proteger. En el núcleo de las Directivas sobre recursos se encuentra la obligación de los Estados miembros de prever un recurso judicial rápido y eficaz para cualquier presunta infracción de las normas establecidas en las Directivas sobre contratación pública o de las normas nacionales que las aplican. Cualquier persona interesada en un contrato público específico que haya sufrido un perjuicio o corra el riesgo de sufrirlo debido a una supuesta infracción de las normas pertinentes debe poder disponer de un procedimiento de recurso. El procedimiento de recurso debe permitir, por ejemplo, la revisión de las especificaciones técnicas o los criterios de adjudicación supuestamente discriminatorios que figuren en el anuncio público o en el pliego de condiciones. La revisión de la adjudicación del contrato es de especial relevancia.

En línea con la jurisprudencia del TJCE, la Dir 2007/66 prohíbe a los Estados miembros combinar la adjudicación del contrato con la celebración del mismo. El contrato no podrá celebrarse antes de que expire un plazo de al menos 10 días naturales a partir del día siguiente a la fecha de envío de la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores y candidatos afectados. Si se inicia un procedimiento de recurso, el plazo suspensivo se prorrogará normalmente hasta que el órgano independiente de recurso haya tomado una decisión sobre la solicitud del licitador. En particular, los Estados miembros deben prever sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias para las siguientes infracciones: el incumplimiento del plazo suspensivo y la adjudicación de un contrato público sin la publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la UE (la denominada “adjudicación directa”). Según la Dir 2007/66, la sanción que debe aplicarse en ambos casos es la anulación del contrato celebrado. En casos concretos pueden imponerse sanciones alternativas, como multas o una reducción del plazo del contrato en cuestión. Una indemnización por daños y perjuicios no será suficiente. Las consecuencias derivadas de la nulidad de un contrato serán determinadas por la legislación nacional.

3. Repercusiones de la legislación sobre contratación pública de la UE en la legislación de los Estados miembros
La legislación de la UE en materia de contratación pública ha obligado a los Estados miembros a introducir cambios profundos en sus normas tradicionales de contratación. Durante bastante tiempo, Alemania se opuso ferozmente a la norma prevista en las directivas sobre recursos que garantizaba la protección efectiva de los derechos e intereses individuales de licitadores y candidatos, ya que era incompatible con la visión tradicional alemana del derecho de contratación como derecho presupuestario puramente interno. Hasta 1999 y tras dos procedimientos de infracción de la Comisión de la UE que prosperaron ante el TJCE, la legislación alemana sobre contratación pública no se ajustó a los requisitos de las Directivas sobre contratación pública y las Directivas sobre recursos en lo que respecta a los contratos públicos que alcanzan los umbrales establecidos en las Directivas sobre contratación pública. Las normas marco pertinentes se recogen ahora en la 4ª parte de la ley alemana contra las restricciones de la competencia (GWB) y se complementan con una serie de reglamentos más detallados sobre obras públicas, servicios y servicios profesionales.

Los contratos públicos por debajo de los umbrales pertinentes siguen quedando fuera del ámbito de aplicación de las normas de contratación establecidas en la GWB y del sistema de protección de los derechos individuales en el que se basan. Aquí persiste la visión tradicional del derecho de contratación como derecho presupuestario puramente interno. En un auto de 13 de junio de 2006, el Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfG) confirmó la existencia de un derecho individual de cada licitador a que su oferta sea examinada en función de los criterios pertinentes para el contrato público en cuestión. Pero rechazó el mandato constitucional de crear un sistema de ejecución privado que protegiera eficazmente este derecho primario. En vista del interés compensatorio de la autoridad adjudicadora en una ejecución rápida del contrato, así como del interés en la seguridad jurídica del licitador seleccionado, el legislador puede limitar los recursos disponibles para el licitador no seleccionado a una indemnización por daños y perjuicios. El deber de informar al licitador no seleccionado sobre la decisión de adjudicación del contrato con antelación, es decir, antes de la celebración del contrato, no podría derivarse del derecho constitucional.

La Comisión Europea, por otra parte, tiende a favorecer la protección efectiva del derecho primario de cualquier licitador/solicitante a ser considerado para el contrato a partir de las libertades fundamentales (libertades fundamentales (principios generales)), incluso para los contratos públicos por debajo de los umbrales establecidos en las Directivas sobre contratación pública (véase Comisión de la UE, Comunicación interpretativa sobre la legislación comunitaria aplicable a la adjudicación de contratos no sujetos o no plenamente sujetos a las disposiciones de las Directivas sobre contratación pública [2006] DO C179/02; para los principios limitadores, véase el asunto del TJCE C-91/08 – Wall AG [2010] ECR I-0000 (nyr) párrafo 65). Alemania ha impugnado sin éxito esta Comunicación ante el Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) (asunto T-258/06 – Alemania/Comisión, nyr).

Revisor de hechos: Sigmund

Efecto Directo de las Directivas sobre Contratación

Introducción

Para que tenga lugar el efecto directo, en principio, solo se requiere que el contenido del precepto de la directiva sea claro, preciso e incondicional. La práctica del efecto directo de las directivas sobre contratación, no obstante, ha mostrado que su aplicación es más compleja. Véase la bibliografía, situada en la parte de abajo de esta entrada.

Pronunciamientos de Órganos Competentes Españoles

Pronunciamientos de Juntas Consultivas y otros Órganos Competentes Españoles en materia de contratación administrativa sobre el efecto directo de las Directivas:

• Recomendación 1/2016, de 30 de junio, de la JCCA del Gobierno de Baleares, sobre la aplicación directa de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
• Informe 5/2016, de 7 de junio, de la JCCA de Canarias, relativa a Directivas en materia de contratación administrativa.
• Instrucción 1/2016 de la Dirección General de Contratación Pública de la Generalidad de Cataluña, sobre la aplicación directa de determinadas disposiciones de las Directivas 2014/23/UE Y 2014/24/UE.Entre las Líneas En castellano.Entre las Líneas En catalán –original-.
• Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público. Consejo de Estado (10/03/16). Ver aquí la versión de octubre de 2015 del Anteproyecto de la LCSP, que fue el analizado por el referido Dictamen.
• Informe 1/2016 de la JCCA de Cataluña sobre Contenidos de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que tienen que ser de aplicación directa a partir del día 18 de abril de 2016, fecha en que finaliza el plazo (véase más en esta plataforma general) para su transposición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto) (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Breve referencia a la aplicación directa de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Documento elaborado por la JCCA de la Generalitat de Catalunya (06/04/16).
• Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado a los órganos de contratación en relación con la utilización del Documento Europeo Único de Contratación previsto en la nueva directiva de contratación pública. Documento elaborado por la JCCA del Estado (06/04/16).
• RECOMENDACIÓN DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO A LOS ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN EN RELACIÓN CON LA APLICACIÓN DE LAS NUEVAS DIRECTIVAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. Documento elaborado por la JCCA del Estado (15/03/16).
• LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LAS DIRECTIVAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ANTE EL VENCIMIENTO DEL PLAZO DE TRANSPOSICIÓN SIN NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. Documento elaborado por los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales (01/03/16).
• Informe 17/2015 de la JCCA de la C.A. de Aragón. Efectos de las Directivas de contratación pública en la regulación de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, tras la conclusión del plazo (véase más en esta plataforma general) de transposición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Posibilidades de desarrollo. Posibilidades de desarrollo. Documento elaborado por la JCCA de la C.A. de Aragón (03/12/15).

Legislación

• DIRECTIVA 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
• DIRECTIVA 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.
• DIRECTIVA 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE

DOCUMENTO EUROPEO ÚNICO DE CONTRATACIÓN

• Reglamento de ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión de 5 de enero de 2016 por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación
• 
  

  Formato electrónico normalizado

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Formato normalizado en catalán

Contratación Pública en el Derecho Europeo

En el Diccionario Jurídico Espasa, la Contratación Pública en el Derecho Europeo recibe el siguiente tratamiento (2001):

Los Tratados constitutivos, ni en su redacción originaria ni en sus sucesivas reformas, contienen referencia expresa alguna a la contratación pública.

Puntualización

Sin embargo, el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, las libertades en materia de circulación de mercancías, establecimiento y prestación de servicios y las normas de competencia obligan a abrir los mercados públicos a la libre concurrencia en el marco de la construcción de un mercado común. La persecución de este objetivo se instrumenta a través de la adopción de directivas en el ámbito de los contratos públicos.

Las primeras directivas tienden a la supresión de las restricciones existentes en las normativas nacionales de contratos de obras (71/304) y de suministros (70/32) a la libre competencia. Se conocen, por tanto, como directivas de integración negativa. El segundo grupo (para las obras la Directiva 71/305, para los suministros la Directiva 77/62) incluye, por el contrario, normas de contenido positivo, que imponen en algunos aspectos la coordinación de las legislaciones nacionales. Este es el acervo comunitario al que España intentó adaptarse (recuérdese que la adhesión se produce con efectos 1 de enero de 1986) a través del RDL 931/86, de 2 de mayo, de reforma de la Ley de Contratos del Estado. El TJCE, en sentencia de 17 de noviembre de 1993 (asunto C-71/92), condena a España por inadecuada recepción de las Directivas comunitarias en la materia.

Acta Única Europea y Contratación Pública

Como hemos indicado en otro lugar uno de los saltos cualitativos que el Acta Única Europea supone en este fenómeno de integración es la fijación de un plazo (véase más en esta plataforma general) para la consecución del Mercado interior En efecto, introdujo un artículo, que actualmente es el 14 TCE, en el que afirma «la Comunidad adoptará las medidas destinadas a establecer el mercado interior en el transcurso de un periodo que termina el 31 de diciembre de 1992». Para la consecución del mercado interior era crucial la apertura real de los mercados públicos Dado que se habían demostrado insuficientes las directivas ya adoptadas, se procedió a su reforma. Para el contrato de obras se aprobó la Directiva 89/440, de 18 de julio, y para el de suministros la Directiva 88/295 Ya en el año 1993 se procede a refundir las directivas originarias con las de reforma, resultando la Directiva 93/36, relativa a los suministros, y 93/37, relativa a las obras

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Ha llegado el momento de hacer una advertencia En Derecho comunitario no hay ninguna directiva que se refiera a los contratos de gestión de servicios públicos Recientemente, la Comisión ha adoptado una Comunicación sobre las concesiones en el Derecho Comunitario (DOC 121-2942000), en la que señala como normas aplicables los preceptos de los Tratados que garantizan el buen funcionamiento del mercado interior Diferente del contrato de gestión de servicios públicos es la contratación por las Administraciones Públicas de servicios que necesiten Este era un campo que, a pesar de ser de una creciente importancia económica, estuvo huérfano de regulación comunitaria hasta la Directiva 92/50 (es evidente la influencia del plazo (véase más en esta plataforma general) para consumar el establecimiento del mercado interior)

Directivas

Recapitulando, en la actualidad tenemos tres directivas fundamentales (92/50/CEE, servicios, 93/36/CEE, suministros, y 93/37/CEE, obras). El legislador español, que tenía urgencia (de un lado, porque los plazos estaban vencidos; de otro, teniendo en cuenta que, según el TJCE, la legislación vigente en España ni siquiera ejecutaba suficientemente las directivas anteriores) en adaptar la normativa española de contratación a estas directivas (advertir que las directivas ciñen su normativa a los contratos que superen un cierto umbral económico que difiere de unas a otras) lo hizo por medio de la Ley 13/95, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas Esta norma ha sido modificada por ley 53/99, de 28 de diciembre, que, por lo que aquí interesa, tiene por objeto ejecutar la Directiva 97/52/CE, de 13 de octubre de 1997 (el plazo (véase más en esta plataforma general) para hacerlo venció el 13 de octubre de 1998), por la que se modifican las tres directivas antedichas para adaptarlas a la nueva regulación de la contratación pública derivada de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay (1986-1994) del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (hoy OMC).

Para ofrecer un diseño acabado de la normativa comunitaria en materia de contratación pública aún debemos abordar un par de cuestiones nada sencillas.Entre las Líneas En primer lugar, las directivas que hemos citado hasta ahora siempre excluyen de su ámbito de aplicación los contratos públicos que puedan ser realizados en los sectores del agua, los transportes, la energía o las telecomunicaciones.Entre las Líneas En otras palabras, los Estados miembros se resistían a abrir a la competencia esos sectores tan estratégicos Y por ello se comenzó a denominarlos «sectores excluidos».

Puntualización

Sin embargo, se vieron obligados a ceder al fijarse la consecución del mercado interior como un objetivo prioritario, pues tales sectores implican un gasto económicamente muy importante Con este propósito fue adoptada la Directiva 90/531, posteriormente sustituida por la Directiva 93/38/CEE. Esta norma, modificada por la Directiva 98/4/CE para adaptarla al ya citado acuerdo relativo a la contratación pública resultante de la Ronda Uruguay, ha sido recibida en España por medio de la Ley 48/98, de 30 de diciembre.

Carácter Procesal

El segundo aspecto que es necesario tratar para completar la normativa comunitaria en esta materia es de carácter procesal.Entre las Líneas En efecto, en materia de contratación pública el Derecho comunitario ha considerado que de poco sirve establecer una regulación de los procedimientos de adjudicación de los que se deriven derechos para los licitadores, si no se acompañan de cauces procesales a través de los cuáles puedan exigir la efectividad de sus derechos Estas garantías procesales fueron establecidas en las directivas (muy gráficamente llamadas de recursos) 89/665/CEE (relativa a los contratos de obras y suministros) y 92/13/CEE (relativa a los contratos referentes a los sectores, antiguamente excluidos, hoy llamados especiales, pues tienen una regulación distinta). Cuando se aprueba la Ley 13/95, ya citada, no se recoge ningún precepto que ejecute estas directivas de recursos porque, como se dice en la exposición de motivos, «nuestro ordenamiento jurídico, en distintas normas procedimentales y procesales vigentes, se ajustan ya a su contenido». Esta afirmación del legislador español, claramente referida a la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y a la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no tiene el respaldo de la doctrina más autorizada, que pone de relieve que dichas leyes no ofrecen un mismo nivel de garantías que el que está presente en las directivas de recursos (ej medidas cautelares).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Desarrollo

Hasta aquí la descripción de la normativa comunitaria en materia de contratación pública Respecto de la regulación que contienen me remito al tratamiento que se haga en la voz contratos administrativos (Derecho Administrativo). Sólo abordaré dos temas:

• En primer lugar, ¿qué ocurre cuando la legislación española no ha ejecutado una directiva comunitaria o no lo ha hecho correctamente?
• ¿Puede en este caso el particular invocar directamente la directiva ante un juez como fuente de su derecho?

Es jurisprudencia reiterada del TJCE que las directivas comunitarias, una vez transcurrido el plazo (véase más en esta plataforma general) de transposición, siempre que sean claras, precisas, e incondicionadas, producen lo que se denomina «efecto directo vertical», que significa que, aunque no hayan sido incorporadas al Derecho nacional, los particulares pueden fundar en ellas un derecho frente al poder público. Dado que las directivas de contratos lo que hacen es conceder derechos frente a las entidades adjudicadoras de contratos públicos y que, por lo general, son claras, precisas e incondicionadas, no es descabellado propugnar su efecto directo vertical¿En caso de no poder invocar directamente la directiva, puede el particular reclamar el resarcimiento de los daños?.

Ámbito subjetivo de aplicación

Quizá el tema más polémico de todas las directivas de contratación pública, y ésta es la segunda cuestión que abordo, sea definir con precisión cuál será su ámbito subjetivo de aplicación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esto es, ¿qué sujetos quedan obligados a contratar conforme a las reglas que las directivas establecen?.

Todas las directivas de contratación se ocupan de este extremo en sus primeros artículos No hay duda de que están sujetos a esta normativa todos los órganos integrados en las Administraciones territoriales, esto es, en la Administración del Estado, en la Administración de las Comunidades Autónomas y en la Administración de las provincias y municipios. Ahora bien, ¿qué ocurre con las personificaciones instrumentales de esas Administraciones públicas, esto es, con las entidades con personalidad jurídica que éstas crean?

También están sujetas, según las directivas, si reúnen tres requisitos:

• tener personalidad jurídica propia (no dice que tenga que ser personalidad jurídica pública);
• haber sido constituidas para perseguir un fin público que no sea de carácter industrial o mercantil;
• que el ente público que la creó tenga sobre sus decisiones una influencia dominante

Polémica

La polémica se establece respecto de la interpretación del requisito segundo. La doctrina más autorizada, partiendo de que el interés del Derecho comunitario, en fijar unas normas obligatorias de contratación pública, es la apertura de los mercados públicos a la concurrencia, entiende que son personas jurídicas que persiguen un fin de carácter industrial o mercantil y, por tanto, que están excluidas del ámbito de aplicación de las directivas comunitarias de contratación, aquellas que desarrollan su actividad en régimen de competencia.Entre las Líneas En efecto, respecto de éstas el Derecho Comunitario no tiene necesidad de vincularlas a unas normas, pues por sí mismas tienen interés en suscitar la concurrencia en sus contrataciones. El resto de personas jurídicas creadas por un ente público, esto es, las que operan sin competencia, aun cuando sean de naturaleza privada, deben quedar sujetas a las directivas de contratación, si se quiere que sea efectiva la apertura de los mercados públicos

Ente Público

En resumen, el elemento decisivo no es la personalidad jurídica pública o privada, sino si la persona jurídica, sea pública o privada, creada por un ente público y dominada por él en cuanto a sus decisiones, desempeña su actividad en régimen de competencia o no Pues bien, este no es el criterio que se desprende de la ley 13/95 de 18 de mayo, que como ya hemos indicado ejecuta en Derecho español las directivas de contratación pública Sobre cuál es el criterio me remito a la voz contratos administrativos (Derecho Administrativo). Aquí solo cabe indicar que la regulación está contenida en el art 13 y en la Disposición adicional 6ª.

Finalmente, es necesario advertir que el ámbito subjetivo de aplicación de las Directivas de contratación en los llamados sectores excluidos -o más correctamente especiales- es notablemente distinta. Estas directivas se aplican también a personas privadas no creadas por un ente público cuando desempeñan su actividad en virtud de derechos exclusivos La razón en el fondo es la misma:

• si hay derechos exclusivos no hay competencia;
• los derechos exclusivos son concedidos por el poder público [JAHC]

Normativa de la Unión Europea en materia de Contratación Pública

DIRECTIVAS

• DIRECTIVA 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión
• DIRECTIVA 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la directiva 2004/18/CE
• DIRECTIVA 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del auga, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE
• DIRECTIVA 2004/17/CE. Sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, la energía, transportes y servicios postales
• DIRECTIVA 2004/18/CE. Sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministro y servicios
• DIRECTIVA 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministros y de servicios para las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE
• DIRECTIVA 2005/75/CE. Corrige la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios
• DIRECTIVA 2005/51/CE. Modifica el anexo XX de la Directiva 2004/17/CE y el anexo VIII de la Directiva 2004/18/CE sobre contratación pública
• DIRECTIVA 2007/66/CE. Modifica las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos
• DIRECTIVA 2007/24/CE. Deroga la Directiva 71/304/CEE relativa a la supresión de las restricciones a la libre prestación de servicios en el sector de los contratos administrativos de obras y a la adjudicación de contratos administrativos de obras por medio de agencias o sucursales
• DIRECTIVA 2011/7/UE por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales

REGLAMENTOS

• REGLAMENTO (CE) núm. 1177/2009, de la Comisión, de 30 de noviembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo respeto a sus límites de aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de contratos
• REGLAMENTO (CE) 1564/2005. Se establecen los formularios para la publicación de anuncios en el marco de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos con arreglo a las Directivas 2004/17/CE e 2004/18/CE

COMUNICACIONES INTERPRETATIVAS DE LA COMISIÓN

• 2006/C 179/02. Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o solo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública
• 2000/C121/02. Sobre las concesiones en el Derecho comunitario
• COM(2006) 173 final. Plan de acción sobre administración electrónica i2010: Acelerar la administración electrónica en Europa en beneficio de todos
• COM(2001) 274 final. Sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en la contratación pública
• COM(2001) 566 final. Sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos
• COM(2004) 327 final. Libro verde sobre la colaboración público-privada y el derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones
• 2008/C 91/02. Aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada (CPPI)
• COM(2004) 841 final. Comunicación de la Comisión al Consejo, Parlamento Europeo, CESE y Comité de las Regiones: Plan de acción para la aplicación del marco jurídico de la contratación pública electrónica

Recursos

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Véase También

• Responsabilidad de los Estados miembros por infracción del Derecho Europeo

Bibliografía

MORENO MOLINA, J A: Contratos Públicos: Derecho comunitario y Derecho español, McGraw-Hill Madrid, 1996

PIÑAR MAÑAS, J L: «Privatización de empresas públicas y Derecho comunitario», RAP 133 1990; -«El Derecho Comunitario de la Contratación Pública, marco de referencia de la nueva ley», en Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dirigido por Gómez Ferrer, R, Civitas Madrid, 1996

PIÑAR MAÑAS, J L y HERNÁNDEZ CORCHETE, J A: «El contrato de obras en el ámbito de los sectores excluidos», en La contratación pública en los llamados sectores excluidos, Civitas Madrid, 1997

EL EFECTO DIRECTO DE LAS NUEVAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS SOBRE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. José Mª Gimeno Feliú. 53 páginas. Septiembre 2016. IDEIR.
CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO: APLICACIÓN DIRECTA DE LAS DIRECTIVAS DE CONTRATACIÓN DEL AÑO 2014 DESDE EL 18 DE ABRIL DE 2016. José A. Conca Martínez. Economist & Jurist. Junio de 2016.
ANÁLISIS DE LAS NOVEDADES LEGISLATIVAS DE LA DIRECTIVA 2014/23/UE, RELATIVA A LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN. Tesera de Hospitalidad (@TeseradH). Junio de 2016.
PRESENTE Y FUTURO DE LA REGULACIÓN DE LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (88 páginas). José María Gimeno Feliu. OBCP. Mayo 2016.
EL DOCUMENTO EUROPEO ÚNICO DE CONTRATACIÓN (DEUC). Mª Pilar Batet. Nosoloaytos.com. Abril 2016.
NOVEDADES DEL ANTEPROYECTO LEY CONTRATOS SECTOR PÚBLICO. LA TRASPOSICIÓN DE LAS DIRECTIVAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA. (43 pág.). José María Gimeno Feliu. Congreso Internacional de Cuenca sobre Contratación Pública. Enero 2016.
COMENTARIO A LAS NUEVAS DIRECTIVAS EUROPEAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA (I). Jerónimo Martínez García y Ana Isabel Elez Gómez. (14 Pág.) Gabilex Nº 4. Noviembre 2015.
LAS NUEVAS DIRECTIVAS DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SU NECESARIA INCORPORACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL (30 Pag.). José Antonio Moreno Molina. Gabilex nº extraordinario. Abril 2015.
LA INMINENTE ADAPTACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO A LAS NUEVAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS. José Cano Larrotcha. ACAL. Mayo 2015.
LA REFORMA COMUNITARIA EN MATERIA DE CONTRATOS PÚBLICOS Y SU INCIDENCIA EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. UNA VISIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DE LA INTEGRIDAD. Jose Mª Gimeno Feliu. X Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Febrero 2015.
COMENTARIOS A LA DIRECTIVA 2014/25/UE, RELATIVA A LA CONTRATACIÓN POR ENTIDADES QUE OPERAN EN LOS SECTORES DEL AGUA, LA ENERGÍA, LOS TRANSPORTES Y LOS SERVICIOS POSTALES. Papilio Abogados. Marzo 2014.
COMENTARIOS A LA DIRECTIVA 2014/23/UE, RELATIVA A LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN. Guillermo González De Olano y José Alberto Navarro Manich (Uría Menéndez).
LA URGENCIA EN LA TRANSPOSICIÓN DE LAS DIRECTIVAS DE CONTRATACIÓN ANTE LA ERRÁTICA POLÍTICA EN CONTRATACIÓN PÚBLICA. José Manuel Martínez Fernández. Marzo 2014. Obcp.es. 2014.
ALGUNAS NOVEDADES SOBRE ENCARGOS DE EJECUCIÓN EN LAS NUEVAS DIRECTIVAS. Julio Tejedor Bielsa. Abril 2014. Administracionpublica.com.
◊ COMENTARIOS A LA DIRECTIVA DE CONCESIONES 2014/23/UE. Papilio Abogados. Marzo 2014.
◊ COMENTARIOS A LA DIRECTIVA 2014/24/UE DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. Papilio Abogados. Marzo 2014.
◊ INNOVACIÓN, SIMPLIFICACIÓN, CALIDAD Y COMPETENCIA: LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, LAS NUEVAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS. Gómez Acebo & Pombo Abogados. Año 2014.

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