Convención Constitucional

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Convención Constitucional en Europa

REGULARIDADES Y REGLAS

Existen en la experiencia constitucional regularidades que son significativas para la comprensión del sistema, pero que no son constitutivas del derecho objetivo ni producen consecuencias jurídicas (mientras que son esenciales para la comprensión del sistema político). Los enunciados que se derivan de estas regularidades se denominan convenciones constitucionales en Gran Bretaña, y como convenciones constitucionales las llaman aquellas personas que más o menos conscientemente toman el nombre de la experiencia británica y lo aplican a la experiencia de su propio país. En Italia, sobre todo en el pasado, pero todavía hoy, se utilizan diferentes expresiones, incluso o alternativamente (la más utilizada es “reglas de corrección constitucional”), a veces para significar lo mismo, otras veces con la convicción de que se trata de algo parcialmente diferente. Así, se puede ver que ha habido y hay estudiosos que niegan la existencia de convenciones constitucionales en Italia en el sentido utilizado por los estudiosos británicos, o que expresan dudas y escepticismo sobre el punto. Se argumenta aquí que las normas plenamente comparables a las convenciones constitucionales británicas se encuentran también en Italia, por lo que es conveniente utilizar el mismo nombre traducido, aunque es innegable, como se explicará en la sección 4, que en principio los estudiosos británicos se ocupan de convenciones del primer tipo que en Italia, y en todos los Estados con constituciones escritas y rígidas, son mucho menos frecuentes y mucho más difíciles de establecer.

El punto de partida es la constatación de una regularidad en la experiencia constitucional, es decir, la observación en el comportamiento de los sujetos de la vida constitucional de un hecho que se repite con tal constancia que es posible derivar de este hecho la existencia de una regla de comportamiento a la que esos sujetos se adhieren y que explica tanto la existencia del hecho como su significado constitucional.

Como es evidente, el punto de partida es esencialmente el mismo que caracteriza (no solo, ojo) a la costumbre jurídica, es decir, un hecho verificable constituido por la repetición en el tiempo de una conducta que solo tiene sentido si se interpreta y reconstruye como una conducta voluntaria en aplicación de una norma no escrita, derivable de esa misma conducta y aceptada por el sistema a partir de los criterios que sigue como constitutivos del derecho objetivo. Este es un punto de partida común para llegar a conclusiones muy diferentes: si se habla de costumbre jurídica, se asume que la norma derivada de la regularidad encontrada es tan justiciable y coercible como cualquier otra norma de derecho objetivo reconocida por las autoridades de un Estado; se habla de convención constitucional precisamente para negar estas consecuencias. De ahí el evidente problema del criterio o criterios a partir de los cuales distinguir entre costumbre jurídica (y más concretamente costumbre constitucional o costumbre en materia constitucional) y convención constitucional, pero incluso antes el problema de distinguir las convenciones y costumbres de los numerosos casos de regularidad jurídicamente significativa que son diferentes de las convenciones y costumbres, y finalmente los casos de regularidad jurídicamente significativa de los casos aún más numerosos y diversos de regularidad en la vida humana asociada sin significación y consecuencias jurídicas.

Por ello, antes de adentrarnos en el análisis de esas regularidades que aquí se denominan y definen como convenciones constitucionales (y en el análisis, inevitablemente muy breve aquí, de las regularidades que dan lugar a verdaderas y propias costumbres jurídicas del derecho constitucional o en todo caso en materia constitucional, para lo cual se remite a la entrada específica), conviene dedicar una reflexión al punto de partida común, a saber, las regularidades observables en el comportamiento humano.

Este punto de partida es enormemente amplio y toca prácticamente todos los innumerables modos de comportamiento de los seres humanos que son de alguna manera controlables y, por tanto, modificables por ellos si hay suficiente conciencia y voluntad. Quedan excluidos del análisis, en otras palabras, los modos de comportamiento impuestos por la madre naturaleza.

Las palabras con las que se designan las formas de comportamiento aquí mencionadas son costumbre, hábito, uso, práctica, con la advertencia de que nos referimos aquí, con una palabra que las engloba a todas, a regularidades referidas y experimentadas y comprendidas precisamente porque son comunes a muchas personas, en un número indefinido y generalmente muy amplio. En otras palabras, aquí se hace explícita una segunda delimitación: no se trata de hábitos, costumbres, prácticas, regularidades si y en la medida en que se refieren a una sola persona o a unas pocas personas en estrecha relación privada entre sí. Dado que las convenciones constitucionales que vamos a tratar se refieren a menudo a las relaciones entre unos pocos sujetos constitucionales, puede parecer que contradicen lo argumentado anteriormente: en realidad, como veremos, los sujetos de las convenciones constitucionales son precisamente sujetos constitucionales, es decir, sujetos directa o indirectamente representativos de grupos sociales dentro del conjunto social o representativos de todo el grupo social de referencia, de modo que las convenciones constitucionales no son idiosincrasias o rarezas o hábitos o costumbres o usos particulares de los individuos en cuanto individuos, sino reglas de comportamiento que caracterizan el sistema político-constitucional, y por tanto regularidades que afectan y condicionan a amplios círculos de personas.

En el sentido expuesto, la lengua hablada y escrita por una comunidad es ante todo un hecho, una práctica, una regularidad; pero también lo son las costumbres alimentarias, sexuales, sociales, afectivas, etc. ad infinitum. Si hay regularidades, tan constatables como cualquier hecho, es bastante obvio reescribir estas regularidades en términos de reglas: quien se comporta regularmente, por esa sola razón acata una regla que expresa la regularidad en palabras explícitas; quien no quiere interrumpir, modificar, eliminar una regularidad (que materialmente podría romper, ya que estamos hablando de comportamientos humanos que pueden ser controlados por los interesados si quieren) debe acatar la regla que expresa, manifiesta la regularidad.

Regularidad no significa constancia absoluta del comportamiento a lo largo del tiempo: el mero hecho de que estemos hablando de un comportamiento humano que entra dentro de la capacidad de control y de cambio de los interesados nos advierte inmediatamente de que no estamos hablando de autómatas, y de que, por tanto, puede haber al menos dos hechos significativos que caractericen las regularidades de las que estamos hablando: (a) en primer lugar, es posible y se experimenta continuamente que con el tiempo muchas regularidades cesen y otras tomen el relevo, sea cual sea el vínculo entre las primeras y las segundas; (b) en segundo lugar, las regularidades de las que hablamos se refieren a una colectividad, a un grupo social, y bien puede ocurrir que junto a la regularidad coexistan rebeliones y violaciones de esa regularidad, a veces aleatorias e intermitentes por parte de uno u otro individuo, a veces sistemáticas y continuas por parte de grupos, sin que la regularidad de toda la sociedad se vea socavada por ello.

Las regularidades son un hecho constatable por los observadores, pero no es seguro que quienes las practican las conozcan o sean plenamente conscientes de ellas (puede o no ser el caso); menos aún puede suponerse que los interesados sepan formularlas (incluso en este caso, por supuesto, es posible que algunos o muchos sepan formularlas, tal vez no con la suficiente claridad y rigor: también estos aspectos pueden ser o no el caso y convertirse en objeto de investigación).

Con esta amplitud, hay infinitas regularidades e infinitas reglas que pueden derivarse de estas regularidades. Es bastante obvio que para avanzar en el análisis y la comprensión es necesario distinguir con propiedad y agudeza: el lingüista examinará las regularidades del lenguaje según criterios, herramientas, análisis y consecuencias muy diferentes de la forma en que un jurista examinará las regularidades que encuentra en la experiencia jurídica que estudia. Aquí, por supuesto, los instrumentos y los fines de la investigación son legales.

Convención Constitucional en Gran Bretaña

Como ya se ha mencionado, el nombre de “convenciones constitucionales” y la cosa designada por el nombre se originaron en Gran Bretaña. La historia del nombre y la reflexión sobre la cosa (no la cosa, por supuesto, que de hecho la reflexión resulta estar ahí desde hace siglos) comienza generalmente con un famoso libro de Dicey publicado en 1885 (ver bibliografía). Desde entonces, el tema ha sido ampliamente retomado, con no pocas variaciones, tanto en su país de origen como en otros países. También en Italia se empezó a hablar de convenciones constitucionales hace tiempo, en un principio para negar la aplicabilidad de esta institución en nuestro sistema (prefiriendo la mayoría hablar ahora directamente de verdaderas y propias costumbres jurídicas y ahora de reglas de corrección), pero hoy prevalece la opinión, aunque con muchas reservas entre muchos, de que incluso en el sistema constitucional italiano existen convenciones constitucionales, iguales o muy cercanas, como tipo de regla, a las inglesas.

En pocas palabras, las convenciones constitucionales, tal y como se definen en Gran Bretaña, son a) reglas de conducta entre los sujetos de la cúspide del sistema constitucional que no pueden adscribirse a un acto normativo concreto y que, por tanto, no están escritas (es decir, no existe ningún documento oficial que las manifieste); b) son estrictamente seguidas durante largos períodos por razones esencialmente de equilibrio político y constitucional entre los órganos de la cúspide del sistema; c) no son justiciables y menos aún coercibles; d) por tanto, para los teóricos ingleses no forman parte del derecho objetivo, pero siguen siendo reglas esenciales para entender el funcionamiento del sistema constitucional (sobre las convenciones inglesas consulte también lo que se dirá en este texto).

Convención Constitucional en Italia

Para demostrar que este tipo de normas también se encuentran en el ordenamiento jurídico italiano, ilustraré dos ejemplos, uno antiguo y que ya no existe (para poder explicar por qué y cómo desaparece una convención o se modifica en cualquier caso) y otro muy reciente (para demostrar que las convenciones constitucionales también se encuentran hoy en día).

La Constitución prescribe que cinco jueces del Tribunal Constitucional sean elegidos por el Parlamento en sesión común. La primera vez que se planteó el problema concreto de la elección de los jueces, los partidos del Parlamento se preguntaron cómo sería posible llegar a un acuerdo para que, si no dos tercios de los que tienen derecho a voto en las tres primeras votaciones, al menos tres quintos a partir de la cuarta, límite por debajo del cual el voto es nulo. Se llegó a un acuerdo, no formalizado en ningún documento, pero cierto y conscientemente deseado. Este acuerdo se puede redactar de la siguiente manera (originalmente había dos cláusulas): a) correspondía al partido más numeroso en ese momento, es decir, a los democristianos, nombrar a dos jueces, entendiendo, por supuesto, que había que alcanzar el quórum establecido en la Constitución y, por tanto, con el compromiso de todos los demás partidos del arco constitucional (otro convenio constitucional ya desaparecido: Estos eran los partidos que habían votado a favor de la Constitución, y por esta misma razón se habían reservado una serie de cargos constitucionales, excluyendo en particular al Movimiento Social Italiano) para votar al candidato; a) una nominación recayó en el Partido Comunista Italiano, otra en el Partido Socialista Italiano, la quinta en uno de los partidos menores (es decir, el Partido Liberal Italiano, el Partido Republicano Italiano, el Partido Socialdemócrata Italiano), en el entendimiento de que habría una rotación en las siguientes elecciones; b) una vez expirado el mandato de un juez del Tribunal, correspondía al partido que lo había nominado nombrar al nuevo juez, con la peculiaridad ya mencionada de los partidos menores del arco constitucional.

Unos años más tarde, y desde entonces hasta que esta convención constitucional llegó a su fin, se añadió de hecho una tercera cláusula: dado que un partido se oponía a la nominación realizada por el partido al que le correspondía, obligando a este partido, tras un largo tira y afloja, a cambiar su nominación, y esto ocurrió en algunos otros casos, la tercera cláusula siguiente decía de hecho que: c) excepcionalmente, los otros partidos políticos podían rechazar la primera nominación y, si tenían suficiente fuerza numérica, obligar al partido al que le correspondía la nominación a nominar a otro candidato. Hasta 1994, año en el que desaparecieron todas las partes que habían “celebrado” este acuerdo, el convenio funcionaba según las cláusulas descritas.

Lo que ahora quiero destacar es que la norma convencional descrita, y otras que podrían describirse, surgen del acuerdo, generalmente tácitas en el sentido de no formalizadas, cambian a partir de un nuevo acuerdo, mueren cuando el acuerdo muere, en sí mismas no producen consecuencias jurídicas. Jurídicamente, lo único que cuenta en el ejemplo expuesto, y en otros casos similares a éste, son los votos; que el acuerdo esté o no, que se respete o se incumpla, no produce ninguna consecuencia jurídica; el acuerdo no tiene juez porque por mucho que se diga no puede tenerlo, depende de la voluntad de los protagonistas. Está totalmente justificado en estos casos hablar de autonomía política (el paralelismo con la autonomía privada es evidente, con las debidas e innumerables diferencias): el derecho constitucional abre implícitamente espacios de elección a los sujetos de la dinámica constitucional, y estos sujetos, si quieren y son capaces de ello, llenan estos espacios con normas que ellos mismos han creado y que pueden modificar libremente (libremente en el sentido jurídico, porque desde el punto de vista político, las reacciones de los sujetos que discrepan pueden ser tan violentas como para obligar a todos a respetar la convención seguida hasta entonces).

A continuación ilustraré el ejemplo más reciente. Desde 1996, con el establecimiento de un mecanismo político diferente basado en la bipolaridad, se ha establecido el principio (de orden político, es decir, también en este caso convencional) de que determinadas comisiones parlamentarias, las que tienen una función predominantemente garantista, sean presididas por un parlamentario designado por la minoría de entre sus miembros (con la regla, de nuevo convencional, de que la mayoría se compromete a votarle para alcanzar el quórum legalmente previsto por la ley o por el reglamento parlamentario). En la legislatura que comienza en 2008, se elegirá al Presidente de la Comisión de Control de Radio y Televisión. La minoría nombra a su candidato, pero esta vez la mayoría, por las razones que no vienen al caso, se niega a votarlo. El tira y afloja dura mucho tiempo, imposibilitando que la Comisión se reúna y comience a funcionar, hasta que la mayoría tiene un extraño pensamiento: decide qué miembro de la minoría elegir y lo elige, en contra de la minoría que, por supuesto, no acepta semejante burla. Todo se vuelve aún más grotesco después de que la persona elegida, invitada a dimitir primero por la minoría y luego también por la mayoría, que entretanto había acordado un nuevo nombre, nombrado esta vez por la minoría según la regla convencional, no dimite y quiere, en cambio, ejercer sus funciones de presidente y convoca para ello a la comisión, cuyos miembros, casi por unanimidad, no se presentan, haciendo fracasar el quórum. Una situación ridícula y grotesca que finalmente se resolvió con un invento legal de los dos presidentes de la Cámara y el Senado, que al constatar que la comisión no puede funcionar, la disuelven y nombran una nueva comisión (obviamente sin el presidente de la anterior); la renovada comisión elige a su presidente designado por la minoría. Tenemos en este caso (aunque en clave grotesca, pero así son los tiempos) una repetición de la historia relatada anteriormente; sin embargo, la diferencia entre la norma convencional y la norma jurídica se hace más evidente: el acuerdo entre las partes sobre la elección del presidente de la comisión per se carece de valor jurídico, porque jurídicamente sólo cuenta la consecución del quórum legal previsto en el reglamento; la disolución de la comisión, en cambio, como acto jurídico con consecuencias jurídicas concretas, no puede basarse en una convención constitucional, sino en una norma legal que funda la facultad de los presidentes de las cámaras de disolver la comisión en caso de imposibilidad de funcionamiento. No pretendo responder aquí a la pregunta de cuál es esa norma jurídica; aquí pretendo subrayar que no es admisible hablar de convenciones constitucionales si hablamos de normas en base a las cuales se adoptan actos jurídicamente eficaces (y por tanto justiciables y exigibles).

Se trata de una delimitación fundamental, que marca la línea divisoria entre las convenciones constitucionales y las costumbres jurídicas o los hechos normativos. Si una norma, cualquiera que sea su fundamento, es a su vez el fundamento de un acto jurídico, esa norma no es en ningún caso una convención constitucional.

TIPOS DE CONVENCIONES CONSTITUCIONALES

Una vez comprobado que existen algunas normas convencionales en la dinámica constitucional, tal y como se ha descrito anteriormente, ¿son todas del mismo tipo? Los análisis realizados desde hace tiempo muestran que existen al menos cuatro tipos de convenios constitucionales (la clasificación de los convenios constitucionales en cuatro tipos fue formulada por Rescigno, G.U., Le convenzioni costituzionali, Milán, 1972; ha sido retomado por constitucionalistas autorizados y parece ya aceptado por los juristas que aceptan la noción y las definiciones de las convenciones constitucionales: véase en esta plataforma digital de ciencias sociales y humanidades).

En el primer tipo (que constituye el caso fundamental y característico del sistema jurídico inglés, y que, en rigor, cuando existe una constitución escrita, se convierte en una violación o elusión de la misma y, por tanto, es inadmisible en principio) una norma convencional ocupa realmente el lugar de una norma jurídica, que se respeta en la forma pero se vacía en el fondo. En Gran Bretaña, según la reconstrucción que hacen los propios juristas ingleses, jurídicamente la reina quiere la ley, y así suena la fórmula de promulgación oficial, es decir, jurídicamente puede no quererla; pero durante siglos la reina ha querido constantemente la ley aprobada por la Cámara de los Comunes y, dentro de los límites ahora previstos, por la Cámara de los Lores, y no puede no quererla; la Reina disuelve la Cámara de los Comunes, es decir, legalmente ella decide sobre el asunto, pero ha sido una convención acordada durante décadas que la Reina disolvería la Cámara de los Comunes prematuramente si y sólo si el Primer Ministro así lo solicitaba (esta convención ha sido recientemente sustituida por una ley, y por este solo hecho ya no existe; hoy en día bajo la Fixed-term Parliament Act 2011, del 15. 9.2011, la disolución anticipada del Parlamento sólo es admisible en dos casos imperativos: a) a petición de 2/3 de la Cámara de los Comunes; b) incapacidad de formar un nuevo gobierno en los 14 días siguientes a una moción de censura).

Incluso en el ordenamiento jurídico italiano, hubo (cuando el sistema electoral era proporcional) y hay hoy algunos casos que entran en el tipo descrito por los observadores, en particular en lo que se refiere al nombramiento de los ministros, que en sustancia solía ser el dominio exclusivo de los partidos mayoritarios que elegían a sus ministros con plena autonomía (véase qué es, su concepto; y también su definición como “autonomy” en el contexto anglosajón, en inglés), aunque formalmente los ministros eran nombrados por el Presidente de la República a propuesta del Primer Ministro, como prescribe el texto constitucional; y hoy, el nombramiento del Primer Ministro, que es y políticamente no puede dejar de ser (si el sistema político se mantiene como en la actualidad) la persona designada antes de las elecciones por la lista o coalición que ganó en las urnas, aunque formalmente la decisión recaiga en el Presidente de la República (con el refrendo del recién nombrado Presidente).

Las convenciones del segundo tipo ya han sido esquematizadas al describir los dos ejemplos ilustrados anteriormente: son reglas inferidas de regularidades mediante las cuales los sujetos político-constitucionales, en su trato, reducen el haz de posibilidades de una norma jurídica a una o unas pocas reglas (la norma jurídica permite muchas posibilidades, la convención constitucional complementa la norma jurídica prescribiendo una o sólo unas pocas de las muchas posibilidades).

Las convenciones del tercer tipo no se basan en ninguna norma jurídica, sino que limitan, si existen convenciones, las posibilidades de hecho legalmente admisibles. No está legalmente prohibido que el Presidente de la República pida públicamente la dimisión del Gobierno en un discurso público contra la mayoría parlamentaria que sigue expresando su confianza en el Gobierno: nunca ha ocurrido, y estoy seguro de que no ocurrirá mientras esta Constitución siga vigente, porque todo el mundo sabe que el Gobierno es responsable políticamente ante las Cámaras y no ante el Presidente de la República. Pero en sí mismo, salvo que sea un síntoma (pero sólo un síntoma) de un ataque a la Constitución, ninguna norma jurídica prohíbe al Presidente de la República pedir públicamente la dimisión del Gobierno en contra de la voluntad de la mayoría, y si ocurriera estoy seguro de que habría un revuelo político pero no consecuencias jurídicas (un ataque a la Constitución requiere algo más que una simple declaración).

Por último, puede haber convenciones de un cuarto tipo cuando los políticos atribuyen sistemáticamente un significado político específico a un hecho jurídico que conserva sus características legales específicas, de modo que se produce una superposición de dos normas, la legal y la convencional, cada una de las cuales produce consecuencias específicas. Un caso típico es el voto en contra de la ley de presupuestos, que en sí mismo es y sigue siendo un voto negativo a un proyecto de ley, pero que convencionalmente se entiende como una falta de confianza en el gobierno, que en tal caso presenta su dimisión (o en todo caso es invitado a dimitir).

Práctica

Pero puede haber casos de regularidades que pueden interpretarse como manifestaciones de convenciones constitucionales o como manifestaciones de la costumbre constitucional. Por ejemplo, es un hecho que después de las elecciones el gobierno dimite, si no lo estaba haciendo ya, o no retira su dimisión, aunque las elecciones hayan confirmado la mayoría anterior y, por tanto, hayan confirmado políticamente al gobierno en funciones. ¿Se trata de una convención constitucional (que jurídicamente, pero no políticamente, puede ser modificada o violada libremente por las fuerzas políticas) o de una costumbre jurídica (como tal jurídicamente obligatoria y justiciable)? Es una práctica establecida que el Presidente de la Cámara o del Senado no vote: ¿es esto una convención o una costumbre (es decir, jurídicamente vinculante y, por tanto, justiciable)? Se argumenta que no es permisible otorgar la desconfianza al Presidente de la Cámara o del Senado, es decir, pedir su dimisión mediante una votación, o incluso destituirlo directamente, y por lo tanto cualquier solicitud de dicha votación debe ser rechazada in limine. ¿Qué tipo de norma es ésta, una vez que se reconoce que existe una regularidad de conducta al respecto? En definitiva, ¿en base a qué criterio decidir en estos casos?

Merece la pena ampliar el discurso y situar estas cuestiones dentro de un tema más amplio. Durante mucho tiempo ha existido en el derecho público (raramente en el derecho privado) una palabra muy conveniente para indicar algo que se repite con suficiente regularidad en las actividades de los organismos y entidades públicas pero que no se pretende (al menos inicialmente) calificar jurídicamente: la palabra práctica. Se limita a describir lo que el organismo o entidad hace de forma habitual con respecto a una determinada materia (que obviamente debe estar descrita y delimitada de antemano).

Las posibles consecuencias jurídicas con respecto a una práctica establecida difieren según el sistema jurídico practicado.

El caso más sencillo y frecuente es el de una práctica jurídicamente insignificante: está ahí pero no produce en sí misma ninguna consecuencia jurídica (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Basta con tener en cuenta que las formas en que cada persona puede ejercer un derecho o una facultad, o cumplir una obligación o un deber, son de hecho infinitas y que la ley se limita a imponer, si es que lo hace, sólo algunas de ellas, para darse cuenta de la amplitud que siempre tiene la libertad humana respecto a los detalles que aparecen y quedan sin importancia respecto a la existencia y ejercicio de ese derecho o facultad u obligación o deber. Un ejemplo para todos: que un colegio debe reunirse para decidir es obvio; que debe reunirse al menos una vez a la semana puede estar previsto, pero las normas también pueden no pronunciarse al respecto: el colegio se reunirá a veces dos veces a la semana, a veces una vez por quincena, etc.; si la ley prescribe que debe reunirse al menos una vez a la semana, puede reunirse todos los jueves, pero jurídicamente esto es totalmente irrelevante: lo que importa es que se reúna al menos una vez a la semana.

La práctica puede resultar trivialmente un comportamiento conforme a la ley (aunque parece inusual y extraño utilizar la palabra práctica para referirse a un caso así).

La práctica puede ser el resultado de una circular del ministro, es decir, un acto conceptualmente normativo que, sin embargo, según el ordenamiento jurídico italiano, vincula a los funcionarios a los que se dirige, pero no al juez.

La práctica puede convertirse en el criterio para determinar que un acto administrativo está viciado por exceso de poder, si el acto sin motivación suficiente no siguió la práctica seguida hasta ese momento por la autoridad que lo dictó.

En efecto, la práctica puede resultar ser la manifestación de una verdadera costumbre jurídica, constitutiva de derecho objetivo, en función, claro está, de los criterios que el sistema haya adoptado para calificar una práctica (es decir, una regularidad, un uso) como hecho productivo de derecho objetivo; si se acepta la opinión predominante en Italia según la cual no se admite la costumbre contra legem, pero sí la costumbre secundum y extra legem, y la costumbre es cuando el uso va acompañado de opinio juris ac necessitatis, éstos se convierten en los criterios, obviamente a constatar en el caso concreto, en base a los cuales determinadas prácticas, si se sustentan en la opinio juris et necessitatis, se elevan a hechos productivos de derecho objetivo.

Por último, sin pretensión de haber agotado la indagación sobre las posibles calificaciones jurídicas de una práctica constatada, existen en el derecho constitucional las convenciones constitucionales, con las características antes descritas. En particular, reitero que no es posible calificar una regularidad como convención constitucional si se convierte en la base de las consecuencias jurídicas: en cualquier caso, estamos fuera del tema de las convenciones constitucionales.

La Opinio

Junto a la palabra regularidad se repite una segunda palabra clave en este trabajo, a saber, opinio (y por tanto también ausencia de opinio).

Es necesario, para que se concluya la vigencia de una determinada norma jurídica consuetudinaria, que el círculo de sujetos implicados en el caso descrito esté convencido de la conveniencia y, por tanto, de la necesidad social de que la norma consuetudinaria sea obedecida y, en su caso, sancionada como cualquier otra norma de derecho objetivo.

Pero incluso en las convenciones constitucionales domina la opinio, y una opinio, es decir, una conciencia, que se apoya en razones políticas y constitucionales, y no en el derecho coercible: una opinio diferente de la juris et necessitatis en base a la cual surge la costumbre jurídica.

Pero los demás casos mencionados esquemáticamente, en los que, dada una práctica establecida, se extrae una consecuencia jurídica concreta, se basan también en una opinio, es decir, en un juicio sobre la naturaleza jurídica y las consecuencias jurídicas de esa práctica establecida.

Como todas las cosas de este mundo, la opinio es algo que puede ser investigado, con todos los medios de prueba disponibles; al tratarse de una actitud mental, es obviamente más difícil de reconocer y probar que un hecho material, visible, palpable; no más, sin embargo, de lo que es difícil constatar y reconocer fenómenos individuales como el dolo o la culpa, o colectivos como la responsabilidad política o la representación política.

También es posible descubrir que con respecto a una regularidad no existe una opinio específica, en el sentido de que la regularidad no va acompañada de una convicción específica sobre ella tal que quienes experimentan materialmente la regularidad puedan derivar una regla de comportamiento consciente. En otras palabras, la regla está en la cabeza del observador que ha investigado la regularidad, pero no en la de los que la practican. Así, puede ocurrir, volviendo a las convenciones constitucionales, que en un círculo político haya poca o nula conciencia de la existencia y naturaleza de tales convenciones, con la consecuencia de que el observador asiste a una serie confusa de comportamientos que aluden a una posible regularidad y norma consecuente, pero tan débil y tan ajena a una conciencia clara y responsable que lleva a la conclusión de que en realidad ni siquiera existe una convención constitucional en el caso examinado. Esto explica por qué era mucho más fácil encontrar convenciones constitucionales en la “primera república” y mucho más difícil en la “segunda república”; por qué las convenciones constitucionales son ampliamente conocidas y practicadas en Gran Bretaña, y poco y mal conocidas en Italia (y por tanto menos practicadas).

El caso que demuestra lo poco que se conocen y practican las convenciones constitucionales, y los graves perjuicios que puede ocasionar este desconocimiento, es el relativo a la facultad de indulto resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia nº 200/2006 (sobre la base, además, de la doctrina dominante que también pretende endurecer en normas jurídicas el conjunto de relaciones entre el Jefe del Estado y el ministro que gira en torno a la institución del refrendo). Con esa sentencia, el Tribunal pretende decidir de una vez por todas que la facultad de indulto sólo corresponde al Presidente de la República y que el ministro tiene la obligación legal (nótese bien: legal) de refrendar, con una primera consecuencia grotesca, a saber, la abierta violación del artículo 89 de la Constitución. que, al responsabilizar al ministro de poner el refrendo, es evidente que no puede entonces imponerle la obligación legal de refrendar la imposición de otro; una segunda consecuencia, igualmente grave, es que, en contra de todo principio democrático, asistimos a la creación de un poder (el de conceder indultos) sin ninguna responsabilidad conexa (el Presidente de la República no es responsable, porque sólo lo es por atentado a la Constitución y alta traición, el ministro que, según el Tribunal; está obligado a refrendar no es responsable). En realidad, la práctica contradice inmediatamente al Tribunal Constitucional: para dar un mínimo de credibilidad y coherencia a su tesis, había argumentado, en contra de milenios de historia política y constitucional, que el indulto sólo puede concederse por razones humanitarias; no tardamos en ver, como es políticamente correcto, un indulto concedido por razones de política internacional, de modo que el Presidente de la República, por el momento, se apropia de un poder gracias al Tribunal Constitucional, sin cumplir, sin embargo, con las condiciones que el Tribunal había señalado; en una palabra, el Presidente de la República se comporta como se comporta con las convenciones constitucionales. Por otra parte, todo está por comprobar cómo se comportan en la práctica el Presidente de la República y el ministro con respecto al acto de indulto: no me sorprendería en absoluto descubrir que esta relación sigue siendo, como antes, más allá de los aspectos procedimentales, una relación totalmente política.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En definitiva, tanto para el indulto como en general para todos los actos refrendados, examinaría si en la práctica existen regularidades que acto a acto delimitan las respectivas competencias en términos políticos, y cuáles son esas regularidades que se pueden constatar si existen regularidades (también podría haber actos respecto a los cuales no se ha creado ninguna convención constitucional), y dejaría en manos de la ley lo que dice expresamente la Constitución, es decir, que los actos del Jefe del Estado todos ellos, deben ser refrendados para ser válidos, y que por supuesto el refrendo no es el cumplimiento de una obligación legal, sino un acto jurídico a través del cual se manifiesta un poder del ministro (y a través del ministro del gobierno) previsto por la Constitución (sin perjuicio de las reglas convencionales en la materia, resultantes de la práctica de las relaciones entre el ministro y el Presidente de la República, con el consentimiento tácito quizás de todos los demás actores constitucionales). Tanto el derecho constitucional como la vida constitucional ganarían, así como la conciencia en todos de la frontera entre la política y el derecho, y la seriedad de los actores políticos llamados a su sentido de la responsabilidad en términos de derecho constitucional y en términos de política (que no es ni puede ser la lucha salvaje y grotesca a la que asistimos estos días).

Datos verificados por: Pavone

Convención Constitucional de los Estados Unidos

El inicio de la Convención estaba previsto para el 14 de mayo de 1787, pero pocos de los 55 delegados habían llegado a Filadelfia en esa fecha. Por fin, la Convención se inauguró formalmente el 25 de mayo en el Independence Hall. Doce estados habían respondido a la convocatoria para la Convención. Rhode Island se negó a enviar delegados porque no quería que el gobierno nacional se inmiscuyera en sus asuntos internos.

De los 55 delegados, 39 firmaron la Constitución de los Estados Unidos el 17 de septiembre de 1787. Uno de los firmantes fue John Dickinson de Delaware, quien tuvo que abandonar la Convención, pero pidió a otro delegado, George Read, que firmara por él. William Jackson, el secretario de la Convención, atestiguó las firmas. Entre los delegados figuraban algunos de los hombres de mayor experiencia y patriotismo de la nueva república. George Washington fue el presidente de la Convención (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Benjamin Franklin, a los 81 años de edad, concurrió como uno de los representantes de Pennsylvania. El brillante Alexander Hamilton representó a Nueva York. James Madison de Virginia recibió el título de “Padre de la Constitución” a causa de sus discursos, negociaciones y esfuerzos por concertar compromisos. Madison dijo a los delegados que el plan que allí estaban considerando “decidiría para siempre el destino del gobierno republicano”. Él llevó un registro de los debates y decisiones de los delegados.

Otros hombres que estuvieron muy involucrados en la redacción de la Constitución fueron John Dickinson, el gobernador Morris, Edmund Randolph, Roger Sherman, James Wilson y George Wythe. Morris fue tal vez el más influyente de los delegados después de Madison y Washington. A él se le asignó la tarea de redactar en forma pulida las resoluciones y decisiones de la Convención. De hecho, Morris “escribió” la Constitución. Una copia original del documento se conserva en el edificio del Archivo Nacional en Washington, D.C.

Varios personajes importantes de la época no asistieron a la Convención. John Adams y Thomas Jefferson no lo hicieron porque estaban en el exterior, cumpliendo con otros deberes de gobierno. Samuel Adams y John Jay no fueron seleccionados como delegados de sus estados. Patrick Henry se negó a aceptar su designación porque no era partidario de que se otorgara más poder al gobierno nacional. Tres miembros destacados de la convención -Elbridge Gerry, George Mason y Edmund Randolph- se negaron a firmar la Constitución porque no estaban de acuerdo con algunos de sus pasajes.

Los Antencedentes de la Constitución Americana

Los delegados de la Convención Constitucional hallaron amplio apoyo en su experiencia pasada durante el proceso de crear un nuevo gobierno. Tuvieron presentes muchos sucesos importantes en la evolución del gobierno constitucional. Entre éstos figuraban el otorgamiento de la Carta Magna, un documento constitucional inglés en 1215, y la reunión de la Asamblea de Representantes en Jamestown en 1619. Algunas de las colonias sirvieron también como ejemplos de formas constitucionales de gobierno. Los gobiernos coloniales tenían sus debilidades, pero habían avanzado más que otros regímenes de su época en el logro de la libertad bajo la ley.

Hacia la época de la Guerra Revolucionaria, varios estados norteamericanos establecieron gobiernos constitucionales. En 1777, John Jay de Nueva York contribuyó a la redacción de una constitución para su estado. John Adams de Massachusetts intervino en la creación de la constitución de dicho estado en 1780. Los delegados de la Convención Constitucional de Filadelfia usaron muchas ideas y expresiones tomadas de las constituciones de esos estados y también de otros.

Así mismo, los delegados se basaron en su propia experiencia. Por ejemplo, Benjamin Franklin había propuesto un plan en el Congreso de Albany de 1754, para unificar las colonias bajo un gobierno central. Washington recordaba los problemas que debió enfrentar en la guerra cuando, en su papel de comandante en jefe, se vio obligado a trabajar con el débil gobierno de la Confederación. Casi todos los delegados de la Convención habían servido como soldados o como administradores del gobierno. Los delegados discreparon a menudo de los detalles, pero estaban unidos en su deseo de que el nuevo gobierno fuera lo bastante fuerte para gobernar a la nación, mas no tanto que llegara a amenazar las libertades de los estados y de la población.

LOS COMPROMISOS. La tarea de crear un nuevo gobierno no fue fácil de realizar. Las disputas entre los delegados estuvieron a punto de acabar con la Convención en varias ocasiones. Por ejemplo, los delegados de los estados más grandes y populosos estaban en desacuerdo con los de los estados pequeños en cuanto a la representación en la legislatura nacional. Los estados más grandes eran partidarios del Plan de Virginia, según el cual el número de representantes que cada estado podía enviar a la legislatura se basaría en la población de cada uno. Los estados más pequeños apoyaban el Plan de Nueva Jersey, el cual proponía que todos los estados tuvieran el mismo número de representantes. Los delegados de Connecticut sugirieron un compromiso y así se resolvió el problema. El plan disponía una representación igualitaria en el Senado y, además, una representación proporcional a la población en la Cámara de Representantes. Esta propuesta se llegó a conocer como el Compromiso de Connecticut o el Gran Compromiso.

Los conflictos en torno al tema de la esclavitud fueron resueltos también por medio de compromisos. Los delegados de los estados del norte querían que el Congreso tuviera facultades para prohibir el comercio exterior de esclavos y, a la postre, para abolir la esclavitud. La mayoría de los delegados del Sur no deseaba que el Congreso tuviera ese poder. Por medio de un compromiso se decidió que el Congreso sólo podría tener autoridad para regular el comercio exterior de esclavos a partir de 1808. Otro compromiso zanjó la cuestión de cómo contar los esclavos para determinar el número de congresistas que cada estado podía tener. En vista de que a los esclavos no se los consideraba como ciudadanos, la Convención acordó que sólo las tres cuartas partes de ellos podían ser tomados en cuenta para ese fin.

Los delegados acordaron que cada estado debía organizar una convención especial para discutir y votar el tema de la Constitución. También decidieron que en cuanto nueve estados hubieran ratificado (aprobado) la Constitución, ésta entraría en vigor y ellos podrían empezar a organizar su nuevo gobierno.

Protagonistas

James Madison

James Madison, quien más tarde sería el cuarto presidente de la nación, tuvo un papel crucial en la Convención Constitucional y por esa causa se lo conoce como “el padre de la Constitución”.

Benjamin Franklin

Benjamin Franklin, quien representó al estado de Pennsylvania en la Convención Constitucional, fue uno de los forjadores de lo que hoy se conoce como el Gran Compromiso, por el cual se estableció un congreso dividido en dos cámaras.

Convención Constitucional en el Derecho Español

Según el Diccionario Jurídico Espasa, Convención Constitucional significa una “norma de conducta de los órganos constitucionales que no procede de la Constitución, sino que ha surgido en la práctica. Las convenciones constitucionales carecen de sanción jurídica, pero quienes las aplican se consideran vinculados por ellas. Inglaterra, que carece de Constitución escrita, ofrece los ejemplos más claros de convenciones constitucionales, por las que se rigen las relaciones entre los distintos poderes.” [P.G.-E.]

Véase También

• Convención Constitucional
• Constitución de los Estados Unidos
• Carta de Derechos
• Historia del Constitucionalismo Americano

Costumbre constitucional
Derecho Consuetudinario

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