Demolición de Obra

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El artículo 319.3 del Código Penal advierte que los Jueces y Tribunales, motivadamente, podrán ordenar
a cargo de los autores del hecho, la demolición de las obras, sin perjuicio de
las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

La cuestión de la demolición de la obra no autorizable ha sido ya tratada por la más reciente Jurisprudencia del TS. Señala la sentencia del Alto
Tribunal de 21 de junio de 2.012 que “La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un
carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la
situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio. Según la
doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto
pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP. Implica la restauración del
orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida
disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la
legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el
catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas
en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales
en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I- ni se puede
considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter
facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como
consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después
de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento
que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura
legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal”.

Añade la sentencia citada:”El texto literal del apartado 3 del art. 319
en el que se dice que los jueces y tribunales “podrán” acordar, a cargo del
autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas
discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la
expresión “podrán”, lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad
que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en
ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la
medida.

Puntualización

Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una
perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad. En
efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de
forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los
hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de
la L.O. 5/2010, permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la
consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de
esta naturaleza. El “En cualquier caso…” con el que se inicia la redacción del
artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado
-“podrán”- solo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona “en cualquier caso” se está refiriendo a que tanto los supuestos a
los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la
posibilidad de la demolición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esto es, con independencia de las calificaciones
de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o
edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente.Si, Pero: Pero si
el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier
decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el
automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que
exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una
especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para
ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal
penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal
sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la
construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que
causaría al infractor, en caso de implicarse solo intereses económicos, verse
afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la
naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en
distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a
usos agrícolas, etc. Así por regla general, la demolición deberá acordarse
cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente
fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del
delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso,
cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de
desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De este modo, en
principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra
la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra
infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan
aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de
interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige
fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en
los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del
derecho penal -ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será
proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para
restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a
la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una
injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y
reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita
confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la
administración para proteger adecuadamente ese interés general que
representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las
mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización
administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos
de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto
en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito
y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial
demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede
extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones
que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad
municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas
consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la
colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de
saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en
detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos
proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar
indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado
a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las
sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los
tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta-. Fuera de estos
casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar
el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede
repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras
construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación
de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen
jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una
consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con
afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible
por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en
su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no
restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido (también llamado objeto jurídico del delito, hace referencia a los intereses tutelados por el Estado cuando establece la tipificación, la criminalización, de una conducta, como delito) por el
delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse
o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de
estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto
de la restauración de la legalidad urbanística. Una vez que el legislador, por
la mayor entidad del hecho, ha dispuesto qué ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que,
con arreglo a las normas penales, ha de dar respuesta y ello tanto en lo que
se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el
órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de
esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente
administrativo”.

Abunda en esta postura la posterior sentencia del Tribunal Supremo de
22 de noviembre de 2.012:

“La prescripción del art. 319,3º del Código Penal se inscribe en el
contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin
pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las
mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que
en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad
que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles.Entre las Líneas En este
sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de
hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la
reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o
culpables o a su costa.

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los
arts. 109, 110 y 112 del Código Penal, está prevista con carácter general. Algo
plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor
prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del
precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya
interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la
forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la
regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP. Por eso, el art.
319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese
carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada
comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella
concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada
discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor
de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad.

Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores
normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones
de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por
ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la
aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera
circunstancias”.

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