Escuelas del Análisis Económico del Derecho

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Escuelas Funcionales, Normativas y Positivas de Análisis Económico y del Derecho

Varias cuestiones metodológicas importantes han acompañado el crecimiento y la evolución del derecho y la economía. Tanto los economistas como los juristas han debatido el papel adecuado del análisis económico en el diseño institucional de la legislación y los límites de los métodos de evaluación de las preferencias sociales y del bienestar agregado en el análisis de las políticas. En muchos aspectos, estos debates metodológicos han contribuido al creciente interés intelectual y a la diversificación de las metodologías en el análisis económico del derecho.

Los orígenes y el dominio evolucionado del derecho y la economía

El derecho y la economía es probablemente el ejemplo más exitoso del reciente auge de la economía aplicada en áreas que antes se consideraban más allá del ámbito del análisis económico y su estudio de las transacciones explícitas del mercado. Metodológicamente, el derecho y la economía aplica el aparato conceptual y los métodos empíricos de la economía al estudio del derecho.

Los orígenes del derecho y la economía modernos

Se ha llevado a cabo una amplia investigación para identificar la historia y los antecedentes del derecho y la economía modernos. De hecho, este volumen contiene varias entradas biográficas dedicadas a los precursores y primeros exponentes europeos del movimiento del derecho y la economía. Es interesante comprobar que, aunque el reconocimiento del derecho y la economía como campo de investigación independiente es el resultado de los estudios realizados en Estados Unidos a partir de la década de 1970, la mayoría de los precursores se encuentran en Europa. Entre los antecedentes notables del derecho y la economía se encuentran los trabajos de Adam Smith sobre los efectos económicos de la legislación (1776) y la teoría de la legislación y el utilitarismo de Jeremy Bentham (1782 y 1789).

En Estados Unidos, no fue hasta mediados del siglo XX -a través de los trabajos de Henry Simon, Aaron Director, Henry Manne, George Stigler, Armen Alchian, Gordon Tullock y otros- que los vínculos entre el derecho y la economía se convirtieron en objeto de una seria búsqueda académica. La regulación del derecho empresarial y económico entraba dentro del interés natural de los primeros estudiosos estadounidenses del derecho y la economía. Las primeras investigaciones se concentraron en áreas relacionadas con el derecho de sociedades, el derecho fiscal y el derecho de la competencia. Al hacerlo, la primera generación de estudiosos del derecho y la economía fue paralela a los esfuerzos de otros economistas, tratando de explicar el funcionamiento de los mercados económicos explícitos y el impacto de las restricciones legales alternativas, como los impuestos y la regulación, en el mercado.

En la década de 1960, el trabajo pionero de Ronald Coase y Guido Calabresi sacó a la luz la omnipresencia de la economía en todos los ámbitos del derecho. El avance metodológico que supusieron Coase y Calabresi permitió una ampliación inmediata a los ámbitos de la responsabilidad civil, la propiedad y el contrato. Sin embargo, el poder analítico de su trabajo no se limitó a estos campos, y las contribuciones posteriores del derecho y la economía demuestran el alcance explicativo y analítico de su metodología en una serie de otros ámbitos del derecho.

Se puede detectar una diferencia de enfoque entre las contribuciones del derecho y la economía de principios de los 60 y las que siguieron en los 70. Mientras que los primeros estudios valoran los efectos de las normas jurídicas en el funcionamiento normal del sistema económico (es decir, consideran el impacto de las normas jurídicas en el equilibrio del mercado), la generación posterior de estudios utiliza el análisis económico para lograr una mejor comprensión del sistema jurídico. De hecho, en la década de los setenta, una serie de importantes aplicaciones de la economía al derecho pusieron gradualmente de manifiesto la estructura económica de básicamente todos los aspectos de un sistema jurídico: desde su origen y evolución hasta sus normas sustantivas, procesales y constitucionales.

A pesar de algunas resistencias a la aplicación de la economía a comportamientos no mercantiles, los importantes vínculos entre el análisis jurídico y el económico, así como la importancia social del objeto de estudio, fueron en sí mismos una garantía de éxito y fructificación para el derecho y la economía.

En muchos aspectos, el impacto del derecho y la economía ha superado sus ambiciones previstas. Uno de los efectos de la incorporación de la economía al estudio del derecho fue la transformación irreversible de la metodología jurídica tradicional. Las normas jurídicas empezaron a estudiarse como un sistema de trabajo, lo que supuso un claro cambio respecto a la tradición langdelliana, que se había basado casi exclusivamente en el marco autónomo del análisis y la clasificación de casos, considerando el derecho como poco más que un sistema de archivo. La economía aportó el rigor analítico necesario para el estudio del vasto conjunto de normas jurídicas presentes en un sistema jurídico moderno. Esta revolución intelectual llegó en un momento oportuno, cuando la academia jurídica buscaba activamente una herramienta que permitiera una valoración crítica del derecho, en lugar de limitarse a reforzar las consistencias dogmáticas del sistema.

El matrimonio entre el derecho y la economía también ha afectado a la profesión económica, contribuyendo a la expansión del dominio original del análisis microeconómico -el estudio de las elecciones individuales y organizativas en el mercado- al estudio y la comprensión de otras instituciones y fenómenos no mercantiles.

El dominio evolucionado del derecho y la economía

A pesar del poderoso alcance analítico de la economía, estaba claro desde el principio que la competencia del economista en la evaluación de las cuestiones jurídicas era limitada. Aunque la perspectiva del economista podía resultar crucial para el análisis positivo de la eficiencia de las normas jurídicas alternativas y el estudio de los efectos de las normas alternativas en la distribución de la riqueza y la renta, los economistas reconocían generalmente los límites de su papel a la hora de proporcionar prescripciones normativas para el cambio social o la reforma jurídica.

El reconocimiento de la naturaleza positiva del análisis económico del derecho no fue suficiente para disipar los numerosos malentendidos y controversias en la academia jurídica engendrados por la revolución metodológica del movimiento del derecho y la economía. La cohesión de las técnicas económicas hace posible que la economía se introduzca con éxito en otro campo, como el derecho, y lo domine intelectualmente. Pero las diferencias metodológicas desempeñaron un papel importante en el incómodo matrimonio entre el derecho y la economía. La metodología popperiana de la ciencia positiva estaba en muchos aspectos en desacuerdo con los paradigmas existentes del análisis jurídico. Rowley (1981) caracteriza dichas diferencias, observando que la economía positiva sigue el enfoque popperiano, según el cual se derivan hipótesis (o modelos) comprobables mediante deducción lógica y se prueban después empíricamente. El análisis jurídico angloamericano, en cambio, es generalmente inductivo: los abogados utilizan juicios individuales para construir una premisa general del derecho. A pesar de estas diferencias metodológicas, se ha trabajado mucho en derecho y economía, con un enriquecimiento recíproco de las herramientas analíticas de ambas disciplinas.

El derecho y la economía se basan en el supuesto económico estándar de que los individuos son maximizadores racionales, y estudian el papel del derecho como medio para cambiar los precios relativos atribuidos a las acciones individuales alternativas. Según este enfoque, un cambio en el estado de derecho afectará al comportamiento humano al alterar la estructura de los precios relativos -y, por tanto, la restricción- del problema de optimización. La maximización de la riqueza, que sirve de paradigma para el análisis del derecho, puede así ser promovida o restringida por las normas jurídicas.

Los primeros años del derecho y la economía se caracterizaron por el malestar de algunos juristas tradicionales en la aceptación de la noción de maximización de la riqueza como paradigma auxiliar de la justicia. Aunque la mayoría de las diferencias resultaron gradualmente ser en gran medida verbales -y muchas otras se disiparon con la aceptación gradual de una distinción entre los paradigmas de la maximización de la utilidad y la maximización de la riqueza-, dos objeciones siguen afectando a las líneas del debate. La primera se refiere a la necesidad de especificar un conjunto inicial de prestaciones o derechos individuales, como requisito previo necesario para hacer operativa la maximización de la riqueza. La segunda surge de la dificultad teórica de definir el papel adecuado de la eficiencia como ingrediente de la justicia, frente a otros objetivos sociales.

En su conocida defensa de la maximización de la riqueza como guía para la acción judicial, Posner (1985) distingue la riqueza o la utilidad esperada de los precios del mercado. Aunque los precios de mercado no siempre reflejan plenamente las valoraciones idiosincrásicas, evitan la realización de comparaciones de utilidad interpersonales, con la oportunidad de racionalizar a posteriori las posiciones adoptadas por motivos emocionales. El punto de vista de Posner simpatiza con las premisas de un enfoque de los derechos de propiedad en las relaciones jurídicas, y subraya la importancia de una distribución inicial de los derechos de propiedad antes de cualquier cálculo de maximización de la riqueza. Su paradigma de la maximización de la riqueza sirve de denominador común para las perspectivas utilitaria e individualista. Al combinar elementos de ambas, Posner proporciona una teoría de la maximización de la riqueza que se acerca más a una filosofía política de consenso que cualquier otro principio político general.

Por el contrario, Calabresi (1980) afirma que un aumento de la riqueza no puede constituir una mejora social a menos que fomente algún otro objetivo, como la utilidad o la igualdad. Negando que se pueda contraponer la eficiencia a la justicia, argumenta en cambio que la eficiencia y la distribución son ingredientes de la justicia, que es un objetivo de orden diferente a cualquiera de estos ingredientes. Calabresi defiende así el derecho y la economía como un examen digno de ciertos ingredientes de la justicia, más que un examen directo de la justicia en sí.

La resistencia intelectual que ha caracterizado el nacimiento del derecho y la economía sólo puede ser temporal. Tanto los profesionales del derecho como los responsables políticos están tomando conciencia del importante papel del análisis económico en su disciplina, y ya hemos mencionado notables contribuciones a la teoría económica dominante por parte de los abogados del movimiento de derecho y economía. Asimismo, los economistas se han dado cuenta de que las demás ciencias sociales están tan entrelazadas con el sistema económico que forman parte del propio sistema. Por esta razón, el derecho y la economía ya no pueden valorarse como una rama de la microeconomía aplicada, sino que deben considerarse como una contribución a una mejor comprensión del propio sistema económico. El estudio de los efectos de otras ciencias sociales en el sistema económico se convertirá, predice Coase, en una parte permanente del campo de la economía.

La literatura también examina las razones del desplazamiento de los economistas hacia las otras ciencias sociales e intenta predecir el futuro de este fenómeno. Los grupos de estudiosos están unidos por técnicas de análisis comunes, una teoría o un enfoque común del tema, y/o una materia común. A corto plazo, sostiene Coase, las técnicas de análisis de un grupo pueden darle tales ventajas que le permitan adentrarse con éxito en otro campo y tal vez incluso dominarlo. Sin embargo, a largo plazo, la materia tiende a ser la fuerza de cohesión dominante. Aunque las técnicas analíticas empleadas por los economistas -como la programación lineal, los métodos cuantitativos y el análisis coste-beneficio- pueden haber ayudado recientemente a la entrada de los economistas en las demás ciencias sociales, Coase predice que ese movimiento sólo puede ser temporal. Al fin y al cabo, la sabiduría que poseen los economistas, una vez que se reconozca su valor, será adquirida por algunos de los profesionales de estos otros campos (como está ocurriendo en el campo del derecho).

A medida que el ámbito del derecho y la economía sigue ampliándose, su perspectiva sobre las cuestiones metodológicas no se ha estancado. Si bien este capítulo hace hincapié en la amplia gama de aplicaciones sustantivas, cierto grado de controversia sigue rodeando varios de los fundamentos metodológicos, normativos y filosóficos del enfoque económico del derecho. La mayoría de las diferencias ideológicas tienden a perder importancia porque sus paradigmas operativos suelen conducir a resultados análogos cuando se aplican a casos reales. Sin embargo, algunos estudiosos perciben que el estado actual del derecho y la economía es comparable al estado de la economía antes de la llegada de la teoría de la elección pública, en la medida en que faltaba una comprensión de los “fallos políticos” en el estudio de los fallos del mercado. La elección pública puede, en efecto, inyectar una perspectiva escéptica -y a veces perturbadora- en el marco más elegante y simple de la economía neoclásica, pero este elemento añadido puede ser necesario para comprender mejor una realidad compleja. En cierto modo, la incorporación sistemática de la teoría de la elección pública al enfoque económico del derecho ha contribuido a tender un puente entre las perspectivas normativas conflictivas del derecho y la economía, al menos al llevar el debate al terreno más sólido de la teoría de la elección colectiva.

La economía es una poderosa herramienta para el análisis del derecho. Si los humanos son maximizadores racionales de su utilidad, riqueza o bienestar, entonces responden racionalmente a los cambios en las restricciones exógenas, como las leyes. Este supuesto de racionalidad proporciona el fundamento básico de gran parte de la literatura sobre derecho y economía. Partiendo del supuesto económico estándar de que los individuos son maximizadores racionales, las sofisticadas herramientas de la teoría de los precios se convierten en una ayuda útil para el estudio y la elección de las normas jurídicas. Aunque existe un gran consenso sobre el valor de la teoría económica en el estudio de las normas jurídicas, surgen importantes diferencias metodológicas con respecto a la elección de los instrumentos adecuados de análisis jurídico y la elección del método de evaluación de las preferencias sociales. Discutiré brevemente estas cuestiones metodológicas por separado.

Escuelas y perspectivas intelectuales en derecho y economía

La mayoría de los profesionales del derecho y la economía creen que existe un importante terreno común que unifica a todos los estudiosos de la disciplina, independientemente de su credo ideológico: la búsqueda de nuevos conocimientos en el derecho mediante la aplicación de conceptos y teorías económicas. A pesar de esta declaración de intenciones común, se pueden identificar varias escuelas de derecho y economía, cada una con un programa de investigación elaborado y un enfoque metodológico distinto. Véase más sobre las escuelas y perspectivas intelectuales en derecho y economía.

Pareto, Bentham y Rawls: el dilema de la agregación de preferencias

La necesidad de realizar evaluaciones comparativas entre diferentes normas motiva gran parte del derecho y la economía. En consecuencia, el segundo problema metodológico del derecho y la economía se refiere a la elección de los criterios para llevar a cabo dicho análisis comparativo. En términos prácticos, este problema se refiere al método de agregación de las preferencias individuales en preferencias sociales. Este problema no es exclusivo del derecho y la economía (se puede examinar algunos de estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Forma parte de un debate metodológico mucho más amplio en la filosofía económica y la economía del bienestar.

Ya a finales del siglo XIX, F.Y. Edgeworth (1881: 7-8) planteó el dilema moral del análisis del bienestar social, observando que un cálculo moral debería proceder a una evaluación comparativa de “la felicidad de una persona con la felicidad de otra. … Esta comparación no puede eludirse, si es que ha de haber alguna moralidad sistemática”. El problema surge obviamente del hecho de que los economistas no disponen de ningún método fiable para medir la utilidad de los individuos, y mucho menos para realizar comparaciones interpersonales de la utilidad.

El análisis económico utiliza generalmente uno de los tres criterios fundamentales de agregación de preferencias.

Las preferencias ordinales y el criterio de Pareto

El primer criterio de bienestar social se atribuye en gran medida al economista y sociólogo italiano Vilfredo Pareto. El criterio de Pareto limita la investigación a las preferencias ordinales de los individuos relevantes. Según Pareto, una asignación óptima es aquella que maximiza el bienestar de un individuo en relación con el bienestar de los demás individuos que son constantes.5 En situaciones normales, hay varias soluciones posibles que cumplirían con este criterio de optimalidad social. Por ejemplo, si el problema social es el de distribuir un beneficio entre dos partes, cualquier distribución hipotética sería óptima de Pareto, ya que no hay ninguna redistribución alternativa posible que haga que una parte esté mejor sin perjudicar a otra.

El criterio de Pareto ha sido criticado por dos razones principales:

• es dependiente del statu quo, en el sentido de que se obtienen resultados diferentes según la elección de la asignación inicial; y
• sólo permite la evaluación ordinal de las preferencias, ya que no contiene ningún mecanismo para inducir a las partes o a los responsables de la toma de decisiones a revelar o evaluar las preferencias cardinales (es decir, la intensidad de las preferencias).

Como resultado de estas deficiencias, los estudiosos (por ejemplo, Calabresi, 1991), han cuestionado la utilidad del criterio de Pareto en sus aplicaciones al derecho y la economía.

Pruebas utilitarias: Bentham y Kaldor-Hicks

En el siglo XIX y principios del XX, los economistas y filósofos desarrollaron paradigmas de bienestar según los cuales había que tener en cuenta el grado de todos los individuos afectados en cualquier evaluación comparativa de diferentes estados del mundo. Esta tendencia metodológica, relacionada con la filosofía utilitaria, está mejor representada por filósofos y juristas como Bentham (1839) y por economistas posteriores como Kaldor (1939) y Hicks (1939), que de diferentes maneras formularon criterios de bienestar social que daban cuenta de las preferencias cardinales de los individuos.

En Principios de moral y legislación, Bentham (1789) presenta su teoría del valor y la motivación. Sugiere que la humanidad se rige por dos maestros: el “dolor” y el “placer”. Ambos proporcionan la motivación fundamental para la acción humana. Bentham señala que no todos los individuos obtienen placer de los mismos objetos o actividades, y que no todas las sensibilidades humanas son iguales. El imperativo moral de Bentham, que ha influido enormemente en el debate metodológico del derecho y la economía, es que los responsables políticos tienen la obligación de seleccionar las normas que den “la mayor felicidad al mayor número”. Esta formulación es bastante problemática, ya que identifica dos máximos (es decir, el grado de placer y el número de individuos) sin especificar el compromiso entre uno y otro. Por tanto, el enfoque utilitario de Bentham es, en el mejor de los casos, meramente inspirador para fines políticos.

Economistas posteriores, desde fines de los años 30, formularon paradigmas de bienestar más rigurosos que evitaban las ambigüedades teóricas de la propuesta de Bentham. Sin embargo, estas formulaciones presentaban una serie de dificultades diferentes en su aplicación. La idea central de su enfoque es que el estado A debe preferirse al estado B si los que ganan con el traslado a A ganan lo suficiente para compensar a los que pierden. Esto se conoce generalmente como la prueba Kaldor-Hicks de compensación potencial. Se trata de una compensación “potencial” porque la compensación de los perdedores es sólo hipotética y no es necesario que se produzca realmente.7 En términos prácticos, el criterio Kaldor-Hicks requiere una comparación de las ganancias de un grupo y las pérdidas del otro. Siempre que los ganadores ganen más de lo que pierden los perdedores, el movimiento se considera eficiente. Matemáticamente, tanto la versión de Bentham como la de Kaldor-Hicks de la eficiencia se llevan a cabo comparando las ganancias agregadas de las distintas alternativas y seleccionando la opción que maximiza dicha suma.

Preferencias sociales no lineales: Nash y Rawls

Otros paradigmas del bienestar social se apartan del enfoque utilitarista directo, sugiriendo que la maximización del bienestar social requiere algo más que la maximización de las compensaciones totales para los distintos miembros de la sociedad. Las sociedades están formadas por una red de relaciones individuales y hay algunos efectos interpersonales importantes que forman parte de las funciones de utilidad individuales. Además, la naturaleza humana se caracteriza por una utilidad marginal decreciente, lo que da relevancia a la distribución de los beneficios entre los miembros del grupo.

Imaginemos dos regímenes hipotéticos: (a) en el que todos los miembros de la sociedad comen una vez al día; y (b) en el que sólo una mitad aleatoria de la población come dos veces, mientras que la otra mitad desafortunada sigue pasando hambre. Desde el punto de vista de Kaldor-Hicks, las dos alternativas no son distinguibles desde el punto de vista de la eficiencia porque la cantidad total de alimentos disponibles no cambia. En una prueba de Kaldor-Hicks, los que obtienen una comida doble tienen lo justo para compensar a los demás y, por tanto, la sociedad debería permanecer indiferente entre los dos sistemas de asignación. Obviamente, esta propuesta de indiferencia dejaría insatisfechos a la mayoría de los observadores. En ausencia de una compensación real, el criterio no tiene en cuenta el beneficio marginal decreciente de una segunda comida y el dolor marginal creciente de la inanición. Asimismo, la distribución aleatoria de las comidas no tiene en cuenta los efectos interpersonales de las asignaciones injustas. Los individuos afortunados sufren una pérdida de utilidad al saber que otros individuos se mueren de hambre mientras ellos disfrutan de una doble comida. Debido a la utilidad marginal decreciente de la riqueza y a los efectos de utilidad interpersonal, desde un punto de vista ex ante, ningún individuo elegiría el sistema de asignación (b), aunque el rendimiento esperado de (b) sea igual al de (a).

Los estudiosos que tratan de evaluar las implicaciones de bienestar de las desigualdades distributivas generalmente lo hacen invocando las teorías de justicia de Rawls (1971) o utilizando el marco de bienestar de Nash (1950).

Respecto a la teoría de justicia de Rawls, notables estudiosos han considerado las condiciones en las que los principios de justicia pueden surgir espontáneamente a través de la interacción y el intercambio voluntarios de los miembros individuales de un grupo. Al igual que en un entorno contractualista, la realidad de la formación del derecho consuetudinario se basa en un proceso voluntario a través del cual los miembros de una comunidad desarrollan normas que rigen su interacción social mediante la adhesión voluntaria a normas de comportamiento emergentes. En este entorno, Harsanyi (1955) sugiere que las normas sociales óptimas son las que surgirían a través de la interacción de actores individuales en un entorno social con preferencias impersonales. El requisito de impersonalidad de las preferencias individuales se satisface si los responsables tienen la misma posibilidad de encontrarse en cualquiera de las posiciones sociales iniciales y eligen racionalmente un conjunto de normas para maximizar su bienestar esperado. Rawls (1971) emplea el modelo de ignorancia estocástica de Harsanyi en su teoría de la justicia. Sin embargo, el “velo de ignorancia” rawlsiano introduce un elemento de aversión al riesgo en la elección entre estados alternativos del mundo, alterando así el resultado alcanzable según el modelo original de Harsanyi, con un sesgo hacia la distribución equitativa (es decir, con resultados que se aproximan al criterio de Nash del bienestar social). Se pueden encontrar más análisis sobre la formación espontánea de normas y principios de moralidad en Ullmann-Margalit (1977); Sen (1979); y Gauthier (1986).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La intuición que subyace a estos criterios de bienestar es relativamente sencilla: el bienestar de una sociedad se juzga en función del bienestar de sus miembros más débiles. El uso de un producto algebraico para agregar las preferencias individuales capta esa intuición. Al igual que la fuerza de una cadena está determinada por la fuerza de su eslabón más débil, la cadena de productos en una multiplicación algebraica se ve muy afectada por los multiplicadores más pequeños. De hecho, en el límite, si hay un cero en la cadena de productos, todo el gran total se derrumbará a cero. Esto significa que todo el bienestar social de un grupo se aproxima a cero cuando la utilidad de uno de sus miembros llega a cero.

En la tradición del derecho y la economía, estos modelos de bienestar social no han gozado de gran popularidad. Esto no se debe tanto a una preconcepción ideológica como a una combinación de varias razones prácticas. Entre ellas, la tendencia general a emprender una optimización en dos fases en el diseño de las políticas, y las dificultades para identificar un criterio objetivo para evaluar la utilidad interpersonal y los efectos de la utilidad marginal decreciente. Desde un punto de vista metodológico, las preocupaciones distributivas suelen mantenerse separadas de la búsqueda de la eficiencia en la elaboración de políticas. Esta separación se ha racionalizado sobre la base de que el sistema legal es un instrumento demasiado costoso para la distribución, dada la ventaja del sistema fiscal para la reasignación de la riqueza al por mayor.

Riqueza, utilidad y preferencias reveladas: la elección de la máxima

Hay una importante cuestión metodológica que ha atraído abiertamente la atención de destacados estudiosos del derecho y la economía: ¿qué debería tratar de maximizar el sistema jurídico? En este debate, incluso los partidarios estrictos de la visión instrumentalista del derecho pueden cuestionar si el objetivo del derecho debe ser la maximización de la riqueza agregada, la utilidad agregada, o simplemente proporcionar las condiciones para la libre elección individual.

Si los académicos implicados en estos debates pudieran contemplar la cuestión como espectadores neutrales, se podría llegar a un consenso sobre la idea de que el objetivo político último es la maximización de la felicidad y el bienestar humanos. Pero independientemente de esta observación, el análisis económico del derecho rara vez utiliza métodos de evaluación basados en la utilidad. La razón de ello es, una vez más, principalmente pragmática. A diferencia de la riqueza (o las cantidades de recursos físicos), la utilidad no puede medirse objetivamente. Además, las comparaciones interpersonales de la utilidad son imposibles, lo que hace que cualquier balance entre grupos o individuos sea en gran medida arbitrario. Estas limitaciones hacen que la maximización de la utilidad sea inviable a efectos políticos prácticos.

Dadas las limitaciones mencionadas, siguiendo a Posner, varios profesionales del análisis económico del derecho se han apartado del ideal utilitario del siglo XIX de la maximización de la utilidad. (Posner es el exponente más notable del paradigma de la maximización de la riqueza. Según los principios de maximización de la riqueza, una transacción es deseable si aumenta la suma de la riqueza de las partes implicadas (donde la riqueza se entiende que incluye todos los bienes y servicios tangibles e intangibles). Bentham (1839) ya había cuestionado el uso de factores objetivos, como la riqueza o los recursos físicos, como indicador de la felicidad humana. A pesar de las dificultades para cuantificar valores como la utilidad o la felicidad, la búsqueda del placer y la felicidad y la evitación del dolor son las fuerzas motivadoras del comportamiento humano. La riqueza, la comida y el refugio son meros instrumentos para alcanzar esos objetivos humanos.)

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En su lugar, han utilizado cada vez más un paradigma de maximización de la riqueza. Varios estudiosos del derecho y la economía siguen sin aceptar la noción de maximización de la riqueza como paradigma auxiliar de la justicia. Aunque varias de las diferencias resultan ser en gran medida verbales, hay dos objeciones que siguen afectando a las líneas del debate.

La primera objeción tiene que ver con la necesidad de especificar un conjunto inicial de derechos individuales o derechos como requisito previo necesario para hacer operativa la maximización de la riqueza. En este contexto, se puede pensar en las diversas críticas a la maximización de la riqueza por parte de los defensores de los derechos de propiedad, que perciben que el coste social de adoptar ese criterio de adjudicación es muy elevado, dada la visión instrumentalista de la maximización de la riqueza sobre los derechos y las titularidades individuales. Estos críticos argumentan que los derechos tienen un valor que debe tenerse en cuenta al margen de su utilidad para la acumulación de riqueza.

La segunda objeción surge de la dificultad teórica de definir el papel adecuado de la eficiencia como ingrediente de la justicia, frente a otros objetivos sociales. Los juristas de la tradición del derecho y la economía han afirmado que un aumento de la riqueza no puede constituir una mejora social a menos que fomente algún otro objetivo social, como la utilidad o la igualdad. Negando que se pueda contraponer la eficiencia a la justicia, estos estudiosos argumentan, en cambio, que la eficiencia y la distribución son elementos igualmente esenciales de la justicia, que se considera un objetivo de orden diferente a cualquiera de sus elementos constitutivos.

La escuela funcional del derecho y la economía ofrece una tercera alternativa al identificar la elección individual y las preferencias reveladas como el criterio fundamental de evaluación. El diseño de metarreglos destinados a fomentar la libre elección individual mediante la eliminación de los impedimentos estratégicos y transaccionales a la revelación de las verdaderas preferencias se convierte en un objetivo explícito de la escuela funcional. Como ya se ha comentado, la evaluación de las fuentes alternativas de derecho requiere un análisis adecuado de la estructura de incentivos en el entorno de origen y tiene como objetivo introducir mecanismos similares a los del mercado en la creación y selección de normas jurídicas, haciendo hincapié en el diseño de mecanismos institucionales y en la elección individual.

Las futuras generaciones de estudiosos del derecho y la economía deberían ser conscientes de los importantes debates metodológicos que han protagonizado sus precursores, aprovechando al máximo las ideas desarrolladas por las diferentes tradiciones metodológicas a la hora de valorar las normas e instituciones jurídicas.

Revisor de hechos: Henrich

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Recursos

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Véase También

Análisis Económico, Análisis Económico del Derecho, Ciencia Económica, Conceptos de Economía, Economía, Economía en General, Regulación Económica

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