El Cambio en el Análisis Económico del Derecho

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El Cambio Legal en el Análisis Económico y sus Características

Una escuela de derecho y economía analiza los problemas jurídicos utilizando principios económicos. Los académicos que trabajan en la nueva economía institucional invierten ese proceso e incorporan el análisis jurídico en su explicación de los acontecimientos económicos. Los nuevos institucionalistas creen que el crecimiento económico no puede entenderse sólo con la teoría neoclásica. La teoría neoclásica puede ser una poderosa herramienta explicativa y predictiva, pero también es una teoría estática que a menudo simplifica en exceso, a veces erróneamente, el mundo dinámico. En un intento de poner orden en este mundo incierto y en constante cambio, los seres humanos han utilizado las instituciones – las reglas del juego de una sociedad – para estructurar la interacción humana. Las instituciones proporcionan el marco de incentivos que dan forma a la organización económica, política y social. Proporcionan una base para la formación de los derechos de propiedad. Las instituciones afectan a los resultados económicos al determinar, junto con la tecnología empleada, los costes de transacción y transformación que conforman los costes totales de producción. Las instituciones informales incluyen aspectos como las normas de comportamiento, los códigos de conducta y las convenciones empresariales. Muchas instituciones formales, como las constituciones, los estatutos, los reglamentos y las decisiones de los tribunales, son legales. Algunas instituciones formales son creadas por organizaciones no gubernamentales: leyes religiosas, normas corporativas de autogobierno y restricciones de uso impuestas por grupos residenciales, por ejemplo.

Una institución se define por la forma en que se hace cumplir, así como por los términos escritos o entendidos de la norma. La aplicación puede ser llevada a cabo por terceras partes (aplicación gubernamental, ostracismo social), segundas partes (represalias) o la primera parte (conducta autoimpuesta). La aplicación judicial o burocrática de las normas escritas puede dar un significado más claro (y a veces diferente) a una norma escrita. La historia de la aplicación de las leyes de la competencia en Estados Unidos y en la Unión Europea ilustra la importancia de entender la ley tal y como se aplica, no sólo la ley escrita. El lenguaje operativo de la Ley Sherman, la principal ley de la competencia en Estados Unidos, es breve: proscribe los “contratos, combinaciones o conspiraciones… en la restricción del comercio” y hace ilegal la “monopolización”. Más de 100 años de aplicación judicial de esas dos breves frases han creado un voluminoso e intrincado conjunto de normas de competencia. La Unión Europea ha promulgado disposiciones comparables sobre las prácticas anticompetitivas. Los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma tratan, respectivamente, de los acuerdos anticompetitivos y de las empresas dominantes con poder de mercado. Esta estructura es como la de la Ley Sherman. La redacción de los dos artículos, que contienen listas de prácticas prohibidas, es mucho más detallada que la de la Ley Sherman, aunque es similar a las normas anticompetitivas elaboradas por los tribunales de Estados Unidos a partir de la Ley Sherman. A pesar de estas sorprendentes similitudes, las leyes de la competencia en Estados Unidos y en la Unión Europea son muy diferentes, principalmente porque las leyes europeas se aplican para fortalecer el mercado común en la tradición de las economías sociales de mercado europeas.

El derecho facilita el crecimiento económico de muchas maneras diferentes. El derecho puede proporcionar una base para las transacciones comerciales al establecer una norma por defecto, aplicable a menos que las partes especifiquen lo contrario. Esto permite a las partes conocer ex ante sus derechos y obligaciones relativos; si éstos son menos deseables, pueden contratar en torno a ellos. Esta capacidad de reorganizar los términos de la regla por defecto hace que, en un sentido importante, los términos de la regla carezcan de importancia. Lo único que importa es que exista una regla por defecto. Sin embargo, hay dos casos en los que los términos de la norma por defecto sí importan. La claridad y la transparencia de cualquier ley son relevantes para los costes de transacción asociados al uso de la ley. Cuanto más clara y transparente sea la ley, menos costosa será su utilización. Además, hay ocasiones en las que se utilizará una norma por defecto, ya sea por la imposibilidad de llegar a un acuerdo o por la ruptura del propio acuerdo. Entonces, el significado de la regla puede tener a veces un fuerte efecto sobre el crecimiento económico. El caso Bass contra Gregory, uno de la serie de casos de molestias analizados por Coase, ofrece un excelente ejemplo de la importancia de esto.

Ese caso implicaba una demanda del propietario del pub Jolly Angler para establecer el derecho legal a utilizar un pozo de ventilación en el terreno de un vecino. Durante más de 40 años, el pub había explotado una fábrica de cerveza en su sótano, ventilando el proceso de producción a través de un pozo que conectaba con un antiguo pozo situado en el patio del vecino. Cuando el vecino bloqueó la ventilación a través del pozo, el propietario del pub lo demandó. El resultado del pleito estableció una norma legal con consecuencias a corto y largo plazo. El problema económico consistía en decidir qué elegir: un coste menor de la cerveza y un empeoramiento de las comodidades en las casas colindantes o un coste mayor de la cerveza y una mejora de las comodidades. Su regla para hacer la elección era maximizar el valor de la producción de ambas parcelas. En el caso Bass contra Gregory, el tribunal dictaminó que el bar tenía derecho a ventilar sus operaciones de fabricación de cerveza a través del pozo. Suponiendo que la cervecería, con su sistema de ventilación establecido, añadiera más a la producción de lo que perdía el vecino, el valor de la producción se habría maximizado. Esta consecuencia a corto plazo de la decisión fue un buen resultado económico en términos de los criterios de Coase. Por supuesto, si el tribunal hubiera llegado al peor resultado económico al fallar a favor del vecino, las partes aún podrían haber alcanzado el resultado deseable mediante la venta por parte del vecino del derecho al propietario del pub, suponiendo que no hubiera impedimentos para negociar. Así, el objetivo a corto plazo de maximizar la productividad puede alcanzarse de cualquier manera.

Las consecuencias a largo plazo de la decisión del tribunal -el efecto económico descendente- pueden tener un impacto aún mayor en el crecimiento económico. Considere los incentivos para la conducta futura resultantes de la decisión en el caso Bass contra Gregory. Si el demandado había sido el vecino del pub durante años, el tribunal estaba haciendo cumplir una relación que las partes habían creado con el tiempo, en efecto, haciendo cumplir las expectativas establecidas. Este es un principio importante, aunque no sorprendente, que merece ser reforzado. Supongamos que el vecino, en cambio, fuera un comprador reciente del terreno al que le sorprenden y molestan los gases de escape del pub. La decisión del tribunal tiene importantes lecciones para este tipo de compradores de inmuebles. En primer lugar, el comprador debe buscar una solución en el vendedor de la propiedad, no en el pub o en un vecino en situación similar. En segundo lugar, el comprador está obligado a inspeccionar la propiedad, indagando sobre el uso de los aspectos visibles de la misma, como el pozo. Esta norma profiláctica, concebida para animar a los compradores a evitar que surjan problemas como los del caso Bass contra Gregory, tiene efectos económicos positivos en la fase posterior. Se podría argumentar que el tribunal se equivocó, porque una sentencia a favor del vecino habría creado un incentivo para que todas las servidumbres (incluido el derecho a utilizar la propiedad de otro para fines de ventilación o escape) se reduzcan a la escritura y se inscriban en los registros públicos. Podría decirse que esto reduce los costes de la transacción en su conjunto, ya que un comprador sólo tiene que basarse en los registros de la propiedad y no hacer una investigación física de la misma. Sin embargo, una sentencia a favor del vecino habría aumentado en realidad los costes de transacción agregados porque obligaría a registrar innecesariamente innumerables transacciones menores. Dado que el crecimiento económico se ve favorecido por los incentivos correctos, un tribunal debe considerar el efecto económico posterior como uno de los principales factores que impulsan su decisión. Naturalmente, habrá casos en los que este objetivo no sea útil, como cuando el efecto descendente es demasiado incierto o cuando los costes de los resultados en competencia son indeterminados. Estos no fueron problemas en el caso de Bass contra Gregory. Juzgando el resultado tanto por el objetivo de productividad a corto plazo como por los efectos económicos aguas abajo, la sentencia del tribunal a favor del propietario del pub fue la que más contribuyó al crecimiento económico.

Los casos de molestia discutidos por Coase no son más que una pequeña parte de un gran cuerpo de derecho comercial que proporciona el marco para un sistema de mercado. Algunos tipos de reglas de intercambio son importantes incluso en las economías primitivas. A medida que las economías se volvieron más complejas, con una mayor especialización y división del trabajo, lo que trajo consigo más y más complejas transacciones, el derecho comercial tuvo que volverse más especializado. Una economía moderna basada en el mercado depende de cuerpos legales que se ocupan de la propiedad, los contratos, el deudor-acreedor y el concursal. Las recientes experiencias de los antiguos países comunistas de Europa Central en sus intentos de pasar a un sistema de mercado refuerzan la importancia de algún tipo de ley de valores que rija los mercados de capitales emergentes. El crecimiento económico también depende de un derecho penal que proporcione seguridad tanto a las personas como a los bienes. Es extremadamente difícil, quizás imposible, que se produzca un crecimiento económico sostenido en países donde la extorsión, el robo y otros delitos violentos socavan las transacciones del mercado. Las economías de los señores de la guerra de algunos países africanos y la interrupción de las actividades del mercado en Rusia por parte de la mafia son ejemplos de ello.
Tanto el derecho comercial como el penal regulan las relaciones entre los individuos. El crecimiento económico sostenido también depende de las instituciones legales que limitan al gobierno. Éstas deben adoptar dos formas. En primer lugar, es importante que la ley impida de algún modo que los gobiernos actúen como una mafia y extraigan riqueza para los gobernantes, sin tener en cuenta el bienestar económico de los ciudadanos. La democracia es una solución a este problema, ya que los ciudadanos pueden expulsar a los gobernantes que no tienen en cuenta su bienestar económico. La estructura constitucional del gobierno también favorece este interés, ya que los controles y equilibrios entre las distintas partes del gobierno y la asignación de varios poderes a las diferentes ramas del gobierno sirven para limitar cualquier intento de los gobernantes de gobernar sólo para su propio interés. En segundo lugar, la historia del crecimiento económico en las economías occidentales ha demostrado que los participantes en el mercado necesitan poder confiar en las promesas de los gobiernos. Existen muchos incentivos para que un gobierno incumpla sus compromisos. Esto es especialmente cierto en el caso de las obligaciones financieras, en las que el beneficio financiero a corto plazo para el Estado (o para determinados grupos de votantes) se considerará superior a las inciertas consecuencias a largo plazo. En Estados Unidos, por ejemplo, la cláusula de contratos de la Constitución prohíbe a los gobiernos estatales y locales repudiar las obligaciones de la deud. La mayoría de las naciones prohíben la expropiación directa de la propiedad. Los gobiernos también pueden “tomar” la propiedad a través de varios tipos de regulaciones que no llegan a la expropiación. Estados Unidos y Alemania, por citar dos ejemplos, tienen disposiciones constitucionales que limitan la toma de la propiedad privada mediante una regulación excesiva. Este tipo de disposiciones disuaden las acciones gubernamentales que, de otro modo, socavarían la credibilidad del gobierno y perjudicarían el funcionamiento del mercado.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La eficacia de todas estas leyes depende de un poder judicial y una burocracia imparciales y honestos y de un sistema de resolución de conflictos que sea relativamente eficaz. La confianza de los participantes en el mercado en el poder judicial y la burocracia es crucial para el buen funcionamiento de un sistema de mercado y para el crecimiento económico. Todas estas instituciones legales, y los medios para hacerlas cumplir, conforman el “estado de derecho”, un componente esencial del crecimiento económico sostenido. Las economías reales no pueden funcionar sin estos apuntalamientos legales. Del mismo modo, un análisis económico realista tiene que incorporar las instituciones legales. La fusión del derecho y la teoría neoclásica ha sido una importante contribución de la nueva economía institucional.

Revisor de hechos: Henrich

Recursos

Véase También

• Análisis económico
• Econometría
• Indicador económico
• Macroeconomía
• Microeconomía
• Estructura económica
• Estudio de impacto
• Consecuencia económica
• Análisis de input-output
• Encuesta económica
• Valor económico
• Ciencia económica
• Previsión económica
• Previsión a medio plazo
• Previsión a corto plazo
• Previsión a largo plazo
• Prospectiva
• Economista
• Investigador en ciencias económicas
• Economista empresarial
• Analista económico

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