El Análisis Económico del Derecho Privado

Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre las Perspectivas del Análisis Económico del Derecho. Puede interesar un análisis sobre:

• Las Perspectivas del Análisis Económico del Derecho
• Las escuelas del Análisis Económico del Derecho
• El Análisis Económico del Derecho, en general

[aioseo_breadcrumbs]

El Análisis Económico del Derecho Privado Europeo

1. El uso de la economía en el derecho-visión general

El análisis económico del derecho ganó terreno en el pensamiento jurídico estadounidense en la década de 1960. Los abogados y los responsables de la toma de decisiones habían llegado a apreciar que la economía ofrecía ideas valiosas sobre cómo afrontar los retos de la política reguladora en el contexto de las leyes antimonopolio y fiscales, las industrias reguladas y la determinación de daños y perjuicios. Nota: Para un mayor contexto, véase la información relativa a Escuelas Funcionales, Normativas y Positivas de Análisis Económico y del Derecho.

Casi medio siglo después, el análisis económico del derecho ha hecho importantes incursiones en todos los campos del derecho. La economía desempeña un papel decisivo en la evaluación del impacto de las normas jurídicas, el razonamiento judicial y las políticas gubernamentales intervencionistas. El análisis económico del derecho va mucho más allá de un ejercicio puramente descriptivo. De hecho, tiene fuertes implicaciones normativas, ya que se aconseja a los responsables de las políticas reguladoras que tengan en cuenta el bienestar social, descartando así las intervenciones legales que no estén motivadas por nociones de eficiencia. En este contexto, la tarea de la economía consiste en explorar las implicaciones de un conjunto de absorciones de comportamiento para determinar los efectos (potenciales) de una norma y de las sanciones impuestas en virtud de ella. Se considera que los destinatarios de las normas actúan de forma racional y maximizan su utilidad. Las sanciones legales operan como precios; se incurrirá en costes más elevados para ciertos tipos de comportamiento (ilegal). Los resultados derivados de una norma se consideran eficientes siempre que aumenten el bienestar social. Las ideas de este enfoque deberían inspirar a las legislaturas con racionalidad limitada, así como a los tribunales, a los que se insta a no disminuir el bienestar social al resolver el caso en cuestión.

El análisis económico del derecho tiene sus fundamentos intelectuales en un sistema jurídico que se basa en el pensamiento del derecho consuetudinario y en los precedentes judiciales para resolver los litigios. Esto no quiere decir que el derecho anglosajón sea per se más eficiente que las codificaciones de derecho civil de la Europa continental. Pero no debe pasarse por alto que el common law ha prosperado sobre la base de un concepto normativo que se apoya ampliamente en el estímulo del ordenamiento privado (es decir, los contratos) y en la capacidad evolutiva de los tribunales para acomodar los cambios fácticos y económicos sin intervención legal.

2. El análisis económico y el concepto de derecho privado
Al aplicar el conjunto de herramientas del análisis económico al Derecho privado europeo, es probable que surjan problemas de clasificación y metodología. Esto se debe a las especificidades de la integración europea y a la diversidad de conceptos normativos promovidos para dotar a la Unión Europea de principios de Derecho privado significativos. Desde un punto de vista más descriptivo, los estudios de derecho comparado desvelarán solapamientos e intersecciones entre los sistemas de derecho privado de los Estados miembros. Los estudios de derecho comparado generarán un impulso normativo si están motivados por la ambición de establecer principios comunes de derecho en la Unión. Este leitmotiv emerge con gran claridad de la resolución del Parlamento Europeo de septiembre de 2008 sobre el Marco Común de Referencia (MCR) para el Derecho contractual europeo. El Parlamento Europeo subraya que el contenido y los efectos jurídicos del marco común de referencia pueden ir desde una herramienta legislativa no vinculante hasta un instrumento facultativo del Derecho contractual europeo. Una declaración política de este tipo exige un análisis de bienestar social y de eficiencia en cuanto a si las normas del derecho de la Unión son una conclusión inevitable de los esfuerzos del derecho comparado. Podría decirse que una evaluación de derecho comparado también podría allanar el camino para una mayor indulgencia hacia la elección de la ley por las partes, sujeta a unas normas de conflicto de leyes eficientes.

El concepto de derecho privado de los historiadores del derecho no debe tomarse como una negación de la relevancia del bienestar social y la eficiencia para los procesos evolutivos. Al centrarse en las tradiciones del common law, se asume implícitamente que la práctica cotidiana del derecho privado dará lugar a conceptos estables y eficientes del derecho, no basados en una codificación bien orientada. No hace falta mucha imaginación para discernir cierto solapamiento estructural con el debate sobre la competencia reglamentaria, desencadenado por las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la libertad de establecimiento. Además, estas sentencias exigen una evaluación inicial sobre si el derecho internacional privado equilibra eficazmente los conceptos normativos en conflicto frente a las partes que no externalizan sus costes. Si la respuesta es afirmativa, se puede prescindir de cualquier reflexión en profundidad sobre normas adicionales del Derecho de la Unión.

La decisión política a favor de normas centralizadas del derecho de la Unión se basa en la constatación de que la regulación del Estado-nación está mal equipada para abordar las ineficiencias entre la Unión y sus Estados miembros, y de que la evolución de la competencia reguladora es decepcionante. El derecho privado de la UE sensu stricto consiste en las normas del acervo comunitario, como demuestran, por ejemplo, las directivas sobre derecho laboral, protección del consumidor y asuntos de derecho de sociedades. Sólo en esta fase se expondrán las normas del derecho de la Unión a un verdadero análisis de eficacia en profundidad. Las normas de la Unión se examinan con la ayuda de modelos microeconómicos procedentes de la extensa literatura estadounidense sobre el análisis económico del derecho privado.

3. Aspectos del proceso legislativo y reparto de competencias entre los Estados miembros y la Unión
El derecho de la Unión atribuye competencias legislativas tanto a los Estados miembros como a la Unión. Aunque es una piedra angular de la constitución de la Unión, esta asignación invita a un examen más detenido mediante el empleo del análisis económico de los sistemas federales de elaboración de leyes. En los ordenamientos jurídicos de la Europa continental, las codificaciones son bienes públicos suministrados por el respectivo poder legislativo nacional. Los bienes públicos son propensos a ser sumergidos por la “tragedia de los comunes”. Es probable que los sistemas federales de elaboración de leyes sean testigos de la sobreexplotación de un bien público si un ordenamiento jurídico subordinado “exporta” sus normas a otro miembro dentro de la federación, creando efectos discriminatorios (positivos) en beneficio del primero. La sabiduría convencional sugiere que las perturbaciones en el suministro de bienes públicos pueden superarse mediante una acción legislativa correctora. El derecho de la Unión ofrece una respuesta política diferente. El principio del país de origen pretende evitar el comportamiento oportunista de los Estados miembros y las rentas de monopolio que un Estado miembro puede extraer favoreciendo su propio sistema jurídico frente al de otro miembro de la Unión. Sin embargo, la defensa del principio del país de origen no está impulsada por una auténtica preocupación por los criterios de eficacia. No existe una observancia sistemática de la libertad de las partes para elegir el ordenamiento jurídico que consideren oportuno. Además, en su forma actual, el principio del país de origen no hace avanzar el concepto de ordenamiento privado.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ofrece abundantes pruebas sobre cómo superar una oferta insuficiente de bienes públicos permitiendo la acción autónoma de las partes (es decir, el ordenamiento privado). Las sentencias del Tribunal sobre la libertad de establecimiento han aportado una nueva libertad de elección para las empresas privadas que no cotizan en bolsa (sociedad privada europea (Societas Privata Europaea), Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)). Las partes interesadas pueden ahora elegir su forma de organización adecuada (y menos gravosa) del menú de leyes de sociedades de los Estados miembros. Existe un núcleo microeconómico en el mecanismo de hacer que los bienes públicos se produzcan de forma privada. Se emplea la maximización de la utilidad privada para que surjan estructuras de derecho de sociedades ‘óptimas’. No deben ignorarse las “repercusiones” macroeconómicas de este enfoque. Una intervención reguladora correctora por parte del Estado anfitrión es inapropiada mientras las partes no externalicen los costes de la creación de una sociedad de tipo “extranjero”. A la inversa, el país de acogida sólo conseguirá exportar sus propias normas si hace frente a los retos de la competencia reglamentaria. A efectos prácticos, el equilibrio entre el ordenamiento privado y la elaboración de normas, la competencia reguladora y las preferencias políticas de los Estados miembros debe establecerse invocando las normas de conflicto del derecho internacional privado. Esto incluye una prueba de equilibrio, en la que deben sopesarse los costes de suministrar el bien público del “derecho” frente a las externalidades negativas de las actividades empresariales privadas.

En su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas nunca ha suscrito una aplicación rígida de las consideraciones de eficiencia. Así, el derecho europeo de la competencia está informado por un modelo de competencia viable que rinde tributo a las características de la integración europea. El tribunal ha mostrado poca inclinación a favorecer sistemáticamente la maximización de la utilidad privada a través de bienes públicos producidos privadamente por encima de la legislación de los Estados miembros. Sin duda, los Estados miembros tienen derecho a invocar requisitos imperativos relacionados con el interés general para aplicar políticas redistributivas con estatutos de derecho privado. En la práctica, los aspectos microeconómicos y macroeconómicos de la ordenación privada y la elaboración de normas privadas, así como los conflictos entre la legislación de los Estados miembros y el Derecho de la Unión se calibrarán en el contexto del principio de proporcionalidad. Las normas nacionales de derecho privado de facto (obligatorias) prevalecen sobre la elaboración de normas privadas sobre la base de las leyes de otro Estado miembro sólo si existe una falta de información sobre el mercado pertinente.

4. Derecho privado de la UE-eliminación de las asimetrías de información
Los estudiosos de la economía institucional aceptarán la armonización de las normas jurídicas de los sistemas federales si no se pueden eliminar los costes de transacción derivados del comercio entre varios sistemas jurídicos. Esta conclusión se basa en dos absorciones: 1) la creación de normas privadas (por ordenamiento privado o contrato) se ha colapsado y 2) las normas de conflicto de derecho internacional privado son incapaces de contener la incertidumbre constitutiva generada por las diferencias normativas entre los sistemas de derecho privado de los Estados miembros. La armonización de las normas sustantivas de derecho privado se convierte entonces en un imperativo.

La política cotidiana de la Unión tiende a justificar las normas de Derecho privado de la UE subrayando la necesidad de superar -mediante la armonización- los obstáculos en el camino hacia el mercado interior. No obstante, un enfoque integracionista no debería frustrar la investigación sobre hasta qué punto los procesos de toma de decisiones están impulsados por consideraciones específicas de elección pública o por intereses organizados (captura reguladora). Si la competencia reguladora no consigue producir una solución aceptable, se cree que existe un fallo del mercado que la Unión tiene que abordar mediante la normalización de las normas. Lamentablemente, las políticas reguladoras para facilitar el comercio dentro de la Unión también pueden servir de pretexto para interferir en una competencia reguladora exitosa con el fin de cartelizar la elaboración de leyes. En estas circunstancias, el análisis económico de las normas de la Unión revelará hasta qué punto ésta se ha desviado de los criterios ejemplares de eficacia en beneficio de consideraciones de política reguladora.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Las políticas de la Unión en materia de protección de los consumidores destacan sobre todo por aplicar un modelo informativo que descarta las normas obligatorias en favor de asesorar a los clientes individuales sobre las consecuencias de sus actos. Consideraciones similares se desprenden de las sentencias del TJCE sobre la libertad de establecimiento en el derecho de sociedades. No obstante, la Comisión no siempre puede resistirse a la tentación de regular en exceso. Prescribir más información es contraproducente si existe demasiada información en el mercado. A la inversa, imponer garantías obligatorias (adicionales) puede provocar de hecho una pérdida de información: las garantías existentes pueden verse privadas de su función de señalización, provocando así un fallo del mercado. En esta fase, un análisis microeconómico es el más adecuado para determinar si las normas jurídicas armonizadas generarán los aumentos de eficiencia alegados por el legislador de la Unión. Este enfoque analítico debería aplicarse también a otros intereses jurídicos identificados por el legislador de la Unión como candidatos a normas de Derecho privado armonizadas. La prueba de control es si una norma (unificada) de Derecho privado de la UE reduce de hecho de forma significativa los costes de transacción que de otro modo surgirían en condiciones de competencia reguladora y libre elección de la ley.

Revisor de hechos: Schmidt

[rtbs name=”analisis-economico”]

También de interés para Análisis Económico del Derecho Privado: [rtbs name=”derecho-economico”]

Recursos

[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]

Véase También

• Previsión a corto plazo
• Análisis económico
• Econometría
• Valor económico
• Ciencia económica
• Previsión económica
• Previsión a medio plazo
• Derecho internacional privado
• Derecho privado comparado
• Elección del derecho aplicable
• Derecho privado europeo
• Previsión a largo plazo
• Indicador económico
• Macroeconomía
• Microeconomía
• Estructura económica
• Estudio de impacto
• Consecuencia económica
• Análisis de input-output
• Encuesta económica

Análisis Económico, Análisis Económico del Derecho, Ciencia Económica, Conceptos de Economía, Economía, Economía en General, Regulación Económica

📬Si este tipo de historias es justo lo que buscas, y quieres recibir actualizaciones y mucho contenido que no creemos encuentres en otro lugar, suscríbete a este substack. Es gratis, y puedes cancelar tu suscripción cuando quieras:

Qué piensas de este contenido? Estamos muy interesados en conocer tu opinión sobre este texto, para mejorar nuestras publicaciones. Por favor, comparte tus sugerencias en los comentarios. Revisaremos cada uno, y los tendremos en cuenta para ofrecer una mejor experiencia.

▷ Esperamos que haya sido de utilidad. Si conoces a alguien que pueda estar interesado en este tema, por favor comparte con él/ella este contenido. Es la mejor forma de ayudar al Proyecto Lawi.