Formación del Contrato

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Formación del Contrato en Europa

1. Término y aspectos sistemáticos
La formación de un contrato describe el paso fundacional que establece un contrato entre dos o más personas. En todos los regímenes jurídicos europeos e internacionales, la formación de un contrato es la manifestación de un consenso mediante la oferta y la aceptación.

Según el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) alemán, las normas sobre la formación de los contratos forman parte de la doctrina del acto jurídico dentro de la parte general del código. La oferta y la aceptación son Willenserklärungen (declaraciones de voluntad), por lo que se les aplican las normas generales sobre las Willenserklärungen. El Kodeks cywilny polaco (Código civil polaco), el Código civil portugués, el Burgerlijk Wetboek (BW) holandés y el Obligationenrecht (OR) suizo (Código de obligaciones suizo) siguen un enfoque sistemático similar (sin embargo, las normas se encuentran en parte en la parte general del derecho de obligaciones).

Las codificaciones más antiguas, aún dominadas por los patrones sistemáticos del derecho natural, como el Code civil francés (1804), el Code civil belga, el primer Codice civile italiano (1865), el Código civil español (1889) y el Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) austriaco de 1811, no reconocían una doctrina del acto jurídico (que es un producto del estudio jurídico alemán del siglo XIX) y ni siquiera contenían normas sobre la formación de los contratos. El derecho italiano, español y austriaco incorporaron posteriormente el concepto de oferta y aceptación en sus codificaciones. En cambio, los Códigos civiles francés y belga siguen sin contener normas relativas a la formación de los contratos (el artículo 1108 del Código civil francés se limita a abordar los requisitos previos para la validez de un contrato). Sin embargo, el modelo de oferta y aceptación se ha desarrollado a través de la jurisprudencia.

En el derecho consuetudinario inglés, las normas sobre la formación de los contratos forman parte del derecho contractual que sigue rigiéndose principalmente por la jurisprudencia. Mientras que las obligaciones contractuales se basaban inicialmente en el concepto de promesa, el siglo XIX allanó el camino para el concepto de contrato y con su modelo de oferta y aceptación.

El derecho privado del acervo comunitario europeo no prevé un régimen general para la formación de los contratos. Sin embargo, el requisito de la formación de los contratos se menciona en el apartado 1 del artículo 2 de la Directiva sobre venta a distancia (Dir 97/7) y se hace referencia a la oferta y la aceptación en los apartados 3 y 4 del artículo 1 de la Directiva sobre venta a domicilio (Dir 85/577). La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) presupone la formación de contratos a través de la oferta y la aceptación, sin describir con más detalle estos conceptos (TJCE, asunto C-96/00 – Gabriel [2002] Rec. I-6367, apartado 48 f). Las normas sobre la formación de los contratos de los Principios del Derecho Europeo de los Contratos (PECL), de los Principios de Aquis y del Proyecto de Marco Común de Referencia (DCFR), tuvieron que desarrollarse sobre la base de las legislaciones nacionales de los Estados miembros, que regularmente llegaron a resultados similares a pesar de los diferentes enfoques sistemáticos.

2. Oferta
Una oferta se define explícitamente en el art. 2:201(1) PECL, en el art. II.-4:201(1) DCFR y en el art. 2.1.2 Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (PICC) como una propuesta destinada a dar lugar a un contrato tras su aceptación y que contiene términos suficientemente definidos para formar un contrato. La mayoría de las legislaciones nacionales no definen el término pero lo presuponen con un contenido similar.

a) Intención de vincularse jurídicamente e invitatio ad offerendum
Las propuestas dirigidas a un grupo más amplio de personas o incluso al público en general plantean el problema de si constituyen ofertas (regularmente ad incertas personas) o si equivalen únicamente a una invitatio ad offerendum. El criterio relevante es la intención de la persona proponente de vincularse jurídicamente. Esta intención se averigua objetivamente determinando si la parte proponente desea que el destinatario o los destinatarios celebren un contrato vinculante declarando su aceptación, o si dicha parte prefiere que el destinatario o los destinatarios hagan ofertas que luego él pueda optar por aceptar o rechazar.

Aunque la respuesta dependerá siempre de las circunstancias individuales del caso, los distintos regímenes nacionales han desarrollado ciertas presunciones para las situaciones más típicas. La comercialización de productos en anuncios, catálogos o exposiciones en escaparates se considera habitualmente como una mera invitatio ad offerendum en virtud del derecho alemán, italiano e inglés, así como del art. 14(2) de la CISG, mientras que la exposición de mercancías en escaparates o en cualquier otro lugar se considera una oferta ad incertas personas en virtud del derecho francés y suizo (en el derecho suizo al menos cuando se indican los precios). Asimismo, el Art 2:201(3) PECL y el Art II.-4:201(3) DCFR presumen una oferta en el caso de comercialización en anuncios, catálogos o exposición de mercancías, limitada sin embargo al número de artículos en stock.

A menudo se presume una mera invitatio ad offerendum si la parte proponente desea seleccionar a su socio contractual según el criterio de solvencia, o si desea distribuir ampliamente sus mercancías.

b) Especificidad y discrepancia
Para constituir una oferta, la propuesta del oferente debe contener términos suficientemente definidos y específicos para formar un contrato (cf. explícitamente Art 2:201(1) PECL, Art II.-4:201(1) DCFR, Art 2.1.2 UNIDROIT PICC, Art 14 CISG y la mayoría de los regímenes nacionales). No obstante, para cumplir este requisito, basta con que los essentialia negotii del tipo de contrato respectivo estén especificados en la propia propuesta o puedan determinarse con arreglo a la misma. El requisito de especificidad se refiere en particular al objeto del contrato y a la contraprestación. Se cumple incluso en el caso de una reserva de especificación futura o en el caso del derecho de una parte a determinar posteriormente términos contractuales específicos de forma unilateral (términos contractuales, determinación posterior). Algunos regímenes jurídicos prevén incluso la aplicación de normas por defecto en relación con elementos esenciales no especificados (por ejemplo, para el precio del contrato: s 8 Sale of Goods Act 1979, Art 7:4 BW, Art 1474 Codice civile, Art 212 OR, Art 55 CISG). Si los essentialia ni siquiera pueden determinarse, normalmente no existe consentimiento entre las partes, por lo que la formación del contrato fracasa. Por el contrario, los accidentalia negotii no especificados o no regulados en absoluto no impiden la formación de los contratos. Más bien, las prácticas comerciales, el uso, los términos implícitos o las normas legales por defecto determinan el contenido del contrato a este respecto. El requisito de especificidad se corresponde con las normas sobre discrepancia. De acuerdo con las normas sobre el desacuerdo, un contrato se celebra en la mayoría de los regímenes nacionales aunque las partes no hayan llegado a un acuerdo sobre cada uno de los aspectos, siempre que los puntos de desacuerdo se refieran a aspectos inmateriales del contrato previsto, a menos que una de las partes haya condicionado la celebración del contrato a un acuerdo sobre uno de estos aspectos (cf. Derecho alemán a través del art. 154 BGB, Derecho holandés a través del art. 6:225 BW, Derecho francés, inglés, austriaco y español, así como el art. 2:103 PECL, art. II.-4:103 DCFR).

c) Eficacia, revocabilidad y caducidad de la oferta
Una oferta realizada en presencia del destinatario (muchos ordenamientos jurídicos aplican la norma también a la formación de contratos por teléfono; véase art. 147 s 2 BGB, art. 4(2) OR, art. 862 s 2 ABGB) es efectiva una vez realizada, y sólo puede ser aceptada inmediatamente. En caso contrario, caduca.

Una oferta realizada en ausencia del destinatario sólo se hace efectiva una vez que llega al destinatario. Casi todos los sistemas jurídicos prevén la revocabilidad de una oferta hasta que haya llegado al destinatario (cf § 130(1)2 BGB, Art 3:37(5) BW, Art 9(1) OR (incluso hasta que el destinatario tome conocimiento de la oferta), Art 2.1.3(2) UNIDROIT PICC, Art 15(2) CISG, Art 1:303(5), (6) PECL, Art II.-106(1), (5) DCFR. Normalmente, esto se aplica también a la revocabilidad de una aceptación). Una de las principales diferencias en los sistemas nacionales europeos sobre la formación de los contratos es si una oferta que se ha hecho efectiva al llegar al destinatario puede revocarse. Si bien el oferente puede indicar en la oferta si ésta será revocable o no (en el derecho inglés la irrevocabilidad sólo existe a título oneroso), las diferencias se refieren a las normas legales por defecto. Según el artículo 145 del BGB, una oferta es irrevocable. La misma norma se aplica en el derecho suizo, austriaco y portugués. Por el contrario, una oferta es revocable según la legislación francesa, italiana, española e inglesa, así como según el art. 2:202 PECL, el art. II.-4:202 DCFR, el art. 2.1.4 UNIDROIT PICC y el art. 16 CISG. No obstante, la revocación debe llegar al destinatario antes de que éste envíe su aceptación. Mientras que el Derecho inglés prevé la revocabilidad sin exigir al revocante el pago de daños y perjuicios, el Derecho francés impone una responsabilidad delictual en caso de revocación abusiva (en particular, la revocación antes de la expiración de un plazo fijado para la aceptación por parte del oferente). El PECL, el DCFR y el PICC de UNIDROIT van aún más lejos al establecer la irrevocabilidad si el oferente ha fijado un plazo para la aceptación, si el destinatario tenía derecho a confiar en la irrevocabilidad de una oferta o si ya ha actuado basándose en dicha confianza (según el art. 2:202(4) del DCFR, estas excepciones a la revocabilidad no se aplican si el oferente tenía derecho a retirarse en virtud de los Libros II o IV del DCFR).

Una oferta también caduca si el destinatario la rechaza (cf § 146 BGB, Art 2:203 PECL, Art II.-4:203 DCFR) o si expira el plazo fijado para la aceptación (véase 3. c) más adelante). La cuestión de si la muerte del oferente o del destinatario provoca la expiración de la oferta debe determinarse a la luz de las circunstancias y del tipo de contrato en cuestión. Mientras que en algunos ordenamientos jurídicos existe la presunción de que la oferta no expira tras la muerte del oferente (véase § 130(2), 153 BGB, Art 6:222 BW, § 862 ABGB), en otros se presume lo contrario (véase Art 1329(2) Codice civile y la legislación inglesa una vez que el destinatario ha tenido conocimiento de la muerte del oferente).

3. Aceptación
La aceptación es el asentimiento incondicional a una oferta. Mientras que una oferta suele adoptar la forma de una declaración expresa, la aceptación suele adoptar otras formas.

a) Aceptación mediante declaración expresa
La principal cuestión que se plantea en el caso de una aceptación mediante declaración expresa es cuándo se hace efectiva la aceptación, con el resultado de que existe un contrato vinculante. ¿La aceptación es efectiva en el momento del envío o en el momento en que llega al oferente? El problema es menos virulento en el caso de los contratos celebrados por medios de comunicación modernos, como el fax y el correo electrónico, ya que el tiempo que transcurre (si es que transcurre) entre el envío y la recepción es muy breve.

Según el art. 2:105(1) PECL, el art. II.-4:205(1) DCFR y muchos ordenamientos jurídicos nacionales, la aceptación se hace efectiva una vez que llega al oferente (art. 862a ABGB, art. 224 Código civil portugués; art. 130(1)1 BGB, art. 3:37(3) BW; asimismo, art. 2.1.6(2) UNIDROIT PICC y art. 18(2), 23 CISG). El Derecho inglés también adopta la postura general de que la aceptación tiene que llegar al oferente para hacerse efectiva, pero prevé una excepción muy importante y de gran alcance en forma de la “regla postal” (Adams v Lindsell (1818) 1 B & Ald 681 (KB); Henthorn v Fraser [1892] 2 Ch 27 (CA)). Si la aceptación se comunica por correo, se hace efectiva con el envío de la carta. El contrato se perfecciona aunque la carta se pierda por el camino o llegue tarde al oferente. Cuando se utiliza el correo electrónico o el fax, la regla postal sólo se aplica si el destinatario de la oferta no podía tener conocimiento del fallo en la transmisión. En cualquier caso, la regla postal no se aplica si el uso de los respectivos medios de comunicación no fue razonable o si el oferente declaró expresamente que la aceptación tiene que llegarle para hacerse efectiva. Por lo tanto, la regla postal es sólo un mecanismo por defecto. El estado actual de la ley en Francia no está claro. La jurisprudencia examina las circunstancias de cada caso. Para cumplir un plazo de aceptación, suele bastar con enviar la aceptación por correo a tiempo. Cuando una revocación de la aceptación llega al oferente antes de la aceptación, la revocación es no obstante válida, como en el derecho inglés.

La interacción entre la revocabilidad de la oferta y la fecha efectiva de la aceptación es evidente: si la oferta es irrevocable, no hay necesidad de proteger más al destinatario mediante una fecha temprana en la que la aceptación se haga efectiva. Por el contrario, si la oferta es revocable, parece justificado poner al destinatario en una posición en la que pueda evitar una revocación mediante el envío de su aceptación. El PECL, el DCFR y la CISG promueven una solución intermedia: aunque la aceptación no se hace efectiva antes de que llegue al oferente, una revocación de la oferta debe llegar al destinatario antes de que éste haya despachado su aceptación.

b) Aceptación por conducta
Varias codificaciones, como el BGB, ABGB, OR, Código civil portugués, Codice civile, Kodeks cywilny, así como la jurisprudencia inglesa y francesa reconocen la aceptación por conducta. La definición de aceptación del Art 2:204 PECL y del Art II-4:204 DCFR lo contempla explícitamente: “[c]ualquier forma de declaración o de conducta” (del mismo modo que el Art 2.1.6(1)1 UNIDROIT PICC). El momento de la aceptación varía. Normalmente, la aceptación es efectiva una vez que el oferente tiene conocimiento de la conducta respectiva. Sin embargo, si así se prevé en la oferta, o si se trata de una práctica comercial aceptada o de los usos entre las partes, el inicio de la conducta respectiva equivale a la aceptación (art. 2:205(3) PECL, art. II.-4:205(3) DCFR, art. 18(3) CISG; véase también art. 151 BGB, art. 864(1) ABGB, art. 1327 Codice civile, art. 234 Código civil portugués y art. 10(2) OR).

c) Plazo de aceptación y aceptación tardía
Es posible fijar un plazo para la aceptación en la oferta (cf § 148 BGB, Art 2:206(1) PECL, Art II.-4:206 DCFR). Una aceptación posterior a la expiración del plazo es ineficaz. Si el oferente no fija un plazo, el tiempo para la aceptación se fija mediante normas legales por defecto. Una oferta realizada en presencia del destinatario sólo puede ser aceptada inmediatamente (cf Art 2.7 s 2 UNIDROIT PICC, Art 18(2)3 CISG, § 147(1) BGB). La aceptación expresa de una oferta realizada en ausencia del destinatario sólo es efectiva si llega al oferente en un plazo razonable, teniendo en cuenta el tiempo necesario para evaluar la oferta, decidir si la acepta y comunicar la aceptación al oferente (art. 147(2) en relación con el art. 130(1)1 BGB, art. 6:221(1) en relación con el art. 3:37(3) BW, art. 862 ABGB, art. 5 OR, art. 1326(2) Codice civile, art. 2.). 7 s 1 UNIDROIT PICC, Art 18(3)2 CISG, Art 2.206(2) PECL y Art II.-206 (2) DCFR). La misma regla se aplica en virtud del common law inglés: según la regla postal, basta con enviar la carta de aceptación en un plazo razonable. La misma regla se aplica bajo el derecho francés. En caso de aceptación por conducta, el oferente tiene que tener conocimiento de la conducta respectiva dentro de un plazo razonable. Si la aceptación por conducta sólo requiere un inicio de la conducta respectiva (véase 3. b) más arriba), basta con que dicho inicio tenga lugar dentro de un plazo razonable (Art 2:206(3) PECL, Art II.-4:206(3) DCFR, Art 18(3) CISG; también implícito en la mayoría de las legislaciones nacionales).

En algunos sistemas jurídicos, la aceptación tardía es efectiva si el oferente la considera efectiva (art. 6:223(1) BW, art. 229(2) Código civil portugués, art. 1326(3) Codice civile, art. 2.207(1) PECL, art. II.-4.207 DCFR, art. 21(1) CISG). Otros sistemas (por ejemplo, Alemania, Austria, Suiza, Francia y Bélgica) no prevén tal excepción. No obstante, llegan a un resultado similar aplicando las normas sobre aceptación modificada (véase 3. d) más adelante); la principal diferencia entre ambos enfoques es el momento de la celebración del contrato.

Una aceptación que simplemente llega al oferente con retraso, pero que fue enviada para que llegara a tiempo, es efectiva si el oferente conocía o podía haber conocido el motivo del retraso y si no informa al destinatario sin demora indebida de que la aceptación llegó tarde (art. 149 BGB, art. 862a s 2 ABGB, art. 5(3) OR, art. 6:223(2) BW, art. 229(1) Código civil portugués, art. 67 Kodeks cywilny, art. 2:207(2) PECL, art. II.-4 :207(2) DCFR, Art 21(2) CISG). En el derecho inglés y francés, el problema no suele plantearse ya que la aceptación surte efecto en el momento de ser expedida.

d) Aceptación modificada
Una respuesta que modifica la oferta se considera como un rechazo de la oferta y como una nueva oferta de contrato con el contenido modificado (Art 2:208(1) PECL, Art II.-4 :208(1) DCFR, § 150(2) BGB, Art 6:225(1) BW, Art 233 Código civil portugués, Art 68 Kodeks cywilny, Art 19(1) CISG; asimismo la jurisprudencia francesa e inglesa) a menos que las modificaciones sean irrelevantes y la parte aceptante haya expresado su asentimiento a la oferta a pesar de las modificaciones (Art 2:208(2) PECL; Art II.-4 :208(2) DCFR; Art 2.22(2) UNIDROIT PICC; Art 19(2) CISG; Art 6:225(2) BW, en parte también jurisprudencia alemana). En este último caso, las modificaciones pasan a formar parte del contrato. Sin embargo, incluso en el caso de modificaciones inmateriales, la respuesta no se considera una aceptación si la oferta excluye explícitamente dichas modificaciones, si el oferente se opone a las modificaciones sin demora indebida, o si el destinatario condiciona su aceptación a un asentimiento del oferente a las modificaciones y este asentimiento no llega al destinatario en un plazo razonable (cf Art 2:208(3) PECL, Art II.-4:208(3) DCFR). Según el art. 6:225(2) BW, el art. 2.1.11(2) UNIDROIT PICC y el art. 19(2) CISG, el oferente debe oponerse a las modificaciones sin demora indebida en cualquier caso.

e) Silencio y cartas comerciales de confirmación
Por regla general, el silencio o la inactividad no equivalen por sí mismos a la aceptación (cf. art. 2:204(2) PECL, art. II.-4:204(2) DCFR y art. 2.1.6(1)2 UNIDROIT PICC). Únicamente la legislación suiza establece en el art. 6 OR que el destinatario debe rechazar una oferta explícitamente si la aceptación quedara implícita en caso de silencio o inactividad debido a la naturaleza del contrato o a las circunstancias del caso.

Sin embargo, contrariamente a la regla general, el silencio puede equivaler a una aceptación en las transacciones entre empresas. Esto puede derivarse bien de disposiciones legales expresas (véase el artículo 362 del Handelsgesetzbuch alemán), bien de prácticas o usos comerciales (en la jurisprudencia alemana, francesa, italiana e inglesa pueden encontrarse raros casos de esta alternativa).

Un caso ampliamente reconocido de silencio como aceptación en las transacciones comerciales son las cartas comerciales de confirmación (en Alemania forman parte del derecho mercantil consuetudinario; se regulan expresamente en el art. 2:210 PECL, art. II.-4:210 DCFR y art. 2.12 UNIDROIT PICC). Si las empresas han celebrado un contrato (el PECL, el DCFR y el UNIDROIT PICC se limitan a esta situación), o al menos lo han hecho en opinión de la parte confirmante (el derecho alemán, danés y finlandés también aplican la norma a esta situación), una carta enviada a la otra parte especificando el contenido del contrato da lugar a dicho contrato, a menos que el destinatario se oponga a la carta sin demora injustificada. Sin embargo, el contrato no se perfecciona si su contenido se ha reproducido de forma intencionadamente errónea en la carta de confirmación (el PECL y el DCFR no se pronuncian al respecto), o si se desvía materialmente de lo que de hecho se había acordado previamente. Por lo tanto, las cartas de confirmación se tratan como una aceptación modificada según el PECL y el DCFR, mientras que la legislación alemana trata ambos casos de forma diferente.

f) Cláusulas contractuales tipo contradictorias
Los términos contractuales estándar contradictorios en ofertas y aceptaciones presentan un problema especial en la formación de contratos que se da en todos los sistemas jurídicos. ¿Se celebra válidamente el contrato y, en caso afirmativo, en qué términos? Aunque al final esto dependerá de las circunstancias de cada caso, se han desarrollado dos soluciones diferentes.

Según la regla del último disparo, el problema se resuelve remitiéndose al régimen general de formación de contratos. Una aceptación referida a los términos contractuales estándar de la parte aceptante se considera como el rechazo de la oferta y la realización de una nueva oferta. La parte que había hecho la primera oferta puede aceptar esa nueva oferta, incluso implícitamente, iniciando el cumplimiento del contrato previsto. Sin embargo, si la parte que hizo la primera oferta vuelve a referirse en su respuesta a sus propios términos contractuales estándar, esto equivale a un rechazo de la segunda oferta y a la realización de otra oferta más. Por lo tanto, el contrato o bien no se celebra en absoluto o bien se celebra con los términos contractuales estándar a los que se hace referencia en la oferta que finalmente no ha sido impugnada por la otra parte. La regla del último disparo se aplica en el derecho inglés y escocés. El derecho holandés, por el contrario, establece una regla del primer disparo (Art 6:225(3) BW), de modo que regularmente son las cláusulas contractuales tipo del oferente las que se aplican.

Según la regla del primer golpe, el contrato se perfecciona, incluso en caso de cláusulas contractuales tipo contradictorias, mediante la aceptación si las partes han llegado a un consenso al margen de las cláusulas tipo contradictorias. Las cláusulas contractuales tipo de cada parte sólo forman parte del contrato en la medida en que no entren en conflicto. Las partes en conflicto se sustituyen por disposiciones legales dispositivas. La regla knock-out se aplica bajo el PECL, el DCFR, el PICC de UNIDROIT, así como bajo la legislación alemana, austriaca y francesa. También es la opinión predominante bajo la CISG (que carece de una disposición explícita al respecto). El art. 2:209(2) PECL y el art. II.-4:209(2) DCFR prevén una ligera modificación: el contrato no se perfecciona si una de las partes indica expresamente por adelantado y en relación con el contrato específico (no meramente mediante sus propias cláusulas contractuales tipo) que no desea quedar vinculada por el contrato en caso de cláusulas contractuales tipo contradictorias (las legislaciones alemana y austriaca son similares a este respecto), o si informa a la otra parte inmediatamente después de haber tenido conocimiento de las cláusulas tipo contradictorias de que no desea quedar vinculada.

4. Formación del contrato más allá de la oferta y la aceptación
La cuestión de si se debe basar el contrato en el modelo tradicional de formación mediante oferta y aceptación se plantea especialmente en el caso de la utilización de servicios públicos que permiten el acceso directo sin control, por ejemplo, en un aparcamiento o en un autobús. Parece un tanto extraño referirse a un acuerdo de voluntades en tales casos en los que las partes nunca se han comunicado, sino que una de ellas simplemente hace uso de un servicio generalmente ofrecido por la otra parte. Al igual que la mayoría de los regímenes nacionales, el art. 2:211 PECL, el art. II.-4:211 DCFR y el art. 2.1.1 UNIDROIT PICC reconocen la formación de un contrato de formas distintas a la oferta y la aceptación con el fin de aplicar las reglas tradicionales sobre la formación mediante oferta y aceptación con las modificaciones oportunas. En la mayoría de estos casos, se puede, sin embargo, interpretar una oferta y aceptación implícitas por la conducta de las partes. La distinción entre oferta y aceptación implícitas, por un lado, y formación del contrato por otros medios distintos de la oferta y la aceptación, por otro, es muy tenue. En cualquier caso, las reglas sobre la formación más allá de la oferta y la aceptación tienen un carácter meramente residual para situaciones que no pueden explicarse por el modelo tradicional.

Revisor de hechos: Schmidt

Formación del Contrato en el Ante-Proyecto de Reforma de las Obligaciones del Código Civil Francés

Según explica Philippe Delebecque Denis Mazeaud, los “redactores del Código Civil de 1804, muy precisos sobre las condiciones de validez y los efectos del contrato, guardaron silencio sobre las condiciones de formación, es decir, a propósito de la fase del encuentro de las voluntades. El contraste es sorprendente frente al lujo de detalles de que dan prueba el legislador francés contemporáneo, particularmente en el terreno de los contratos de consumo, y los proyectos de armonización europea del derecho de los contratos, todos los cuales regulan con minuciosidad extrema las diferentes etapas que van de la simple intención de contratar a la celebración del acuerdo definitivo.

Pareció, entonces, legítimo a los promotores de este proyecto (de Reforma de las Obligaciones del Código Civil Francés) llenar esa laguna de nuestro Código y prever textos que enmarquen la formación del vínculo contractual. Ese es el objeto de los artículos 1104 y siguientes de esta sección titulada “De la formación del contrato”.

En cuanto a la estructura de esta sección, separándose de los textos elaborados a nivel europeo e internacional dirigidos a armonizar o a codificar el derecho de los contratos, los redactores optaron deliberadamente por reglas generales destinadas a sentar las bases del encuentro de voluntades, y renunciaron a reglamentar con muchas precisiones el proceso de formación del contrato, en el entendido de que, en este campo, la libertad de los futuros contratantes ha de poder desplegarse lo más ampliamente posible y que al juez que haya de decidir sobre la existencia del contrato se le debe dejar un cierto margen de apreciación.

Por lo demás, había que considerar las diferentes maneras y pasos que marcan el camino que lleva a la creación del contrato. Así, los textos propuestos tienen por objeto los diferentes actos unilaterales o bilaterales más frecuentemente utilizados o explotados en la perspectiva de la celebración de un contrato.

En lo que hace al fondo, las reglas elaboradas se nutren de varias fuentes:

• en primer lugar, la jurisprudencia francesa producida en ese campo desde hace dos
  siglos;
• enseguida, algunas codificaciones europeas e internacionales recientes (Alemania, Países Bajos, Quebec);
• por último, los proyectos de armonización europea e internacional del derecho de los contratos (Anteproyecto de Código europeo de los contratos: Grupo Gandolfi; Principios del derecho europeo del contrato: comisión Landö; Principios de Unidroit).

Libertad en la Formación del Contrato

Libertad, en primer lugar, en el periodo de negociación pre-contractual (arts. 1104 a 1104-2). Quienes negocian son libres de entrar en conversaciones, de conducir sus negociaciones y de ponerles fin cuando y como a bien les parezca.

En principio, ninguna responsabilidad se les puede achacar con ocasión de esta fase de negociaciones.Entre las Líneas En especial, no puede resultar comprometida por el solo hecho de que se hubieran roto las negociaciones y de que dicho rompimiento le hubiera ocasionado daño a uno de los participantes.

Libertad, en segundo lugar, en la fase de la oferta y de la aceptación: de una parte, el oferente dispone de un importante poder unilateral de retractación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). De otra parte, el destinatario de la oferta no puede resultar, salvo circunstancias excepcionales, vinculado contractualmente cuando adopta una actitud pasiva frente a la oferta recibida.

Libertad, en tercer lugar, en cuanto a los instrumentos que los participantes pueden emplear con miras a la celebración de su acuerdo definitivo:

• contrato de negociación,
• acuerdo de principio,
• promesa unilateral, pacto de preferencia.

Ello en el entendido de que la “lista” no es exhaustiva y de que es posible acudir
a otros instrumentos contractuales.

Lealtad en la Formación del Contrato

Lealtad, en segundo lugar.Entre las Líneas En efecto, la libertad pre-contractual se encuentra mitigada y canalizada por una exigencia de lealtad destinada a imponer cierta ética en el periodo que tiende a la celebración de un contrato, en la medida en que las negociaciones se prolongan e implican muchas veces importantes inversiones financieras.

Igualmente la buena fe ha de guiar a los participantes desde el comienzo de aquellas y, de manera especial, con oportunidad de su ruptura.

Asimismo, la libertad de celebrar pequeños contratos que impulsen y enmarquen las conversaciones preliminares está canalizada por la exigencia de buena fe.

Seguridad en la Formación del Contrato

Seguridad, en tercer lugar. Las regla propuestas están inspiradas en el imperativo de garantizar la seguridad jurídica durante el período pre-contractual.

Así, ante todo, el poder de revocación unilateral del oferente está neutralizado cuando su oferta, dirigida a persona determinada, comporta el compromiso de mantenerla durante un término preciso.Entre las Líneas En ese evento, la revocación de la oferta no impide la formación del contrato caso de ser aceptada dentro del plazo fijado, como tampoco la impiden la muerte del oferente o su incapacidad sobrevenidas durante el término para la aceptación.

De igual forma a como la seguridad del destinatario de la oferta, singularmente el respeto de su creencia legítima en el mantenimiento de la oferta, está asegurada por esta disposición, la del oferente está promovida por la regla que prevé que el contrato solo se considerará celebrado con la recepción de la aceptación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así, el oferente no queda contractualmente vinculado sino cuando efectivamente ha podido tener conocimiento de la voluntad manifestada por su destinatario y no tiene por qué resultar jurídicamente comprometido sin saberlo. Solución que, además, refuerza automáticamente su poder de revocación unilateral.

Seguidamente, en las nuevas reglas (del Código Civil francés), se observa el propósito de protección de la confianza legítima del beneficiario del pacto de preferencia o de la promesa unilateral de contrato.Entre las Líneas En armonía con los textos relativos a la irrevocabilidad unilateral del contrato, a la ejecución forzada y, dentro de la preocupación de no privar de interés a los contratos preparatorios más utilizados en la práctica contractual, la retractación del promitente se encuentra sancionada de la manera más enérgica posible.

En efecto, la negativa del promitente a celebrar el contrato prometido o a su celebración con un tercero al que le había concedido una prioridad o una exclusividad al beneficiario, no constituyen obstáculo para la celebración del contrato prometido en provecho del beneficiario.

El consentimiento electrónico y la formación del contrato

Los contratos electrónicos ya existían antes de la aparición de Internet. Eran habitualmente contratos mecanizados, en los que las partes conocían de forma parcial su contenido, donde rara vez existían condiciones generales –y de existir, no siempre aparecían en el medio técnico utilizado–. Podemos entender, por lo tanto, que sus orígenes coinciden con la contratación entre ausentes.

Puntualización

Sin embargo, en la contratación por Internet, así como en la realidad virtual que puede venir a continuación con el desarrollo tecnológico, están más cerca de lo que venimos considerando como contratación entre presentes. Así, a pesar de que las partes se encuentren a kilómetros de distancia –en ocasiones a miles de kilómetros–, la interactividad y la posibilidad de conocer e incluso de ver, en tiempo real88, determinados servicios o productos, hacen entender ésta celebración contractual en tiempo real más bien dentro de la contratación presencial.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La contratación habitual en Internet suele celebrarse mediante condiciones generales.

Puntualización

Sin embargo, el proceso de formación del contrato se humaniza y adquiere mayor certidumbre, disminuyendo el riesgo de vicios en el consentimiento. El destinatario del contrato, a través de la pantalla de su ordenador, puede ver con claridad y analizar detenidamente las condiciones generales del contrato.

Otros Elementos

Además, en muchas ocasiones incluso deberá «pasar» a través de ellas y visualizarlas para culminar la hoja de pedido o el encargo correspondiente. La claridad y fluidez de las imágenes, de los formularios, la necesaria identificación de las partes contratantes, la información recibida por el destinatario del producto o servicio –con exigencias mucho mayores para el oferente-empresario que en la contratación offline– y, sobre todo, la capacidad de la que dispone el comprador para reflexionar sobre el producto o servicio en la tranquilidad de su hogar o de su puesto de trabajo, sin las prisas y presión que son propias del entorno físico con frecuencia influenciado por el ámbito de actuación del comprador, son conjuntamente las circunstancias que acercan la contratación por Internet al mundo presencial e incluso superan en garantías jurídicas a la contratación tradicional.

La formación contractual frente a la perfección del contrato: Análisis histórico de la evolución del consentimiento y la perfección

Aunque no es objeto de este libro el estudio de la formación y perfección del contrato con carácter general, sí que analizamos estos conceptos únicamente en la medida en que puedan existir modificaciones o especialidades para el contrato electrónico en su formación y perfección, que es lo que aquí interesa.Entre las Líneas En tal sentido, nos ha parecido de interés realizar un breve análisis histórico de tales conceptos.

Partimos de la redacción actual del artículo 1.262 CC89, analizando en este Capítulo la formación y perfección, y la concurrencia de las declaraciones de voluntad como requisito de formación.

Dice, pues, el artículo 1.262: «El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.

En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.»

El primer párrafo, que constituye la esencia de la declaración de voluntad como base del contrato, no ha cambiado desde la publicación del CC. No existe tampoco variación entre las dos ediciones del Código.

Sí se han visto modificados, en cambio, los párrafos segundo y tercero, cuya redacción original era: «… La aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a su conocimiento. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.» Sin embargo, el art. 978 del Proyecto de 1851, obra de GARCÍA GOYENA90, es prácticamente idéntico al 1.258 CC actual: «Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; y desde entonces obligan, no solamente al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también á todas las consecuencias que, segun su naturaleza, son conformes a la buena fé, al uso ó á la ley.» A parte de la acentuación y puntuación propia de la época, no existen cambios de importancia salvo uno, la copulativa «y» desaparece y es sustituida por la disyuntiva «o». Cabe decir, al respecto, que la copulativa de la redacción actual ya incluye la disyuntiva y por tanto hay que entender que el contrato obliga a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes tanto a la buena fe, al uso o a la ley.

También hemos consultado en esta investigación el Anteproyecto del Código Civil Español de 30 de abril de 188891, y también el Proyecto (manuscrito) de Código Civil de Ayuso –Tapia– Vizmanos, presentado al Gobierno el 15 de septiembre de 1836.92En este mismo sentido, la doctrina ha venido discutiendo acerca del consentimiento y de la perfección en la contratación, sin alcanzar una opinión unánime. Por un lado, MANRESA, en sus Comentarios al Código Civil Español, dice que la esencia del consentimiento es la conformidad de las partes sobre lo que ha de constituir el contrato, pudiéndose distinguir entre consentimiento expreso (véase su concepto jurídico, así como el del consentimiento absoluto) o tácito, o también presunto. El insigne jurista distingue entre preparación, perfección y consumación del contrato, considerando que no se supera la primera cuando no ha habido concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa. Es decir, no se engendra la obligación mientras la voluntad jurídicamente manifestada no eleva a la categoría de contrato lo que solo fue un deseo o estado de ánimo del vendedor. El contrato arranca en la mera idea del proponente y termina en su cumplimiento, es decir, en su extinción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La apreciación de si llegó o no a haber oferta y aceptación se basa en cuestiones de hecho que deben dilucidarse por el Tribunal sentenciador. La celebración del contrato supone una cierta sucesión cronológica entre oferta y aceptación, bastando para la perfección con que la declaración de aceptación se emita estando subsistente la oferta, según lo da a entender el art. 1.262, al decir que el consentimiento existe cuando concurren oferta y aceptación.

Dando una visión distinta, DON BENITO GUTIÉRREZ96 destaca el contrato como especie de convención, siendo esta aquello en lo que diferentes movimientos del ánimo consienten en una cosa y llegan a convenir en un mismo dictamen. La convención en Derecho Romano fue definida por ULPIANO97como duorum vel plurium in idem placitum consensos y se produjo en dos especies: el pacto nudo y el contrato. Entonces el contrato debía tener nombre propio (como la venta o el arrendamiento) o bien causa civil de obligar (como era el caso de los innominados). El pacto, sin embargo, carecía de uno u otro. El contrato producía acción y excepción, mientras que el pacto normalmente solo excepción.

Critica este autor que el Derecho Romano se apartara de la sencillez tan recomendada por el Derecho Natural, destacando por tanto la libertad de forma en la formación del contrato como un avance de la ciencia jurídica a lo largo de la historia. Entre los requisitos esenciales para la existencia del contrato destaca el consentimiento: este elemento esencial, para ser legítimo, debe reunir a su vez dos requisitos: 1º que se preste con conocimiento y libertad y 2º que sea claro, intencional y deliberado.

Entre los Códigos del siglo XIX que debieron influir al nuestro, destaca el Código Civil de Chile, de 14 de diciembre de 185598.Entre las Líneas En su Título II, De los actos y declaraciones de voluntad, hallamos el artículo 1.445: «Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz 2ª que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio, 3º que recaiga sobre un objeto lícito, 4º que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.» Se refiere pues con carácter general a los requisitos o también llamados elementos del negocio jurídico, que lo son a su vez del contrato, siendo el consentimiento el fundamental para la mera existencia, hasta el punto de que nótese que la capacidad legal se concreta en la de obligarse libremente. Obsérvese también que no exige una forma determinada para el nacimiento válido del negocio jurídico, por lo que hay que colegir que la regla general será la libertad de forma.

Es relevante en el mismo sentido tener en cuenta el Código Civil de la República Argentina de 29 de septiembre de 186999, el cual establece como se manifiesta el consentimiento y regula sus clases diversas, distinguiendo entre el expreso, tácito y presunto. El art. 1.144 dice, en este sentido, que «El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra.» Por otro lado, no habla del concurso de la oferta y de la aceptación, ni tampoco de la cosa y la causa; lo que viene a suponer una gran diferencia de lo que se incluirá en el Código Civil español de 1889.

Fuente: Rodolfo Fernández Fernández, El contrato electrónico: formación y cumplimiento, J.M. Bosch Editor, 2013

Recursos

Véase También

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Contrato Bancario
Contrato Publicitario
Contrato De Futuro
Contrato De Agencia
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Contrato Innominado
Contrato De Préstamo
Contrato De Participación
Contrato De Cesión
Contrato Mercantil
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Contrato De Relevo
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Contrato En Prácticas
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Contrato
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