Fundamentos del Procedimiento Administrativo

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Entre los tipos de procedimiento administrativo se encuentra el Procedimiento Administrativo Tributario y el de sanción o sancionador.

Fundamentos del Procedimiento Administrativo

Las justificaciones de una noción

Las razones de la noción

La noción de procedimiento administrativo se refiere a una figura organizativa que expresa una secuencia preestablecida y unitaria destinada a producir efectos jurídicos (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Responde así a la primera de las preguntas que surgen en torno al tema del procedimiento: es decir, “¿qué es el procedimiento?”, dejando en segundo plano la otra pregunta fundamental “¿por qué el procedimiento?”, que introduce inmediatamente otra, estrictamente consecuente con ella, “¿qué procedimiento?”.

Si se examina más detenidamente, incluso la segunda de las cuestiones anteriores se resuelve fácilmente en estrecha relación con la primera. Hay que considerar en este sentido que el procedimiento administrativo -no como cualquier otro “procedimiento” para la adopción de un acto del poder público- no expresa más que la idea de un ordo productionis y siempre (baste pensar en la experiencia histórica del juicio) ha tenido una finalidad propia, precisa e inmediata que se relaciona con una exigencia general y abstracta de legalidad en el ejercicio de una función.

El “por qué” del procedimiento depende, pues, del conjunto de razones de las que es expresión la necesidad de legalidad (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Razones que se refieren a la necesaria observancia de las prescripciones normativas sobre los modos de ejercicio de la función, pero también a la necesidad de una adecuada acreditación de los hechos e intereses que concurren en ella, lo que es condición para la efectiva realización de la legalidad. Y de nuevo, la legalidad como control, y por tanto el ordo productionis como premisa o instrumento para hacer verificables los poderes públicos: Comprobación tanto del cumplimiento de las normas que rigen la actuación administrativa (con la posible detección de vicios de incompetencia y violación de la ley), como del cumplimiento de los principios no escritos que, sin embargo, son requisitos esenciales de la legalidad (sancionados por exceso de poder a través de los casos sintomáticos de defecto de instrucción, falta de consideración de los intereses, tergiversación de los hechos, incoherencia entre los resultados de la instrucción y los motivos, trato desigual, etc.).

Podría decirse que estas son las razones invariables del “por qué” de la figura en cualquier experiencia jurídica contemporánea. El contexto de justificaciones en el que debe situarse la figura del procedimiento deriva, pues, de la necesidad de legitimación a través de las normas a las que se dirige el ordo productionis. Legitimación del ejercicio de un poder público a través del cumplimiento de normas, pero que el progresivo refinamiento de la necesidad de protección ha subordinado también al cumplimiento de criterios sustanciales de relevancia de intereses. Un contexto de justificaciones, por tanto, que parece huir de las oposiciones dicotómicas entre legalidad “formal” y “sustancial” y de la pretensión de asignar la adhesión a una u otra forma de entender la legalidad a las distintas concepciones del procedimiento.

No debe devaluarse el contraste en este sentido de las teorías de procedimiento en Italia, especialmente desde la posguerra hasta la actualidad.

Y de hecho, si se observa, con el suficiente desapego, las vicisitudes del pensamiento registradas en el capítulo de la teoría del procedimiento administrativo en nuestra experiencia jurídica, se puede observar cómo cada una de las concepciones que se han expuesto a lo largo del tiempo tiene su propio significado evolutivo. Desde la primera representación orgánica, destinada a poner de manifiesto analíticamente las “fases” a través de las cuales se desarrolla la dinámica de la función, hasta la posterior búsqueda de los vínculos entre la forma de manifestación de la función y el poder que le da vida. Desde los desarrollos en la reconstrucción de perfiles procedimentales y los momentos de imputación “organizativa” de las actividades, hasta el análisis de los contenidos cognitivos de la actividad. Y de nuevo de la progresiva conexión de los institutos que retratan jurídicamente el proceso decisorio administrativo -discrecionalidad y procedimiento- a los que permiten su verificabilidad -procedimiento y proceso- tomados en una perspectiva de complementariedad e integración.

Si bien no existen vínculos absolutos de linealidad o consecuencialidad entre una y otra de las distintas posiciones, cada una de ellas absorbe elementos de las otras y prepara nuevos desarrollos en la dirección de un fortalecimiento de la protección de los intereses respecto del ejercicio de los poderes públicos, permitiendo, con el tiempo, que surjan los requerimientos objetivos de la función y su realización oportuna y eficiente.

Una interpretación ya iniciada en la literatura histórico-crítica que en sus resultados finales permite sin embargo poner de relieve la profundidad teórica de las categorías recordadas por el ejercicio de la función (hecho, interés, constatación, técnica, poder, etc.) y la diversidad de las consecuencias alcanzadas en el análisis teórico de los temas del procedimiento en función de los fundamentos conceptuales de los que se parte.

Un estudio en profundidad de los temas que atraviesan la teoría del procedimiento postularía un reexamen de todas las nociones fundamentales del derecho administrativo (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Remitiéndonos a otros epígrafes para la recuperación de las premisas teóricas que aquí afloran, y lanzando nuestro análisis hacia una perspectiva rigurosa del derecho positivo, hay un motivo más de reflexión relativo a las diferentes elaboraciones que se encuentran en el capítulo de la teoría del procedimiento. En efecto, la figura del procedimiento administrativo no sólo involucra instituciones (relevantes) o conceptos de profundidad teórica y técnica, sino también sensibilidades y conciencias que se enraízan en terrenos alimentados por (diferentes) opciones político-ideológicas: esto en cuanto al modo de concebir, en el plano del ejercicio de los poderes públicos, el ámbito de las relaciones jurídicas entre el complejo de poderes públicos y los administrados (la doctrina a distinguido entre “cantidad” y “calidad” de la participación), sino también (pensemos en la densa red de relaciones procedimentales que se establecen entre los poderes públicos en los procedimientos de planificación y programación) respecto a los vínculos procedimentales del pluralismo institucional.

El campo de encuentro-contraste de las distintas opciones es aquel al que se refiere la tercera pregunta planteada al principio de esta entrada (“qué procedimiento”): es decir, el campo de la elección de los “modelos” procedimentales propios de la disciplina normativa (general o particular) de los procedimientos administrativos. Este es también el campo al que se ceñirán las siguientes notas sobre la evolución de la disciplina positiva de la materia en términos reconstructivos.

La aspiración a una “ley general”

A excepción de referencias al derecho de otros sistemas jurídicos (particularmente el inglés), las indicaciones a normativa y jurisprudencia se harán, en esta sección, al derecho italiano.

La solución del problema de la disciplina positiva con la Ley nº 241 de 7.8.1990 Los temas en los que se centraron las posturas teóricas de la política legislativa a partir de la inmediata posguerra fueron los relativos a la disciplina de la actividad administrativa. Hasta mediados de los años sesenta, la atención se centró en la posibilidad de introducir (según el modelo austriaco y estadounidense) una ley general de procedimientos administrativos. A partir de esa fecha, debido a la paralización temporal de los intentos parlamentarios por lograr la promulgación de una ley general, este tema perdió participación y fue sustituido paulatinamente por una renovada atención a la producción de normas en la jurisprudencia hasta llegar, precisamente a principios de la última década del siglo, a la recuperación del tema de la disciplina legislativa de la actividad administrativa, sobre bases suficientemente nuevas respecto a los intentos anteriores.

La traducción en hipótesis normativas de las indicaciones del enfoque contemporáneo del tema de la disciplina general de la acción administrativa es mérito de la Comisión de Procedimientos Administrativos constituida en la Presidencia del Consejo de Ministros, presidida por Mario Nigro, cuyos resultados, dados a conocer en el Informe del Presidente del Consejo de Ministros al Parlamento, presentado el 7 de septiembre de 1984, se tradujeron, con algunas variaciones significativas, en la ley nº 241 de 7 de agosto de 1990.

Las modificaciones de las leyes 2005-2012 hasta la perspectiva de la “codificación” del procedimiento administrativo

La Ley nº 241/1990, modificada varias veces en los años siguientes, ha sido ampliamente modificada – de forma significativa – primero por la Ley nº 15 de 11.2.2005 y la Ley nº 80 de 14.5.2005, y posteriormente por el Decreto Presidencial nº 157 de 2.8. 2007, n. 157, por la que se aplica la ley 27.12.2006, n. 296; por la ley 18.6.2009, n. 69 y de nuevo por la ley 30.7.2010, n. 122, por la ley 12.7.2011, n. 106 y por la ley 14.9.2011, n. 148 y finalmente por el d.l. 9.2.2012, n. 5 (art. 1 y 2).

Así, la Ley 241/1990 acabó asumiendo -también debido a la técnica legislativa adoptada con la inclusión de las enmiendas en el corpus original- la función de contenedor de una “ley general” de actuación administrativa constantemente actualizada a la luz de la evolución de las estructuras tecno-políticas de la administración.

Una “ley general” destinada a actuar como colgante del “Código del proceso administrativo” (decreto legislativo nº 104 de 2 de julio de 2010, también constantemente “actualizado” más recientemente por el decreto legislativo nº 195 de 15 de noviembre de 2011) según un esquema, largamente teorizado por Nigro, de un circuito procedimiento-proceso-proceso.

Así, por ejemplo, el tema de la “obligatoriedad” de la actuación administrativa se desplaza de los requisitos de procedimiento (artículo 2, Ley nº 241/1990) y hace uso de las normas procesales (artículos 31 y 117 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los que ahora se remite expresamente la reformulación del artículo 2, apartado 8, de la “ley general” realizada por el Decreto Ley nº 5/2012, el llamado Decreto de Simplificación). Por otra parte, la cuestión de los “efectos” de la resolución del juez se basa en fines de comprobación procesal, pero se equilibra con razones de fondo relacionadas con la acción (así en la comparación entre el artículo 21 octies de la “ley general” y el artículo 34, párrafo 3 del Código de Procedimiento Civil).

La lectura coordinada de las dos normas (sustantiva y procesal) podría prolongarse indefinidamente, y de forma integrada, ya que de muchas normas contenidas en uno u otro capítulo de las normas no es posible establecer -cualquiera que sea su ubicación- si se trata de reglas de procedimiento o de proceso.

Quedando en todo caso en la “ley general”, se trata de una “ley general” sobre la “actuación” y no sólo sobre el procedimiento, porque muchas disposiciones se refieren a momentos y aspectos “distintos” del procedimiento, que van desde los contenidos “discrecionales” de la potestad administrativa (por ejemplo, el art. 12, sobre la predeterminación de criterios en las medidas de concesión de ventajas económicas) hasta las comprobaciones “no discrecionales” relativas a los documentos (art. 18), hasta la “sustitución” del procedimiento por la administración contractual (art. 15) o por “informes certificados” (art. 19) y de nuevo sobre la disciplina de la “medida” (por ejemplo, art. 21 quinquies, septies y octies, respectivamente sobre la revocación, nulidad o anulabilidad de la propia medida).

“Ley general”, por tanto, también porque se refiere a todo el tipo de actos y actividades que se configuran en el procedimiento y se despliegan y entrelazan en él.

“Ley general”, pero no exclusiva, debido a las inevitables referencias cruzadas no sólo al capítulo sobre el proceso administrativo, sino también al capítulo sobre los contratos públicos (art. 21 sexies), también plasmado en forma de Código por el decreto legislativo 12.4.2006, nº 163 y también – posteriormente – incesantemente modificado.

Una “ley general”, en fin, pero no definitiva pues está destinada a las inevitables correcciones como ya ha sucedido en los más de veinte años de evolución de la ley, siendo la figura del procedimiento la expresión “contemporánea”, podría decirse, de las necesidades de una sociedad y por tanto tendente a la búsqueda constante, y -por definición- inestable, de un “montaje” que se corresponda con esas necesidades (los procedimientos están profundamente arraigados en un contexto social y reflejarán las creencias y entendimientos imperantes en él). Y es que una regulación sobre la acción se nutre de las aspiraciones que en un momento dado alimenta esa sociedad, o incluso sólo de las sensibilidades del momento, que van desde la atención a las modalidades “tecnológicas” de comunicación (art. 3 bis, 14-15 bis, 14 ter, párrafo 2) hasta la protección diferenciada de los intereses ambientales, paisajísticos-territoriales, histórico-artísticos y sanitarios (art. 14 quáter). Una ciencia jurídica como la inglesa también basa los principios de actuación administrativa en la apelación a valores absolutos como los que evoca la “justicia natural”

Inestabilidad singularmente contradicha por la aspiración a una lectura de la materia en términos de “codificación” según las disposiciones de la reciente ley nº 174 de 3.10.2011, que atribuyó al Gobierno la delegación de adoptar (en el plazo de doce meses) decretos legislativos para recoger en códigos o en textos únicos las disposiciones vigentes en materia de procedimientos. Si se ejerce la delegación, el capítulo de procedimientos se dotará de un “código” propio que lo alineará -en cuanto a la técnica de las fuentes- con los códigos vigentes y en constante adaptación, en materia de contratos y proceso administrativo, marcando el período 2006-2012 como un verdadero período de codificaciones administrativas, destinado en su conjunto a intentar estabilizar las reglas del derecho administrativo en el inicio de la segunda década del nuevo siglo.

Modelos positivos y teóricos

Los “principios generales” de la actividad administrativa

Podría decirse que entre las normas de actuación del “derecho general” se encuentran los “principios generales” de la actividad administrativa.

En términos generales, las líneas de política legislativa que inspiran la “ley general” de la actuación administrativa pueden resumirse en la obligación de la Administración -según un principio de proporcionalidad- de no “agravar el procedimiento salvo por exigencias extraordinarias y motivadas impuestas por el desarrollo de la investigación” (art. 1, párrafo 2); en el “deber” (art. 2) de concluir el procedimiento y de hacerlo en un tiempo de actuación administrativa determinado (art. 2, párrafos 2-4) según un principio de obligatoriedad de la actuación administrativa que, por tanto, tiñe de ilegitimidad -y ahora de responsabilidad disciplinaria y contable según la modificación del art. 2, párrafos 8 y 9, introducida por el citado decreto legislativo núm. 5/2012- la omisión del ejercicio de la potestad, es decir, el silencio moroso de la administración pública con consecuencias indemnizatorias por el incumplimiento doloso o negligente del plazo determinado (art. 2 bis).

El principio de obligatoriedad -atribuible a una de las características esenciales del poder legalizado- se vincula también a la previsión de la tendencia de obligatoriedad de cumplimiento de los resultados de la investigación preliminar (la motivación se ha de dar “en relación con los resultados de la investigación preliminar”: art. 3).

Estas normas han sido profundamente innovadas en los veinte años de evolución progresiva de la “ley general” debido a la necesidad de superar las dificultades de aplicación de la original Ley 241/1990, dificultades derivadas del contraste básico entre las modernas soluciones legislativas y las prácticas orientadas en sentido contrario; normas constantemente acompañadas por las solicitaciones críticas de la literatura desarrollada sobre los textos normativos que se han sucedido en las distintas ediciones de la “ley general”.

La “idea” de administración que subyace en la “ley general” es, en efecto, producto de normas que, si por un lado salvaguardan e integran la configuración de las manifestaciones de autoridad de la administración -como las disposiciones sobre eficacia, ejecutividad y ejecutoriedad (art. 21 bis, ter, quater)-, por otro lado sancionan la supremacía del resultado respecto de la plena conformidad procedimental de la actuación administrativa (art. 21 octies).

Y no menos, la “ley general” no es una ley que limite los poderes de la administración y/o garantice abstractamente los intereses privados. Por el contrario, es una ley sobre (o que atribuye) poder a la administración y selectiva al atribuir relevancia a los intereses privados.

Una ley, sin embargo, de “principios” que debe informar la actuación de las administraciones públicas.

Dentro de los límites específicamente señalados, los destinatarios de los mismos son también los particulares responsables del ejercicio de la actividad administrativa (art. 1b), señalados, además, en algunas normas de la “ley general” con expresiones definitorias diferentes (véase el art. 23 sobre el ámbito de aplicación del derecho de acceso referido a los gestores de servicios públicos o el art. 29 sobre el ámbito de aplicación de la ley a las “sociedades de capital público total o preponderantemente limitadas al ejercicio de funciones administrativas”), definiciones que son fuente de problemas de interpretación en el plano subjetivo pero que se unen por un enfoque “objetivador” de la noción de administración pública que ha estado en boga en la legislación de la última década (y que recoge la Ley de Enjuiciamiento Civil: artículo 7, apartado 2).

Así, por un lado, los Principios (tal y como se recoge en el epígrafe del Capítulo I) son en sí mismos reglas de legitimación de la actuación administrativa recogidas en el artículo 1 (con referencia a los criterios de “economía, eficacia, imparcialidad, publicidad y transparencia”), cuya observancia está sujeta a control judicial, todo lo cual es expresión precisa de la atribución del carácter de “deber” de la actuación administrativa, mientras que la disposición del artículo 1 bis, en base a la cual la Administración pública está sujeta al principio de “deber”, es un “deber” de las autoridades administrativas. El artículo 1 bis, según el cual la Administración “al adoptar actos de naturaleza no autoritaria, actúa conforme a las normas de derecho privado”, amplía el ámbito de actuación basado en el consentimiento de las partes, y no en el de la potestad. Por otra parte, cada uno de los mismos “principios” se refleja y desarrolla en la aplicación en términos normativamente prescriptivos en el marco de la disciplina.

Y así es posible recorrer las disposiciones de la “ley general” de la acción administrativa, encontrando cada una de ellas en los institutos que le dan desarrollo y explicación aplicativa, y así coser los diversos hilos y tramas de la acción.

La disciplina general de la actuación administrativa resultante excluye cualquier automatismo de soluciones, orientándose más bien a la definición de un mínimo común denominador para la regulación de las relaciones, graduando luego (o diversificando) la aplicación de los “principios” en relación con la variación del perfil funcional de la propia actuación administrativa, perfilando así un espectro de soluciones que salvaguarda la generalidad de los principios y la especialidad de los procedimientos.

Se trata de un planteamiento que Nigro ya había formulado teóricamente, concibiendo la idea del derecho procesal como una “formulación de hipótesis típicas de combinaciones organizativas”, única forma de tener un derecho válido para una realidad administrativa muy diferenciada y cambiante, sin caer en la predicción de un esquema rígido y abstracto.

Hay en este sistema el rechazo de toda automaticidad de las normas: la de-quotazione de los vicios de procedimiento frente a un control de irrelevancia (Art. 21 octies) así como la valorización de la conexión entre la investigación preliminar – como instrumento de ejercicio correcto del poder – y la decisión (Arts. 3 y 6 sub e) expresan, de forma casi antitética pero especular, una confianza específica en la capacidad de la administración para valorar, en el ejercicio de su discrecionalidad instrumental, el procedimiento más adecuado al caso concreto entre aquellas “hipótesis de combinaciones organizativas” que la ley pone a su disposición. Hay también, en todo ello, la meditación de la experiencia producida por la jurisprudencia administrativa que parece haber perseguido fines de protección procedimental de los intereses “relevantes” e impuesto la adecuación y eficacia de las representaciones de los mismos en un marco de respeto a la libertad y necesidades operativas de la administración (en contraste, una vez más, con las prácticas administrativas y legislativas hacia las aspiraciones de una “predeterminación” puntual de los momentos individuales del ejercicio de la potestad).

La “relevancia” procesal de las mismas situaciones o intereses sólo resulta de la acción concreta: lo relevante no se destaca de forma automática o predeterminada. Se deja a la administración la “libertad de configuración” (“Gestaltungsfreiheit”) de la actuación según lo que surja como necesidades de la función, de la que (art. 1, párr. 1) forman parte incluso los “principios del ordenamiento comunitario”, expresión en sí misma no tan evocadora de instituciones directamente aplicables como de un conjunto de valores en los que se refleja la tensión hacia el equilibrio entre responsabilidad y confianza en el desempeño de la acción administrativa.

La gobernanza del procedimiento: soluciones positivas

Donde los principios de eficacia, rentabilidad y transparencia se cruzan con las esferas de la responsabilidad destaca la figura del gestor procesal.

El responsable del procedimiento -al que se dedica el capítulo II de la “ley general”- está llamado a identificar a las personas que puedan aportar circunstancias significativas para la comprensión de los hechos (art. 6, lett. a: “valorar, a efectos de la investigación, las condiciones de admisibilidad, los requisitos de legitimidad…”), determinar la pertinencia o no de la contribución de una parte respecto al objeto de la decisión (… “los supuestos que son relevantes para la emisión de la medida”) y determinar, de vez en cuando, el alcance e incisividad de las debidas investigaciones (let. b: “comprueba los hechos de oficio…”). y adopta todas las medidas para el desarrollo adecuado y rápido de la investigación preliminar”). Esto muestra cómo en la figura del responsable -central en la construcción de la “ley general”- prevalece el perfil de la función, la iniciativa y el poder sobre el de la responsabilidad y éste -a su vez- se manifiesta como factor legitimador del poder de la autoridad.

Esto se confirma por el hecho de que la unidad organizativa identificada es “responsable de la investigación preliminar”, pero también “de cualquier otro cumplimiento del procedimiento, así como de la adopción de la medida final” (Art. 4, párrafo 1).

Esto es, en la conciencia de que el procedimiento no está enteramente preformado en la sucesión de actos que se desarrollan en él y que -en efecto- esta sucesión incorpora momentos de evaluación y elección (la conciencia de las interdependencias entre el proceso cognitivo y el proceso de decisión constituye el punto de llegada del injerto de las cuestiones propias de la discrecionalidad en el tema del procedimiento administrativo). Por lo tanto, las separaciones claras entre las actividades de procedimiento y de decisión no son admisibles en términos teóricos.

La figura del encargado del procedimiento es asumida por toda la literatura formada sobre el “derecho general” como una figura esencial en el proceso de modernización de la administración pública y se ha mantenido sustancialmente firme en las numerosas innovaciones que se han sucedido en los veinte años de evolución del derecho. Confirma la relevancia práctica, además de teórica, de los vínculos que se establecen entre la organización y la acción administrativa, debido a la necesidad de establecer los vínculos entre la producción y la imputación de la actividad y de establecer por esta vía los centros de responsabilidad de la acción administrativa, dispersos en los riachuelos de las competencias administrativas. Esto refuerza la justeza de las posiciones teóricas que se han formulado desde hace tiempo en esta dirección y la validez de la opinión de que el problema de la regla de acción es un problema condicionado por las estructuras.

Corresponde al titular de la administración actuante -en aras de la certeza y eficacia de la actuación- buscar acuerdos y entendimientos con las demás administraciones implicadas en el procedimiento y dar certeza temporal a las aportaciones endoprocesales exigidas a las distintas administraciones.

En particular, el impulso del responsable del procedimiento se desarrolla en el devenir del procedimiento con funciones propulsoras en la preparación de acuerdos con los interesados para determinar el contenido discrecional de la medida final (art. 11), en la atención de las tareas previas, incluyendo la convocatoria de la conferencia de servicios y su gestión (art. 14 y ss.), la gestión de las actividades consultivas (art. 16, párr. 2) y las solicitudes de evaluaciones técnicas (art. 17) (procediendo, en caso de demora por parte de la administración sectorial competente de forma independiente o solicitando valoraciones a otros organismos o entidades con cualificación y competencia técnica equivalentes, o a institutos universitarios), a la obtención de oficio de los “hechos, estados y calidades que la propia administración actuante u otra administración pública debe certificar” (art. 18, párrafo 3).

Las certificaciones fueron sustituidas en última instancia por las autodeclaraciones, correspondiendo a las propias administraciones -a través de una oficina identificada como responsable- adquirir de oficio la información contenida en las autodeclaraciones (artículo 15, Ley nº 183 de 12.11. 2011).

En esencia, la función del responsable del procedimiento puede definirse como la de gobernar el procedimiento.

El reconocimiento del criterio de responsabilidad (autodeterminación) de la actuación administrativa, implícito en la regulación contenida en el Capítulo II de la ley, marca por tanto una evolución definitiva de la normativa sobre procedimientos administrativos, expresando con la “ley general” una decisiva ruptura con el carácter tendencialmente vinculante de las formas propias de la normativa “sectorial” y que históricamente ha estado en la base de los fenómenos de “sobrecarga” de las tareas previas.

Las premisas conceptuales se vieron precisamente en el paso de una concepción orientada a preestablecer la certeza de la participación de una pluralidad de figuras subjetivas (muy a menudo otras autoridades públicas) en nombre de diseños abstractos de competencia y titularidad de intereses, a una concepción orientada a enfatizar la responsabilidad del órgano que realiza la investigación preliminar para dividir las formas organizativas más adecuadas con respecto al objeto de la investigación y las alternativas concretas disponibles.

Los aspectos importantes en este proceso de atribución de eficacia a una actuación del sistema como es el procedimiento administrativo giran en torno a la potenciación de la instrucción del procedimiento entendida como una verdadera y propia propuesta definida como decisión administrativa, y de hecho “el órgano responsable de la adopción del acto, cuando sea distinto del responsable del procedimiento, no podrá apartarse de los resultados de la instrucción realizada por el responsable del procedimiento, a no ser que se indiquen los motivos en el acto definitivo” (art. 6, letra e).

Las razones de la decisión se encuentran en el sistema de investigación preliminar, donde la relación entre las partes del procedimiento encuentra su pleno desarrollo: una relación en la que el elemento de responsabilidad (llamada a cuentas) de las decisiones tomadas es explícito. Accountability es una expresión que hace que el término, con exclusividad propia de la lengua inglesa, sea más denso en significados valorativos que nociones más técnicas como la de “responsabilidad” pero es evidente que ninguna relacionalidad puede funcionar sin una caracterización basada en la “confianza” hacia el poder (nunca explícita en el texto escrito) como fundamento de una relación en la que el poder es a su vez una “parte”, como también es defendido por parte de la literatura jurídica inglesa).

La idea de administración se despliega así en la “ley general” según un esquema destinado a proteger la eficacia de la ejecución del procedimiento. Ello en varias direcciones: en primer lugar, reduciendo la sobrecarga de origen público y eliminando el esquema abstracto y vinculante de competencias, debido -como hemos visto- a la atribución al responsable del procedimiento de la decisión relativa a los actos de investigación (dictámenes, evaluaciones técnicas) que por omisiones de los organismos públicos no se emiten en tiempo.

En segundo lugar, en el plano de la recomposición de las relaciones con las autoridades administrativas, a través -como también se ha visto- de las instituciones destinadas a alcanzar un acuerdo con los interesados como complemento o sustitución del procedimiento (artículo 11).

En tercer lugar -afectando a las relaciones propias del pluralismo institucional- el régimen se apoya en el enriquecimiento organizativo de las formas de actuación; es el caso de la conferencia de servicios (art. 14) “cuando sea conveniente… realizar un examen contextual de diversos intereses públicos” o si es necesario “adquirir entendimientos, conciertos, nihil obstat o consentimientos” o si “se ha manifestado la disconformidad de una o varias de las administraciones consultadas”, concentrando así la evaluación de los propios intereses en un único momento.

El enriquecimiento de los modelos de actuación salvaguarda -como fue la inspiración original de Nigro- la generalidad de los principios y la especialidad de los procedimientos: así lo demuestran los diversificados y complejos módulos de la conferencia de servicios relativos a “proyectos de especial complejidad” o a “liquidaciones productivas de bienes y servicios” en los procedimientos de realización de obras públicas y de interés público (art. 14 bis) o en materia de financiación de proyectos (art. 14 quinquies) y que -en conjunto- sancionan la prevalencia de la “ley general” sobre las regulaciones procedimentales sectoriales.

En este sentido, el protagonismo de los institutos de responsabilidad y coordinación pone de manifiesto la necesidad de conjugar el pluralismo de competencias con las razones de la unificación: de hecho, no tendría sentido aspirar a una organización administrativa inspirada en los principios del pluralismo institucional, si no se previeran instrumentos para unificar lo que está dividido con el fin de alcanzar un objetivo y obtener un resultado útil.

Modelos de relación entre las partes en el procedimiento

En la construcción del procedimiento es fundamental el encuadramiento de la función que desempeñan los sujetos respecto de los cuales el acto final está llamado a producir efectos y que, por lo tanto, están llamados a participar en el procedimiento administrativo (como se titula el capítulo III) y ello, ya desde la “comunicación” inicial de la administración (art. 7).

Desde el punto de vista de las partes, el procedimiento aparece como un campo de representaciones, perfilado en el plano positivo por el art. 9: “cualquier sujeto, portador de intereses públicos o privados, así como los portadores de intereses difusos constituidos en asociaciones o comités, que puedan verse perjudicados por la medida, tienen derecho a intervenir en el procedimiento”. Cada una de las representaciones se transmite en forma de proceso contradictorio. Esto en la “ley general”, aparece en consonancia con las formas procesales de la misma dentro de los límites de la ausencia de repreguntas en la realización de operaciones técnicas y la constatación de supuestos de hecho.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Cada representación no pretende simplemente introducir una pretensión de interés, sino sugerir una alternativa que absorba la indeterminación inicial y reduzca las diversas posibilidades de decisión a una hipótesis de solución determinada. La Administración tiene la obligación de valorar las manifestaciones contenidas en los escritos y documentos presentados por los interesados y “pertinentes al objeto del procedimiento” (art. 10), pero se entiende que la relevancia del interés viene a depender de la pertinencia de los datos fácticos y de las alternativas vinculadas a ellos y es distinta de la legitimación procesal.

Y en efecto, si nos situamos desde el punto de vista de la función, hay que reconocer que para que las posiciones de las partes adquieran verdadera relevancia en el proceso de toma de decisiones y para que la participación no se resuelva en un reaseguro simbólico, es necesario que los interesados salgan de sus perspectivas de interés (las reivindicaciones participativas) y ello para ofrecer al órgano decisorio alternativas o, si se quiere, escenarios o proyectos alternativos sobre los desarrollos del poder capaces de realizar el interés público que subyace al poder atribuido a la autoridad en todo caso. Esto implica, por otra parte, el deber de la administración de investigar constantemente todas las alternativas posibles en el curso de su actuación.

Frente a este último planteamiento, destacan las dos grandes carencias del marco legislativo hasta la fecha: la ausencia de la institución de la encuesta pública y la sustracción de los procedimientos de adopción de actos normativos, generales y de planificación y programación de las normas generales de participación.

En general, sin embargo, una vez que se asume el procedimiento desde el punto de vista de la función que cumple (poner de manifiesto y seleccionar alternativas aceptables y relevantes respecto al contenido del ejercicio de un determinado poder), y se considera objetivamente como una actuación del sistema que corresponde a éste, el procedimiento aparece legitimado sólo por su eficacia: es decir, por la capacidad de cumplir su función y no por alguna referencia a objetivos tradicionales, como la verdad material, la justicia y la imparcialidad. Valores tan evocados en relación con el “derecho general” en los que se hace poco hincapié en que son aspectos modales de un proceso destinado a la adquisición de lo que es relevante para la decisión.

En estos ámbitos, los cánones del deber ser implican para el cuerpo de la investigación preliminar sus propias capacidades de elaboración.

La revisión de la sobrecarga procedimental se enriquece en el capítulo IV de la “ley general” -bajo el epígrafe de Simplificación de la actuación administrativa- con una solución más radical (y necesariamente limitada) dirigida a la elisión parcial o total del procedimiento.

Las perspectivas abiertas por los artículos 19 y 20 de la Ley 241/1990 se sitúan en este último nivel. El primero se refiere a las hipótesis de procedimientos simplificados para el inicio de actividades privadas mediante notificación certificada; el segundo se refiere a los casos de asentimiento por silencio para los que la solicitud de expedición de una autorización u otro acto de consentimiento se considera concedida si no se notifica al interesado la medida de denegación en un plazo determinado.

El citado paradigma del procedimiento como actuación del sistema no excluye el reconocimiento del valor de la “persona”, pero da relevancia a ésta sólo si es funcional al procedimiento; en caso contrario no cuenta, como atestigua el artículo 21 octies, según el cual “un acto adoptado con infracción de las normas sobre el procedimiento o sobre la forma de los actos no es anulable si, debido al carácter vinculante del acto, es evidente que su contenido dispositivo no podía ser diferente del efectivamente adoptado”. La línea marcada por esta norma otorga un reconocimiento normativo explícito a la valoración que la Administración debe hacer en el procedimiento sobre la relevancia de las alternativas evocadas a efectos del posible resultado de la decisión en la que se deduce la exclusión ilegítima del particular de la función pública.

Todo ello no elimina la relevancia de las situaciones jurídicas subjetivas en el procedimiento que parecen, efectivamente, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 8, 9 y 10, clasificables en términos de derechos de participación.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta relevancia no se deriva simplemente de la existencia para determinadas personas de una posición de interés en el resultado del procedimiento.

De hecho, incluso un resultado negativo para el destinatario de la medida ya es tenido en cuenta expresamente (art. 10 bis, art. 21 octies) por las normas cuando contemplan el ejercicio de una determinada potestad por parte de la administración. Por lo tanto, esta facultad no puede oponerse simplemente a la existencia de un interés contrario. Es necesario que -como ya se ha dicho- los interesados superen sus perspectivas de interés para ofrecer puntos de vista que incorporen, por así decirlo, los requisitos propios de la función. Las consideraciones que ahora se hacen no conducen, por tanto, a debilitar las razones de la protección de las situaciones de interés: al contrario, al vincular la prueba (de los intereses) a la relevancia de los datos fácticos introducidos durante la representación, se describen las condiciones de eficacia de la protección (procesal) de esos mismos intereses.

Una premisa indefectible y esencial para que el procedimiento cumpla su función de elaborar alternativas es, sin embargo, la existencia de un terreno de comunicación entre las partes, incluida la propia administración.

El deber de la autoridad actuante de cumplir con su deber de comunicación parece, obviamente, sólo preliminar a cualquier desarrollo posterior en este terreno.

Lo que más se necesita es la difusión de prácticas de voluntad de comunicación, especialmente fomentando en la administración medidas de conocimiento de las orientaciones e intenciones perseguidas por la administración al iniciar un procedimiento, creando así las condiciones para que las manifestaciones de interés procedentes de las partes tengan sentido (en contraste con la limitación impuesta por el art. 24 sub c al “acceso” a los actos preparatorios en el curso de la formación de “actos reglamentarios, administrativos generales, de planificación y de programación”).

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Por otro lado, es especialmente importante que se generalice una práctica de intercambio de información y conocimientos entre la administración y las partes, ya que -para que tenga una influencia efectiva- el procedimiento debe tener el carácter de una interacción continua entre la persona, la sociedad y las instituciones administrativas. Ello constituye una premisa esencial también a los efectos de la eficacia de las alegaciones procedentes de las partes, que requieren, para incidir en el proceso decisorio, el conocimiento de los presupuestos básicos que la propia Administración ha asumido al iniciar el procedimiento o que ella u otras figuras subjetivas han llegado a elaborar en el curso de la misma actuación administrativa.

El acceso a los documentos administrativos (según la rúbrica del capítulo V) -colocado como “principio general” de la actividad administrativa, a la par de los proclamados por el artículo 1, dados sus relevantes fines de interés público (artículo 22)- da lugar a un derecho (que puede ampararse con un recurso, según un procedimiento de urgencia conforme al artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante los órganos de la jurisdicción administrativa) que presupone y, por tanto, determina también (o debería determinar) una nueva mentalidad de los operadores administrativos.

Por otra parte, la cuestión del acceso tiene un valor más general que el específico del acceso al final del procedimiento, por lo que para ello hay que remitirse en todo caso a un tratamiento integral de un principio -el de la transparencia- que, además de los cánones generales del ejercicio de la administración, pertenece a un valor más general del ordenamiento jurídico en la esfera pública.

Es posible que la línea de la eficacia de las representaciones y la búsqueda de vías reales de protección de situaciones de interés permita la potenciación de las competencias del encargado del procedimiento (en referencia a los actos de investigación que el mismo pueda disponer autónomamente en relación con las exigencias de la función), especialmente en relación con la responsabilidad de éste en la representación en el procedimiento, por utilizar una frase en uso en la experiencia americana un interés público no representado de otro modo. El calificativo de “público” debe entenderse aquí referido tanto a la protección de un interés general en relación con la propia capacidad de elaboración que a veces demuestran los intereses “fuertes” o que se aprovechan de la debilidad organizativa de la administración, como a la protección de los intereses de los sujetos carentes de capacidad en este sentido.

El conjunto de perspectivas ahora recordadas, si por un lado representa el producto de nuevas maduraciones también en el foro legislativo, por otro lado ciertamente ha abierto y marca el camino para nuevos e inestables equilibrios. Y ello tanto en lo que se refiere a la necesidad de conexiones entre el diseño trazado en la “ley general” y la normativa sectorial, como entre la “ley general” y la práctica administrativa que registra -aún hoy- dificultades por parte de la administración para adaptarse a la responsabilidad de dirigir y conformar la acción administrativa deseada por una ley más avanzada que la propia práctica, que sigue atada a esquemas rígidamente preconstituidos de obligaciones de conducta determinadas y desresponsabilizadas; que entre la protección procesal y la protección jurisdiccional, para lograr un equilibrio entre la necesidad de acreditar las situaciones protegibles y los principios de funcionalidad de la actuación administrativa.

Perspectivas, todas ellas que pueden encontrar momentos de recomposición y redefinición en la hipotética “codificación” del procedimiento administrativo de la Ley 174/2011 y que pueden orientar la evolución y la disciplina positiva del procedimiento administrativo en el tiempo.

Datos verificados por: Giusseppe

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Véase También

• Derecho Procesal Administrativo
• Tribunales Administrativos

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