Fusiones de Empresas Anglosajonas

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Ventajas de las Fusiones de Empresas Anglosajonas

¿Qué hace que las leyes corporativas de algunas jurisdicciones sean más atractivas para empresarios e inversores que otras en el ámbito mundial? Dentro de Estados Unidos, la competencia entre las leyes estatales es una explicación popular de la prominencia del derecho de sociedades de Delaware. Sin embargo, la competencia interjurisdiccional en materia de derecho de sociedades no se limita a las fronteras estadounidenses. En las últimas décadas, ha surgido un mercado internacional del derecho de sociedades; en consecuencia, los países extranjeros compiten con Delaware para suministrar derecho de sociedades.

En investigaciones sobre las fusiones y adquisiciones (M&A) de Estados Unidos, Reino Unido, Europa continental e Israel, puede observarse que Delaware se enfrenta a una fuerte competencia en el ámbito corporativo mundial, especialmente por parte del Reino Unido.

Varios factores clave han hecho que el derecho corporativo inglés sea superior y más atractivo que las leyes de otras jurisdicciones. El Reino Unido cuenta con procedimientos de constitución sencillos y costes de constitución bajos. Su derecho de sociedades tiene comparativamente más normas de habilitación que la mayoría de las jurisdicciones de Europa continental. Se abstiene de imponer requisitos de capital mínimo para las empresas privadas. A diferencia de algunas jurisdicciones continentales, siendo Alemania el ejemplo más conocido, no exige la participación de los empleados en la gestión de una empresa. Además, el Reino Unido se beneficia de la prominencia de la lengua inglesa, que es la lingua franca del mundo empresarial.

¿Importa el derecho de sociedades? La literatura académica asume implícitamente que el derecho de sociedades influye en varios tipos de decisiones. En primer lugar, afecta a las decisiones de los empresarios sobre dónde constituir una sociedad. En consecuencia, afecta a las decisiones de los inversores de invertir o abstenerse de invertir en una empresa constituida en una jurisdicción con un derecho de sociedades superior o inferior. Por último, influye en las decisiones de elección de ley de las partes en las fusiones y adquisiciones transfronterizas de empresas.

Contrariamente a la consideración común del derecho internacional privado de que el derecho de sociedades estimula la competencia interjurisdiccional por los estatutos de sociedades, otras conclusiones sugieren que el derecho de sociedades desempeña un papel relativamente modesto en las decisiones de constitución; es mucho menos importante que las consideraciones fiscales. Por lo tanto, la competencia por los estatutos societarios existe dentro de las jurisdicciones federales que ofrecen el mismo trato fiscal independientemente del derecho societario elegido. De hecho, este es el caso en Estados Unidos, pero no en el ámbito mundial.

Además, en las jurisdicciones del sistema de “common law”, la ley subyacente de constitución tendrá una influencia significativa en la ley del acuerdo de fusión y adquisición relacionado, debido al deseo de evitar un desajuste entre los derechos y obligaciones del acuerdo de accionistas y los prescritos por la ley que rige los asuntos internos de la sociedad. De ello se deduce que, en muchos casos, las leyes que rigen los acuerdos transfronterizos de fusión y adquisición se ven influidas de forma indirecta, pero contundente, por el paradigma fiscal de la sociedad objetivo. Por el contrario, en muchas jurisdicciones de derecho civil, los acuerdos transfronterizos de fusión y adquisición suelen regirse por una ley rectora neutral, independientemente de la ley de constitución de la sociedad subyacente.

La frecuencia de las excepciones a la “regla de no discordancia” es el resultado de diversos factores. Las características específicas de las partes y de la operación son importantes. Por ejemplo, los inversores reincidentes tienden a adoptar una de estas dos estrategias. Una estrategia consiste en imponer la elección de la ley con la que el inversor se sienta más cómodo. A menudo, ésta será la ley nacional del inversor. Esta estrategia reduce los costes jurídicos de los actores reincidentes, ya que reduce la necesidad de conocer y manejar muchas leyes diferentes y, a menudo, reduce los costes de obtener asesoramiento jurídico especializado sobre leyes desconocidas. Además, esta estrategia implica una elección de la ley que diferiría de la de la sociedad objetivo subyacente.

Otra estrategia utilizada por los actores reincidentes consiste en emplear a bufetes de abogados internacionales de primera línea y a abogados nacionales para que puedan aceptar la ley que rige una sociedad. Los actores recurrentes, como los grandes fondos de capital riesgo, los bancos de inversión y algunos inversores institucionales, pueden permitirse fácilmente los servicios de bufetes de abogados internacionales con sucursales nacionales que emplean a abogados nacionales con experiencia en fusiones y adquisiciones internacionales. Estos últimos facilitan el uso de diferentes leyes corporativas.

Identificamos una posible tendencia hacia la elección global común de la ley impulsada por el aumento del uso del seguro de representación y garantía (RWI). Se trata de un producto de seguro relativamente nuevo que suele utilizarse en las transacciones privadas de fusiones y adquisiciones. El RWI permite al comprador de una sociedad recibir una indemnización en caso de incumplimiento de una representación o una garantía del vendedor en la operación de fusión y adquisición. La RWI sólo la ofrecen unos pocos grandes actores reincidentes del sector de los seguros, ubicados en su mayoría en Inglaterra. Como las aseguradoras prefieren evitar los litigios en otros países bajo leyes desconocidas, las grandes transacciones que pretenden ser cubiertas por la RWI pueden ser requeridas por las aseguradoras para que apliquen una elección de ley rectora globalmente popular y aceptada.

La tendencia a acordar un foro nacional de resolución de litigios cuando se trata de una ley nacional afecta negativamente a la adopción de una ley rectora nacional cuando la jurisdicción se considera políticamente inestable o cuando los tribunales son ineficaces o se percibe que carecen de suficiente independencia o que son parciales contra las partes no nacionales.

Las observaciones de algumos profesionales del sector indican que, cuando las partes seleccionan un derecho societario no nacional para su operación de fusión y adquisición, la estabilidad, la previsibilidad y la certidumbre importan. Estas consideraciones llevan a las partes a elegir leyes angloamericanas populares, como las de Inglaterra o las de los estados de Delaware, Nueva York y California, o las leyes de jurisdicciones de “common law” afines a la familia angloamericana del derecho, como las de Hong Kong y Singapur. La preferencia por las jurisdicciones de common law frente a las de derecho civil es frecuente y se atribuye a la percepción de las incertidumbres que caracterizan a los tribunales de derecho civil en su interpretación de los contratos. Esta observación es tan clara que incluso los abogados de derecho civil opinan que, en una operación de fusión y adquisición entre dos empresas de distintas jurisdicciones de derecho civil, la elección de ley preferida sería a menudo la de una jurisdicción de common law.

La investigación apunta a algunos determinantes específicos que tienen una fuerte influencia en la elección de la ley y, en consecuencia, explican el predominio de determinadas leyes corporativas. Las conclusiones revelan un panorama más matizado, bipolar, de la elección del derecho aplicable en las operaciones transfronterizas de fusiones y adquisiciones de empresas. En este panorama, Delaware y el Reino Unido se eligen con frecuencia como lugares de constitución, y sus leyes corporativas son las elecciones de ley preferidas en las transacciones transfronterizas de fusiones y adquisiciones, porque proporcionan a las partes una combinación de beneficios, entre los que destacan la estabilidad, la previsibilidad y la flexibilidad, y, en muchos casos, son la elección neutral menos incómoda.

Revisor de hechos: ST

Modificaciones en el Reino Unido

El 20 de abril de 2022, el gobierno del Reino Unido anunció amplias reformas de la política de competencia y de la ley de consumidores del Reino Unido, incluyendo cambios significativos en el umbral del régimen de control de fusiones del Reino Unido. En particular, si bien el gobierno pretende mantener el régimen de fusiones voluntario y no suspensivo del Reino Unido, las reformas propuestas planean ampliar la ya amplia capacidad de la Autoridad de Competencia y Mercados del Reino Unido (CMA) para examinar las fusiones.

Sin embargo, las reformas introducen un puerto seguro objetivo, basado en el volumen de negocios, para las fusiones pequeñas, eximiendo del examen a las que no alcancen determinados umbrales de volumen de negocios. Las reformas previstas se incluyeron en el último discurso de la Reina. Aquí, explicaremos las principales reformas del control de las fusiones propuestas y ofreceremos algunos detalles iniciales para los responsables de las operaciones.

Principales reformas propuestas

Según las reformas propuestas, los umbrales actuales utilizados para establecer la jurisdicción de la CMA sobre las fusiones se modificarán de la siguiente manera:

• Aumento del umbral de volumen de negocios: El umbral de volumen de negocios en el Reino Unido se incrementará en función de la inflación, pasando de 70 millones de libras (aproximadamente 87 millones de dólares) a 100 millones de libras (aproximadamente 124 millones de dólares). Las empresas objetivo cuyos ingresos anuales en el Reino Unido sean inferiores a 100 millones de libras esterlinas quedarán fuera de este umbral aumentado, a menos que se cumpla el umbral de la cuota de suministro.
• Nuevo umbral de “no incremento” de la cuota de suministro: Se mantendrá el actual umbral de la cuota de suministro, que otorga a la CMA jurisdicción cuando una fusión suponga un incremento de la cuota de suministro combinada del 25% o más, y se introducirá un nuevo umbral de la cuota de suministro. Esto es “para permitir la revisión de la llamada ‘adquisición asesina’ y otras fusiones que no involucran a los competidores directos”. De acuerdo con este nuevo umbral, un adquirente debe tener una cuota de suministro de bienes o servicios del 33% o más en el Reino Unido o en una parte sustancial del mismo, y un volumen de negocios en el Reino Unido de al menos 350 millones de libras (aproximadamente 433 millones de dólares). No se requiere ningún incremento. Este nuevo umbral también incluirá alguna forma de nexo con el Reino Unido para captar sólo las fusiones con un vínculo adecuado con el Reino Unido, aunque no se han publicado más detalles sobre lo que esto supondría.
• Puerto seguro para las pequeñas fusiones: Para reducir la carga de las pequeñas empresas y las microempresas, el gobierno británico tiene previsto introducir un puerto seguro para eximir a las fusiones de la revisión cuando el volumen de negocios de cada parte en el Reino Unido sea inferior a 10 millones de libras (aproximadamente 12 millones de dólares).

Se han propuesto algunos cambios en el procedimiento de revisión de fusiones para que la CMA pueda realizar investigaciones más eficaces y eficientes sobre las fusiones, entre otras cosas:

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

• Permitir que la CMA acepte los compromisos vinculantes de las empresas antes durante una revisión de la fase 2.
• Mejorar el procedimiento de “vía rápida” que permite remitir un caso a la fase 2 en cualquier fase de la notificación previa o de la revisión de la fase 1 si así lo solicitan las partes de la fusión. Es importante destacar que, con este nuevo procedimiento, las partes no tendrán que aceptar que la fusión puede crear una disminución sustancial de la competencia.
• El Gobierno británico también ha propuesto incluir el nuevo régimen de competencia para los mercados digitales dentro del paquete de reformas. Si bien estas reformas propusieron inicialmente nuevas normas de control de las fusiones para las grandes empresas digitales, incluidas las revisiones obligatorias y un nivel de prueba más bajo en la fase 2, las propuestas relacionadas con las fusiones se han reducido considerablemente. Las empresas designadas como de “estatus estratégico de mercado” (SMS) tendrán que notificar con antelación a la CMA algunas de sus transacciones, pero no estarán obligadas a realizar notificaciones completas.

Los cambios clave

Aunque el Reino Unido mantendrá un régimen voluntario y los negociadores conservarán la discreción en cuanto a su estrategia de presentación del control de las fusiones en el Reino Unido en virtud de las reformas propuestas, los negociadores deben ser conscientes de que la mayor flexibilidad que suponen estas propuestas probablemente aumentará el riesgo de que la CMA pueda intervenir si las transacciones no se notifican.

El efecto de las propuestas es ampliar significativamente la jurisdicción de la CMA mediante la introducción de un umbral de cuota de suministro “sin incremento”. Las fusiones en las que participen operadores importantes del mercado con un volumen de negocios en el Reino Unido superior a 350 millones de libras (aproximadamente 433 millones de dólares) tendrán que considerar si los nuevos umbrales se aplican a sus transacciones, incluso cuando el objetivo tenga una presencia muy pequeña en el Reino Unido o cuando no tenga solapamientos competitivos con el adquirente.

Aunque el nuevo umbral de la cuota de suministro tiene por objeto facilitar a la CMA el establecimiento de la jurisdicción, no espere que ocurra lo mismo con los responsables de las operaciones. Como la nueva prueba no especifica que el mercado en el que una parte de la fusión tiene una cuota del 33% deba estar relacionado con la fusión, la aplicación del nuevo umbral probablemente requerirá una cuidadosa evaluación caso por caso que tenga en cuenta todas las actividades comerciales.

Al igual que con la actual prueba de la cuota de suministro, puede que no sea suficiente confiar en las conocidas métricas de volumen o valor para evaluar la jurisdicción. La CMA tiene un amplio margen de maniobra para elegir la forma de medir la cuota de suministro, y en el pasado ha utilizado el número de empleados, las patentes registradas y las conversaciones en la mensajería de empresa a consumidor como métricas adecuadas.

Aunque las empresas de SMS no tendrán que obtener la aprobación de sus acuerdos en virtud de un régimen de control de fusiones obligatorio distinto para las transacciones en el sector digital, como se preveía anteriormente, estas empresas estarán sujetas a la nueva prueba de “no incremento” de la cuota de suministro, que puede cubrir en cierta medida el vacío dejado por las propuestas digitales recortadas del Gobierno británico.

El umbral de intervención en las fusiones de medios de comunicación por motivos de interés público seguirá siendo de 70 millones de libras.

Revisor de hechos: ST

Recursos

Véase También

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