Garantías en Arbitraje de Fusiones y Adquisiciones Privadas

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] En inglés: Warranties in private M&A.

Representaciones y Garantías en Arbitraje de Fusiones y Adquisiciones Privadas

A menudo se dice que los británicos están divididos de sus amigos americanos por un lenguaje común – esto es particularmente cierto cuando se observa la terminología legal usada a ambos lados del charco. Un área que puede dar lugar a malentendidos es la diferencia en el derecho inglés entre declaraciones y garantías – en los EE.UU. estos términos se utilizan ahora (casi) indistintamente, mientras que en el Reino Unido un enfoque formalista basado en años de jurisprudencia significa que la elección de un término en un contrato puede tener consecuencias materiales en términos de los derechos y recursos de cada parte.Entre las Líneas En esta entrada se examinan las razones subyacentes de esas diferencias, ilustradas mediante la referencia a las transacciones privadas de fusiones y adquisiciones.

Al igual que su primo estadounidense, un contrato inglés de compraventa de acciones en una operación privada de fusiones y adquisiciones contendrá ciertas declaraciones del vendedor o vendedores sobre el negocio y las operaciones de la empresa objetivo, expresadas como un hecho.

Una Conclusión

Por lo tanto, una declaración típica podría ser “La empresa no está actualmente involucrada en ningún litigio”. Si la declaración resulta ser incorrecta, el contrato proporciona al comprador un recurso contra el vendedor – generalmente mediante la recuperación de dinero por daños y perjuicios. Un comprador a menudo tratará de enmarcar estas declaraciones como “representaciones y garantías” para maximizar los daños potenciales disponibles para él – pero ¿por qué es esto?

Distinción de declaraciones y garantías

Una garantía es una promesa contractual de que una declaración particular hecha es verdadera.

Una Conclusión

Por lo tanto, el incumplimiento de la garantía da lugar a una reclamación por incumplimiento de contrato, siendo el remedio más común la concesión de una indemnización por daños y perjuicios. La intención de expresar las garantías como si también constituyeran representaciones es establecer la responsabilidad potencial en el agravio por tergiversación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La distinción entre los dos conceptos jurídicos significa que la diferencia en los daños que son potencialmente recuperables puede ser significativa.

En el caso 2012 de Sycamore Bidco Ltd v Breslin & Anor, el comprador intentó (sin éxito) establecer que las garantías en un contrato de compraventa de acciones también constituían representaciones. El juez observó que la distinción tenía consecuencias materiales:

“Este punto tiene una importancia real en cuanto a la medida de los daños y perjuicios (y también a la fecha en que éstos deben o pueden evaluarse), por lo que es necesario abordarlo. Si los demandantes tienen razón al respecto, y pueden presentar su demanda con éxito en una declaración falsa, entonces pueden tener derecho a recuperar los daños y perjuicios que no estarían disponibles en virtud de una demanda contractual”. Como máximo, la indemnización por daños y perjuicios por tergiversación es equivalente o superior a la contraprestación pagada [aproximadamente 16 millones de libras esterlinas].Entre las Líneas En su punto más alto, la reclamación de daños y perjuicios por garantía es de unos 6 millones de libras esterlinas. De ahí la importancia de este punto”.

Este pasaje introduce dos de las principales diferencias entre las reclamaciones por incumplimiento de garantía y por tergiversación: la medida de los daños y (potencialmente) la fecha de evaluación de los daños. A continuación se examinan estos conceptos, junto con las normas sobre la lejanía de los daños y la disponibilidad de la rescisión.

Las principales diferencias entre las garantías y las representaciones en el derecho inglés

Medición de los daños

La medida contractual de los daños y perjuicios por incumplimiento de la garantía equivale (en un contexto de fusiones y adquisiciones) a la diferencia entre el valor real del objetivo que se está comprando y su valor si la garantía fuera cierta (es decir, poner al comprador en la posición de que el contacto se hubiera realizado).Entre las Líneas En el ámbito de la responsabilidad extracontractual, los daños son de naturaleza restitutiva (es decir, poner al comprador en la posición en la que se encontraría si no se hubiera cometido la responsabilidad extracontractual), por lo que los daños son la diferencia entre el precio pagado y el valor real del objeto (en sentido estricto, poner al comprador en su posición original pero dando crédito por el valor recibido).

Dicho esto, a veces el resultado de la valoración de los daños y perjuicios en el contrato y el agravio será más o menos el mismo. Esto se debe a que, al examinar una reclamación de garantía, un tribunal normalmente (pero no siempre) considerará que el precio de venta es un buen indicador del valor de mercado al considerar la cuestión de cuál habría sido el valor de mercado del objetivo en ese momento, si la garantía pertinente hubiera sido verdadera.

Buenas y malas ofertas

A veces se dice que se debe favorecer la recuperación contractual cuando el comprador ha hecho un buen negocio, y que la recuperación por vía extracontractual es mejor cuando se ha hecho un mal negocio. ¿Por qué es esto así?
En la recuperación contractual, en términos generales, el tribunal buscará poner al comprador en la posición en la que se encontraría si el contrato se hubiera cumplido, ignorando cualquier elemento de la negociación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así, si el comprador pagó 10 millones de libras esterlinas por una empresa, pero ésta valía 12 millones de libras esterlinas (según lo garantizado), y un incumplimiento de la garantía significa que ahora vale realmente 8 millones de libras esterlinas, el comprador podrá en principio recuperar 4 millones de libras esterlinas.

Pormenores

Por el contrario, si el comprador pagó 10 millones de libras pero solo valía 9 millones de libras como estaba garantizado, y en realidad vale 8 millones de libras, el comprador solo podrá recuperar 4 millones de libras.

Pormenores

Por el contrario, si el comprador pagó 10 millones de libras pero solo valía 9 millones de libras como estaba garantizado, y en realidad vale 8 millones de libras, el comprador solo puede recuperar 1 millón de libras.

En el caso de los daños, el objetivo es poner al comprador de nuevo en la posición en la que se encontraría si el daño no se hubiera producido. Así, tomando el ejemplo anterior, si se pagaron 10 millones de libras esterlinas, pero la empresa solo valía 9 millones de libras esterlinas como está representada, y ahora vale 8 millones de libras esterlinas, el comprador todavía puede recuperar 2 millones de libras esterlinas para ponerlo de nuevo en su posición original.

Fecha relevante para la evaluación de los daños

En el caso de una reclamación por incumplimiento de garantía, los daños y perjuicios se evalúan normalmente en el momento del incumplimiento (así, en un contexto de fusiones y adquisiciones, se suele considerar el valor del objetivo al final, que es la fecha en la que se conceden las garantías con mayor frecuencia).Entre las Líneas En el caso de las demandas por falsedad en la responsabilidad civil, la regla general es que los daños y perjuicios se cuantifican en la fecha en que se produce la falsedad, lo que significa la misma fecha de evaluación tanto para las demandas por contrato como por responsabilidad civil.

Puntualización

Sin embargo, para las demandas tanto contractuales como extracontractuales, el tribunal -como quedó claro en la decisión de la Cámara de los Lores de 1996 en el caso Smith New Court Securities Ltd v Scrimgeour Vickers (Asset Management) Ltd- tiene la facultad de sustituir la fecha de evaluación por una fecha diferente si ello da lugar a una concesión de daños más justa.

Podría decirse que el principio de restitución que subyace en una demanda por daños y perjuicios significa que un comprador puede tener más posibilidades de argumentar a favor de una fecha posterior para asegurarse de que se le devuelve a su posición original. Así, por ejemplo, en el caso Sycamore, las partes convinieron en que la fecha de terminación era la fecha correcta para la evaluación de los daños y perjuicios contractuales, pero el comprador argumentó (aunque no se determinó) que la fecha correcta para la evaluación de los daños y perjuicios por tergiversación era la fecha del juicio. Como se dijo que la empresa no tenía ningún valor en la fecha del juicio, pero se determinó que tenía un valor de 12 millones de libras esterlinas en la fecha de finalización, este punto, como señaló el juez en el juicio, tenía una importancia material.

Restricciones del alcance de la responsabilidad – “lejanía” de los daños

En principio, se dispone de un alcance más amplio de los daños y perjuicios “consecuentes” para las demandas por falsedad que por incumplimiento de contrato.Entre las Líneas En ambos casos, los tribunales evalúan los daños y perjuicios recuperables teniendo en cuenta la “lejanía” de los daños sufridos por el incumplimiento original.Entre las Líneas En el caso de las reclamaciones contractuales, la prueba de la lejanía para determinar los daños y perjuicios significa que el reclamante podrá recuperarlos:

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

• las pérdidas que surgen naturalmente, de acuerdo con el curso normal (o ordinario) de las cosas, del propio incumplimiento del contrato (pérdidas “directas”); y
• pérdidas como se puede suponer razonablemente que han sido contempladas por las partes en el momento de la celebración del contrato, como resultado probable del incumplimiento (pérdidas “indirectas”).

En el caso de los daños extracontractuales, el tipo de daño debe ser “razonablemente previsible”. Esto se ha interpretado en el sentido de que un determinado tipo de daño podría ser recuperable siempre que no sea “exagerado”. Qué daños son recuperables en la práctica es siempre una cuestión que compete a los tribunales, que en general aplicarán los principios pertinentes en función de los hechos para lograr un resultado justo.

Derecho a rescindir el contacto

La tergiversación también da lugar al posible derecho de rescisión, lo que significa que el contrato se anula y las partes vuelven a quedar sustancialmente en su posición original. El derecho de rescisión puede prescribir en varias circunstancias, incluyendo cuando es imposible devolver a las partes a su posición original o cuando los derechos de terceros serían infringidos – cuando la rescisión no es posible por cualquier razón, el tribunal normalmente concederá una indemnización por daños y perjuicios en lugar de ese recurso.

¿Qué elegir?

Cuando una de las partes de un contrato da garantías, ¿qué determina si la otra parte puede o no insistir en que se den también como representaciones? Para ello, desgraciadamente, no hay reglas rígidas y rápidas. Hay una variedad de factores que entran en juego, entre ellos:

• la relativa fuerza de la posición negociadora de cada parte;
• las expectativas de cada parte, especialmente cuando una de las partes viene del extranjero, donde la práctica del mercado puede ser diferente; y
• el tipo de acuerdo y si la práctica del mercado se inclina o no en una dirección u otra con respecto a ese tipo de acuerdo.

Como hemos visto, lo que podrían parecer cambios relativamente menores en la redacción de un contrato pueden tener profundas implicaciones si la transacción se deteriora posteriormente – es fundamental contar con el asesoramiento adecuado cuando se toma asiento en la mesa de negociaciones.

Revisor: Lawrence

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