Gobernanza Corporativa de Tik Tok

Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Las primeras noticias de prensa de noviembre del año 2019 en el sentido de que el Comité de Inversiones Extranjeras en los Estados Unidos (CFIUS) había iniciado un examen de la adquisición por ByteDance de Musical.ly, el servicio que se fusionó con el sitio de intercambio de vídeos TikTok de ByteDance y contribuyó a impulsar su expansión, no fueron particularmente sorprendentes para quienes estaban familiarizados con el CFIUS y sus preocupaciones.

Puntualización

Sin embargo, las recientes desviaciones de los procesos establecidos del CFIUS en el asunto de TikTok son sorprendentes y preocupantes para las personas que realizan transacciones transfronterizas en las que participan los Estados Unidos, lo que pone en tela de juicio el alcance, la naturaleza apolítica, la confidencialidad y el enfoque de seguridad del proceso del CFIUS.

Las preocupaciones del Comité de Inversiones Extranjeras en los Estados Unidos con respecto a la protección de la información personal de los ciudadanos de los Estados Unidos se remontan al Gobierno de Obama y, aunque TikTok puede no parecer una plataforma especialmente sensible, ha tenido importantes problemas de privacidad en el pasado, incluidas las preocupaciones de seguridad bien publicitadas, las denuncias de censura y una multa de la Comisión Federal de Comercio por la recogida ilegal de información personal de niños. No es particularmente sorprendente que estas preocupaciones atraigan la revisión de la CFIUS.

Tampoco es sorprendente, aunque es inusual, que la revisión se lleve a cabo mucho después de la adquisición de Musical.ly por parte de ByteDance en 2017. Este caso ilustra claramente uno de los riesgos conocidos de la revisión del CFIUS: aunque la solicitud de revisión de una adquisición es voluntaria, el Comité de Inversiones Extranjeras en los Estados UnidosS sigue teniendo la libertad de llevar a cabo una revisión después del cierre si no se realiza ninguna solicitud.

Otros Elementos

Además, los exámenes posteriores al cierre no se limitan a los hechos tal como existían en el momento de la adquisición, como cuando el Grupo HNA de China se vio obligado a desprenderse de un edificio de Nueva York que albergaba la comisaría de policía encargada de vigilar la Torre Trump (aunque el Sr. Trump aún no había sido elegido cuando se adquirió el edificio). El rápido crecimiento de Musical.ly/TikTok para convertirse en una plataforma más grande, más prominente y más escrupulosa después de la adquisición es el tipo de riesgo que es inherente a la decisión de no archivar, aunque en la mayoría de los casos el CFIUS no vuelve a las antiguas transacciones sin una razón para hacerlo y es muy posible que las partes no hayan visto un gran riesgo en 2017.

Sin embargo, más tarde, el asunto TikTok tomó una serie de giros muy inusuales.

En primer lugar, la Administración Trump amenazó con prohibir la entrada de TikTok en los Estados Unidos en virtud de la Ley de facultades económicas en casos de emergencia internacional, principal estatuto de sanciones de los Estados Unidos. Esta amenaza, sin precedentes hasta donde sabemos, se basó presumiblemente en el Decreto 13873, que otorga autoridad para prohibir el suministro de bienes y servicios de tecnología de la información a los Estados Unidos por parte de personas que estén “sujetas a la jurisdicción o dirección de un adversario extranjero” si la transacción “plantea un riesgo inaceptable para la seguridad nacional de los Estados Unidos o la seguridad de los estadounidenses”. La razón de la amenaza de uso de la IEEPA no fue articulada, pero una posibilidad es que el CFIUS sólo tiene autoridad para impedir la adquisición de activos en los Estados Unidos (el “negocio de los Estados Unidos”). No tiene jurisdicción sobre las empresas no estadounidenses que simplemente venden bienes o servicios en los Estados Unidos. Musical.ly y ByteDance eran ambas empresas chinas, y aunque no es en absoluto inusual que el CFIUS afirme su jurisdicción sobre la transferencia de activos estadounidenses en una transacción entre dos empresas extranjeras, no tendría jurisdicción para impedir que una empresa china vendiera servicios en los Estados Unidos. La invocación sin precedentes de la IEEPA como parte de una revisión del Comité de Inversiones Extranjeras en los Estados Unidos parece ser una amenaza para hacer precisamente eso.

Otros Elementos

Además, históricamente, cuando se ha prohibido una transacción, se impide al adquirente extranjero comprar los activos en los Estados Unidos o se le obliga a venderlos a un comprador aceptable. Ordenar la terminación completa del negocio en los Estados Unidos, en lugar de ordenar que los activos adquiridos en los Estados Unidos se despojen de ellos, parecería nuevamente un hecho sin precedentes.

En segundo lugar, varios funcionarios de la Administración, entre ellos el Secretario de Estado Michael Pompeo, el Secretario Steven Mnuchin, el asesor comercial de la Casa Blanca Peter Navarro y el propio Presidente Trump, así como varias fuentes anónimas que han hablado con los medios de comunicación, han comentado repetidamente y con detenimiento la situación del examen en curso del CFIUS y las posibles medidas correctivas. Esto es extremadamente inusual. De hecho, en virtud del estatuto y los reglamentos del Comité de Inversiones Extranjeras en los Estados Unidos, la información proporcionada por las partes en un examen del CFIUS es confidencial y no puede ser revelada públicamente. Incluso si las múltiples filtraciones en curso relativas al estado del examen no violan técnicamente la ley, constituyen una grave desviación de la práctica de las administraciones anteriores, que generalmente se han negado a hacer comentarios sobre los exámenes en curso del CFIUS. Estas declaraciones públicas en toda la Administración también dan la impresión de que la Administración ha optado por politizar el examen del Comité de Inversiones Extranjeras en los Estados Unidos. Incluso en anteriores transacciones controvertidas, como la adquisición por DP World en 2006 de las operaciones portuarias de P&O o la oferta de CNOOC en 2005 para Unocal, fueron actores ajenos al proceso del CFIUS los que impulsaron la cuestión.

En tercer lugar, y tal vez lo más sorprendente, el Presidente Trump ha declarado que como condición para cualquier desinversión de TikTok, “una parte muy sustancial de ese precio va a tener que ir al tesoro de los Estados Unidos” en lugar de al propietario ByteDance, refiriéndose al pago como “dinero clave”. Esto es, de nuevo, totalmente sin precedentes, y no está claro cuál es la autoridad para exigir tal pago. Si bien el estatuto del Comité de Inversiones Extranjeras en los Estados Unidos no prevé normas sustantivas ni revisión judicial para las acciones presidenciales que se consideren “apropiadas para suspender o prohibir cualquier transacción cubierta que amenace con perjudicar la seguridad nacional de los Estados Unidos”, tampoco exige que se considere otra cosa que no sea la seguridad nacional. Se trata de una opción política deliberada del Congreso, que examinó y rechazó las propuestas de incorporar el beneficio económico y otras consideraciones en el examen de CFIUS como parte de la reciente reforma integral de la ley, lo que refleja el abrumador consenso de que el examen del Comité de Inversiones Extranjeras en los Estados Unidos debe centrarse exclusivamente en las cuestiones de seguridad nacional. La exigencia de que el valor de la empresa se pague al Tesoro de los Estados Unidos puede incluso plantear cuestiones de recaudación en el marco de la Constitución, aunque la Administración también puede tener una influencia significativa para obligar a las partes a “acordar” la medida.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Desde la perspectiva del negociador internacional, estos acontecimientos son inquietantes. Durante muchos años y a lo largo de muchas administraciones, el Comité de Inversiones Extranjeras en los Estados Unidos ha sido muy cuidadosa en palabra y obra para posicionarse como un proceso confidencial dirigido por el personal, en gran medida apolítico, centrado únicamente en las amenazas a la seguridad nacional de los Estados Unidos y no en el proteccionismo o la política. [rtbs name=”introduccion-a-la-politica”]Aunque el concepto de “seguridad nacional” de la CFIUS siempre ha sido amplio y ha evolucionado -y ha habido un amplio consenso político sobre la conveniencia de una visión expansiva-, ha logrado en gran medida alcanzar ese objetivo.

Puntualización

Sin embargo, para citar a Warren Buffett: “Se necesitan veinte años para construir una reputación y cinco minutos para arruinarla”. El asunto de los TikTok amenaza con convertirse en un ejemplo destacado de interferencia política e incertidumbre jurídica en torno al proceso de la CFIUS, y aún está por verse el impacto a largo plazo en las transacciones transfronterizas.

Datos verificados por: Chris

Recursos

Notas y Referencias

Véase También

CFIUS, Comité de Inversiones Extranjeras en los Estados Unidos, China, Ciberseguridad, Desinversiones, Gobernanza internacional, Privacidad, Medios de comunicación social, TikTok

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