Historia de la Culpa

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La evolución de la noción de culpa: de la “culpa ética” a la “culpa social” y a la “culpa normatlva”

En el devenir social, hay un hecho importante que significará un giro trascendental en la forma de apreciar la noción de culpa: el inicio de la era de la industrialización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Cuando Ripert, adscrito por ese entonces a la escuela crítica francesa de la culpa, lanza su famosa proclama histórica “de la responsabilidad a la reparación” [RIPERT(2), 1949: 327 sgtes.], no hace sino recoger lo que para muchos es -en dicho momento- tan solo una constatación histórica. Ya Josserand, en el año 1926, escribía que “…el problema de la responsabilidad es muchísimo más vasto de lo que imaginaron los jurisconsultos de Roma o incluso los del Código Civil: la intensidad de la vida moderna, la multiplicidad de las relaciones humanas y de las transacciones jurídicas, la frecuencia de los riesgos, han revelado la insuficiencia de una concepción trazada para pueblos individualistas, cuya vida social estaba relativamente poco desarrollada…” [En: MAZEAUD et TUNC, 1962: t. 1-11, n. 345, 7]; Y el propio Capitant, en su prefacio a la primera edición del tratado Mazeaud- Tunc, refiriéndose al hecho que, con el devenir del tiempo, la responsabilidad civil había -contra todos los pronósticos- ganado más terreno que perdido, comentaba:

“¿A qué se debe esto? A diversas causas.Entre las Líneas En primer lugar, al progreso industrial, al empleo de nuevos instrumentos de locomoción: automóviles, aviones, que multiplican los daños causados a terceros; al aumento de los establecimientos industriales cuyas emanaciones o cuyo ruido provocan reclamaciones de los vecinos; luego, al desenvolvimiento correlativo del seguro de responsabilidad, cuyo resultado consiste en embotar la prudencia del asegurado e incitar a las víctimas a lamentarse; por último, de una manera general, a una tendencia actual del individuo a reclamar una indemnización pecuniaria por cualquier perjuicio sufrido por él, de cualquier naturaleza que sea; porque en una sociedad donde la obtención de la ganancia se convierte cada vez más en el fin esencial de la actividad humana, todo atentado infligido a los intereses materiales o morales de una persona constituye la ocasión de una demanda por daños y perjuicios…” [En: MAZEAUD et TUNC, 1962: t. 1-1, XX].

Estamos, pues, en los albores de la industrialización.

Una sociedad típicamente individualista, que no conoció un progreso económico derivado de los descubrimientos tecnológicos, se ve transformada, de a poco, en una nueva sociedad que debe hacer frente a nuevas ocasiones de daño derivadas del proceso de industrialización naciente [SALVI, 1998: 12].

Puntualización

Sin embargo, aun sin preguntarse si el Derecho y, concretamente, la institución de la responsabilidad civil, ha servido en algo para obtener este cambio, gran parte de la literatura jurídica de la primera mitad del siglo XX (cuando ya el desarrollo tecnológico presenta ciertos resultados visibles), se ve inmersa en un enfrentado debate generador de posiciones antitéticas que defienden y atacan a la “culpa” como el fundamento de la responsabilidad civil, contraponiéndola a un nuevo concepto, surgido aparentemente de esta nueva era de industrialización, como es el “riesgo creado”. Las reacciones se dan en tres direcciones distintas:

– Una primera, que pretende ser fiel a la noción de “culpa ética” y que, ante los cambios que reclama el devenir social, deforma la idea de culpa, creando, por ejemplo, “presunciones absolutas de responsabilidad”, basadas en aquel concepto (la culpa), con el único propósito de “ensanchar el campo de la responsabilidad civil, manteniendo siempre la idea de culpa como base de la responsabilidad” [RIPERT et BOULANGER, 1963: t. V, n. 905, 29]. Se habla así entonces de una “culpa in eligendo” para justificar la responsabilidad por hecho ajeno del patrono en la responsabilidad vicaria; de una “culpa in vigilando” para justificar la responsabilidad por hecho ajeno del responsable del incapaz; y de una “culpa in custodiando”, para justificar la responsabilidad por el daño ocasionado por animales, entre otros supuestos de responsabilidad indirecta.

En visión retrospectiva, ha escrito bien Trimarchi sobre esta posición:

“…En cuanto a las hipótesis de responsabilidad objetiva ciertamente sancionadas en el Derecho positivo, la criticada definición de ‘culpa’ no cumple otra función que aquella de satisfacer cierto espíritu conservador, el cual, allí inclusive donde está constreñido a sustituir instrumentos superados con instrumentos nuevos, prefiere ocultar de cualquier modo el cambio producido, designando estos últimos todavía con los nombres de los instrumentos antiguos.

Con esta finalidad se recurre frecuentemente a un expediente análogo: el hablar de presunción absoluta de culpa. Empero, esto, se trata de una evidente ficción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). ¿ Qué cosa es -escribía Josserand- una culpa presunta sin posibilidad de prueba contraria, si no una abstracción, un artificio del cual se sirve el legislador para hacer nacer una obligación? Cuando se dice a un individuo: ‘te declaro obligado porque supongo que has cometido una culpa, y no te permito demostrar que no la has cometido’, ello construye en realidad una relación jurídica totalmente nueva…” [TRIMARCHI, 1961: 21].

– Una segunda, que incentiva una abierta y total ruptura con la idea clásica de culpa, que pretende basar el nuevo fundamento de la responsabilidad en el concepto de reparación, en donde aquella noción (culpa), es indiferente, y el único concepto de importancia es la mera causalidad.

Los defensores de esta posición, propugnarán entonces un giro absoluto y total de las bases de la responsabilidad (un giro de 180°), como si de golpe se hubieran conseguido todos los resultados esperados por el advenimiento de la industrialización.

– Una tercera reacción, en cambio, que se da al inicio de la era de la industrialización, pretenderá responder -casi intuitivamente- al reconocimiento de que el proceso de industrialización se da por etapas y en forma desigual, por lo que el rol de la culpa no desaparecerá, sino que, solamente, se transformará (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Así como, en términos económicos, se ha afirmado hoy que la sociedad busca, casi espontáneamente, el desarrollo del mercado [POSNER, 1998: 18], así también, la historia de la responsabilidad, tenderá a demostrar la íntima relación existente entre las nociones de culpa y desarrollo tecnológico, en donde el primero de estos conceptos estará al servicio del segundo.

Esta transformación del rol de la culpa, de ser concebida como una “culpa ética”, para pasar a ser entendida como una “culpa social”, ha sido expresada por Salvi, de la siguiente forma:

“…En la fase de la primera industrialización, la solución prevaleciente adoptada, consiste en la confirmación, como regla general de imputación de la responsabilidad, del principio de la culpa, que viene empero progresivamente a asumir un contenido en parte diverso y más adecuado a las nuevas exigencias. La noción de culpa viene progresivamente depurada de los elementos ético-individuales para configurarse en términos objetivos, como disconformidad del comportamiento del agente respecto a parámetros, que manifiestan el grado de tolerabilidad ‘social’ del riesgo introducido por la conducta del agente.

Este proceso, que es común a todas las experiencias jurídicas de la industrialización en el siglo pasado, puede ser apreciado con particular claridad en el Derecho de los Estados Unidos, donde la completa elaboración del ‘torl of negligence’ como categoría general (…) se adapta a los problemas generados por la industrialización (…).

La nueva noción de la culpa (que sustituye a aquella ‘subjetiva’ fundada sobre el comportamiento psicológico del agente) sirve también para subrayar el carácter ‘excepcional’ del resarcimiento. La ‘regla’ es que las pérdidas permanezcan’ allí donde acontecen, si no existe una razón socialmente válida, que justifique la activación del procedimiento dirigido a transferirlas de la víctima al agente. Y tal razón es, precisamente, por regla, la culpa: solo la disconformidad de la conducta con la ‘norma’ justifica el resarcimiento, que funge así de sanción, y de técnica de prevención, de los comportamientos socialmente anómalos…” [SALVI, 1998: 13].

Es a partir de este momento, entonces, en donde corrientes doctrinarias postularán un divorcio entre los conceptos de imputabilidad y culpa (ver infra, numeral 7), asignándole además a esta última noción una regla de apreciación “in abstracto”, esto es, prescindiendo del análisis concreto de las capacidades individuales del sujeto llamado a responder.

La responsabilidad civil no busca ya en esta etapa que, en términos generales, el daño permanezca en la esfera económica de las víctimas (con la finalidad de que estas financien el desarrollo de tecnologías en una fase de capitalismo incipiente), sino que, estando propiamente dentro de una etapa de desarrollo del capitalismo, se permite el resarcimiento con un carácter “excepcional”, pero cualitativa y cuantitativamente en términos más eficientes que aquel que correspondía a la etapa en donde la culpa era concebida bajo contenidos ético-psicológicos propia de una era preindustrial o de inicios de la industrialización.

La mutación de la culpa, de estar integrada de un contenido “ético”, para pasar a ser llenada de un contenido “social”, no es, a la luz de la literatura jurídica vigente hasta los años 1930-1940, percibida en su gran función macro-sistémica; esto es, la de servir, en un inicio, de financiamiento de la industria en la fase del capitalismo ochocentista [FRANZONI, 1993: 44; SALVI, 1998: 13; RODOTA, 1964: 1625], para pasar después a servir como vehículo de incentivación del desarrollo tecnológico.

En esta época, afirmar que el basamento de la tutela resarcitoria, esto es, de lo que ha venido a llamarse difusamente el “fundamento” de la responsabilidad, mutó de la “culpa” a la “reparación del daño”, resulta anticipado y excesivo, pese a la aguda y temprana proclama de Ripert en la fórmula “de la responsabilidad a la reparación”.

4.Entre las Líneas En realidad, el inicio de la era de la industrialización y su desarrollo, implica -necesariamente-la generación de nuevas ocasiones de daño, donde “…Ios intereses típicamente subyacentes bajo los supuestos de hecho dañosos no son más homogéneos: al contrario, la disciplina aquiliana es llamada a mediar en el conflicto suscitado entre la libertad de desenvolvimiento de las actividades productivas y la seguridad individual y propietaria…” [SALVI, 1998: 12], en donde, entonces, el contenido ético de la culpa no parece ya suficiente para satisfacer las exigencias del desarrollo industrial.

Repárese, sin embargo, que dentro de la sociedad occidental, la noción de “culpa social” cobra especial prevalencia y significado en sistemas vinculados al “common law” y, particularmente, en el Derecho estadounidense, donde -a la par del desarrollo industrial- se desenvuelve la noción de libre mercado, como centro de su sistema económico y, el derecho a la libertad de los individuos, como centro de su sistema político-liberal.Entre las Líneas En efecto, como bien ha hecho notar Di Majo, el concepto de mercado que comienza a formarse a partir de la era de la industrialización, exige que no cuenten las cualidades de los sujetos, ni los valores o intereses particulares de estos, sino, por el contrario, se exige una abstracción de los valores, acorde con las funciones del intercambio. De esta manera, “…en presencia de actos y/o de hechos que signifiquen incumplimiento de deberes y/o violaciones de derechos, la línea tendencial es aquella de imponer al responsable el mero ‘costo económico’ de dichos comportamientos, buscándose con ello reproducir los mecanismos de mercado alterados…” [DI MAJO, 1993: 156].

En este contexto, el resarcimiento adquiere un carácter “excepcional”, desde una perspectiva sistémica, pues, buscando la industrialización el desarrollo de una economía liberal, basada en un concepto óptimo de mercado, donde cada sujeto sea libre de decidir qué tipo de utilidades está dispuesto a sacrificar en términos de “costo económico”, primariamente se debe, justamente, desarrollar el mercado, dotándolo de bienes (utilidades) intercambiables socialmente útiles. Por esto, la consecuencia de la responsabilidad en esta etapa, fue la de hacer permanecer las pérdidas -en la medida de lo posible- allí donde suceden, pues con ello se obtenía, desde el punto de vista económico, que las víctimas financiaran la industria, en la fase del desarrollo del capitalismo, cumpliendo aquella (esto es, la responsabilidad civil), el rol de evitar costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) excesivos a la industria en vías de desarrollo. De la misma manera, con esta decisión, se contribuía a desarrollar y fijar un concepto óptimo de mercado.

En la perspectiva diádica, el imponer al responsable el “costo económico” que traía su conducta de incumplimiento, significó entonces acudir al recurso de medir la conducta desarrollada por el agente, con patrones “objetivos” o “abstractos”, como aquel del “hombre medio”, reafirmándose el principio de la responsabilidad por culpa, pero entendida esta bajo un criterio social y normativo: la apreciación de la culpa debe hacerse analizando la violación, de parte de un sujeto, de reglas de conducta basadas en criterios de prudencia y diligencia medidos en comparación con un patrón; esto es, en función a lo que habría hecho, por ejemplo, una persona reflexiva y consciente, conforme al estricto círculo del tráfico de que se trate [LARENZ, 1959: t. 1,286]; o, inclusive, siguiendo a la experiencia norteamericana contemporánea, en función a la norma del “hombre razonable”.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En esta línea de pensamiento, se afirma por algún autor que la culpa en el ámbito extracontractual”…es, sobre todo, alteración del equilibrio existente entre el derecho de la persona a obrar libremente para la consecución de sus propios fines y el derecho de los demás a la conservación de su propia identidad…”, mientras que en el ámbito del cumplimiento de la obligación, la culpa, como concepto contrario a la diligencia, representa alteración del”…equilibrio existente entre precauciones a adoptar en el obrar y la libertad de obrar o de la acción puesta en juego…”, siendo tal equilibrio de carácter normativo, “…en cuanto es reconducible a un modelo: el modelo de la causalidad adecuada, aplicado a las medidas de precaución dirigidas a evitar lesiones ajenas…” [CORSARO, 2003: 74]. Este modelo normativo, construido por la ley en atención a las actividades desarrolladas por las personas, prescinde, sin embargo, del análisis de las precauciones que estas deben adoptar en un caso concreto, por lo que”…hoy, el término culpa expresa simplemente la falta de adopción de las medidas de precaución debidas, sobre la base de los conocimientos posibles de una persona-tipo…” [CORSARO, 2003: 75].

Como bien ha señalado Maiorca, la concepción psicológica y la concepción normativa en la definición de la culpa expresan puntos de vista inconciliables: la concepción psicológica expresa la posición voluntarista de inspiración iusnaturalista, mientras que la concepción normativa expresa la posición formalista de derivación kelseniana, en donde la culpa es, básicamente, una trasgresión de un comando normativo que genera una sanción (por lo que el efecto reparatorio es visto, más bien, como una sanción reparatoria) [MAIORCA, 1960: 535-536].

Hay quienes también entienden la concepción normativa de la culpa, en términos casi sinonímicos de “antijuridicidad”, esto es, “…como un juicio de reproche por la infracción de una norma preexistente…” y en donde la culpa presentaría dos componentes: “…un aspecto objetivo-normativo y un aspecto individual. El primero consiste en la infracción de un objetivo deber de cuidado exigible en el tráfico (…). El aspecto individual atiende al poder individual del autor de observar el cuidado objetivamente debido…” [DíEZ-PICAZO, 1999: 357].

En realidad, y como se verá más adelante en este comentario (infra, numeral 16), la única virtud de la concepción normativa de la culpa (entendida bajo el enunciado del párrafo precedente), será el de servir de precursora a la “teoría económica de la culpa” bajo el análisis de las capacidades de prevención de los sujetos postulado por Calabresi, toda vez que si normativamente la culpa implica una “infracción de la norma de cuidado exigible en el tráfico”, ese deber de cuidado obligaría al agente a advertir, por ejemplo, “…Ia presencia del peligro en su gravedad aproximada como presupuesto de toda acción prudente…” y a comportarse, en los aspectos externos de su conducta, “…conforme a la norma de cuidado previamente advertida…”, siendo evidente que una de sus manifestaciones abarcaría”…el deber de omitir acciones especialmente peligrosas en que el hecho de emprender la acción lesiona el deber de cuidado…”, teniéndose presente entonces que”…cuando se trate de actuar en situaciones peligrosas que pueden situarse dentro de los marcos de riesgo permitido, no rige el deber de omitir la actividad, pero sí el de realizarla con la máxima atención para evitar que el peligro se convierta en lesión…” [DíEZ-PICAZO, 1999: 357-358].

Con ello se advierte ya -aunque sea intuitivamente- que los deberes de cuidado (que es prevención), exceden el ámbito de aplicación de una cláusula general normativa por culpa, por lo que un “actuar negligente” también estará presente en una cláusula general normativa que, construyéndose sobre la base de un postulado teórico distinto, cual es “la exposición al peligro”, intentó prescindir de la valoración de la conducta de los sujetos: la definición (por contraste) de la culpa, como concepto contrario al de diligencia, comienza -aunque sea inconscientemente- a ser cuestionado.

Empero, debe advertirse que no deben confundirse las nociones de “culpa social” y “culpa normativa”, que son diversas, pero complementarias. Propiamente hablando, esta última deviene en un concepto meramente formalista, pero importante desde que no podrá hablarse del acogimiento de un análisis “in abstracto” de la noción de culpa, de no existir un dato legislativo que lo acoja: la “culpa social” resulta aplicable, en cuanto normativamente esté acogida.

Autor: Gastón Fernández, A

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