Historia del Estado de Derecho
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Origen de la idea de Estado de Derecho
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Orígenes Alemanes
“Los presupuestos de los que brota la idea de Estado de derecho no se desarrollaron espontáneamente, sino como resultado de la confluencia (por no decir, del choque) de los reinos o ducados alemanes con las ideas revolucionarias francesas que Napoleón fue extendiendo por Austria, Baviera, Sajonia, Württemberg, Prusia, etc., en su designio de incorporar a toda Europa a los «principios de la revolución».Si, Pero: Pero la confluencia de estos principios con las diversas naciones existentes determinó en cada caso resultados diferentes y característicos: en Alemania uno de estos resultados fue precisamente la idea del Estado de Derecho, un «Estado de Derecho» que estaba concebido en función de unos principios «monistas» (diríamos, hipocráticos más que galénicos) según los cuales estaba siendo pensada la unidad de la sociedad política alemana como término de la refundición en un Reich, tal como Fichte, Hegel, Savigny, Mohl o Bluntschli la concibieron. El mismo Engels, hacia 1840, se sumó a quienes defendieron la tesis de que la primera tarea de la revolución democrática no podía ser otra sino la de unir a un país dividido política y económicamente en 38 estados diferentes. «¿Hasta dónde debe extenderse la patria alemana?», había preguntado el poeta Arnt, «Por todas partes por donde resuene la lengua alemana.»
Pero la única forma política en la que puede llevarse a cabo el Reich es la forma del Estado, tal como Hegel la había expuesto (aunque Hegel había sido muy crítico con la doctrina de la separación de poderes).Entre las Líneas En cualquier caso, tanto si se acentuaba como si se amortiguaba la idea de la separación, lo decisivo comenzaba a ser la concepción monista (por no decir totalitaria) del derecho, dentro de ese Estado viviente. Es el derecho germánico, «heredado del pueblo de Arminio», es el derecho llamado a unificar a los reinos, principados y grandes ducados alemanes, y a todos los hombres, considerados ante todo como alemanes, dentro de una democracia hecha posible por quienes comparten, ante todo, la condición de miembros de una cultura común. Sólo por esto, y no por su condición de seres humanos, abstractos y universales, impulsados por un imperativo categórico formal (el que Kant, el último escolástico, había pretendido revelar) los individuos podrán considerar como propias las normas jurídicas. Sólo así tendrá lugar la fusión entre la ética, la moral y el derecho, que en la época de la Ilustración, en la época de Kant, todavía no se veía posible (Kant había considerado al derecho como una norma heterónoma, coactiva y externa, a diferencia de las normas autónomas, de la ética o de la moral; unas normas que debían valer para todos los hombres, porque eran universales, o, dicho de otra manera, que carecían de significado político específico, aunque tuvieran consecuencias políticas importantes).” (1)
Fuera de Alemania
“Ahora bien, cuando en el transcurso del siglo, y por la influencia del prestigio alemán, principalmente entre los legistas españoles, italianos y franceses, la idea del Estado de Derecho se desprenda de su matriz histórico-germánica, cuando comience a ser tratada como una idea abstracta, exenta, pura, casi axiomática, entonces es cuando comenzarán a mostrarse sus contradicciones y sus ambigüedades, porque estas contradicciones o ambigüedades solo podrán ser resueltas retrotrayendo la idea a una sociedad política dada, germana o latina; solo entonces cobrarán significado sus principios, y se despejarán las ambigüedades, aunque a costa de desvanecerse la pretendida pureza de la idea.
Puntualización
Sin embargo, es en esta situación abstracta y formal como la idea de Estado de Derecho será acogida por los legistas no alemanes.
Se hablará del Estado de Derecho a toda costa, como garantía formal de la libertad, de la democracia y de la paz (se pondrá entre paréntesis la cuestión de que el desarrollo de la democracia entre dos naciones antagónicas no suprime el antagonismo sino que lo incrementa); se apelará una y otra vez al Estado de Derecho como remedio de todos los problemas, olvidando que los contenidos o la materia de ese Estado de Derecho discurre por otros lados; que la idea es sincategoremática y que solo una ideología «profesional», propia de legistas en el poder efectivo –jueces, abogados, profesores de derecho– hablarán del Estado de Derecho como si él tuviese sentido pleno político por sí mismo, como cuando se distingue entre ley y derecho, como si el derecho (llamado a veces derecho natural, acaso históricamente revelado) constituyese un sistema formal abstracto de normas válido para cualquier sociedad política.” (2)
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Historia del Estado de Derecho
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En la antigua Roma, el Corpus Juris Civilis estableció un complejo cuerpo de normas sustantivas y de procedimiento, que reflejan un fuerte compromiso con la creencia de que el derecho, y no la voluntad arbitraria de un emperador, es el vehículo apropiado para la resolución de disputas.Entre las Líneas En 1215, la magna charta refrenó el gobierno corrupto y caprichoso del rey Juan al declarar que el gobierno no debía proceder sino de acuerdo con la ley de la tierra.
Durante el siglo XIII, Tomás de Aquino argumentó que el imperio de la ley representa el orden natural de Dios tal como se determina a través de la inspiración divina y la razón humana.Entre las Líneas En el siglo XVII, el jurista inglés Sir Edward Coke afirmó que el “rey no debe estar bajo ningún hombre, sino bajo Dios y la ley”. Con respecto al poder legislativo en Inglaterra, Coke dijo que “cuando un acto del Parlamento es contrario al derecho común (expresión que hace referencia en los países anglosajones normalmente al sistema de “common law”) y a la razón, o repugnante, o imposible de llevar a cabo, el derecho común (expresión que hace referencia en los países anglosajones normalmente al sistema de “common law”) lo controlará, y juzgará dicho acto como nulo”.Entre las Líneas En Estados Unidos, Alexander Hamilton aplicó el imperio de la ley al poder judicial cuando argumentó en The Federalist, no. 78, que los jueces “no tienen ni fuerza ni voluntad, sino simplemente juicio”.
A pesar de su historia antigua, el estado de derecho no se celebraba en todos los ámbitos. El filósofo inglés del siglo XIX Jeremy Bentham describió el estado de derecho como “tonterías sobre zancos”. El siglo XX vio su parte de líderes políticos que oprimían a personas o grupos sin previo aviso ni razón, gobernando como si no existiera tal cosa como el estado de derecho. Para muchas personas en todo el mundo, el estado de derecho es esencial para la libertad.
Los informes e institutos de Coke, el segundo tratado de gobierno de John Locke (1691) y la avalancha de escritos políticos radicales ingleses que acompañaron los acontecimientos de los siglos XVII y XVIII llevaron estas ideas a las colonias americanas. Se convirtieron en un elemento clave en la ideología de la Revolución Americana. El sentido común de Thomas Paine (1776) proclamó, “que en América, la ley es el rey. Porque así como en los gobiernos absolutos, el rey es la ley, así en los países libres la ley debe ser rey; y no debe haber otra”. A medida que la era sin precedentes de elaboración de la constitución que sucedió a la Revolución Americana provocó un análisis más sofisticado de la estructura de gobierno, se hizo evidente que no solo el ejecutivo sino también el legislativo deben estar sujetos a la ley. Así, John Adams expresó más temperamental pero más claramente el principio del estado de derecho en la redacción de la constitución de Massachusetts de 1780. La Declaración de Derechos en ese instrumento pedía la separación de poderes, “para el fin puede ser un gobierno de leyes y no de hombres”. El presidente de la Corte Suprema, John Marshall, dio efecto práctico a las palabras de Adams en la aplicación real de la nueva Constitución federal, utilizándolas en marbury v. madison (1803) para reforzar su argumento de que William Marbury tenía un recurso judicial para la retención de su comisión por parte del secretario de Estado.
El principio fue elaborado y denominado definitivamente “el Estado de Derecho” por el destacado teórico constitucional inglés del siglo XIX Albert Venn Dicey (1835-1922).Entre las Líneas En su influyente obra Introducción al estudio del derecho de la Constitución (1885), Dicey clasificó el estado de derecho con la soberanía parlamentaria y las convenciones constitucionales como uno de los tres elementos fundamentales de la constitución británica no escrita. Le dio tres significados al término “estado de derecho”: un requisito de que el gobierno actúe contra el ciudadano solo de conformidad con el “derecho común” aplicado en los “tribunales ordinarios” y no de manera arbitraria o en el ejercicio de una “amplia autoridad discrecional”; un requisito de que el gobierno y todos los ciudadanos sean iguales ante la ley y estén igualmente sujetos a los tribunales ordinarios; y una formulación que refleje el hecho de que los derechos constitucionales no se basan en principios abstractos, sino en el “derecho común de la tierra” aplicado en los tribunales.
Los puntos de vista de Dicey sobre el estado de derecho han sido rigurosamente elaborados por teóricos políticos posteriores, en particular por Friedrich Hayek en su Constitución de la Libertad (1960) y en otras obras. La naturaleza fundamental del estado de derecho como base de un orden moral y social justo ha sido reconocida en términos más generales en obras como The Morality of Law (1964) de Lon Fuller y A Theory of Justice (1971) de John Rawls. También se ve en los esfuerzos de los internacionalistas en la década de 1960 para establecer doctrinas internacionales de paz mundial (o global) y derechos humanos a través de un “estado de derecho mundial”. Más recientemente, los críticos han cuestionado la legitimidad del estado de derecho, caracterizándolo como una simple tapadera para el mantenimiento del poder por parte de las clases sociales privilegiadas. Roberto Unger, en Law and Modern Society (1976), cuestionó la viabilidad del estado de derecho en el estado moderno de bienestar corporativo como premisas liberales sobre las que se basa el declive.
La elaboración de Dicey del estado de derecho también ha sido duramente criticada en Inglaterra y los Estados Unidos porque su prohibición de la acción discrecional es inconsistente con el uso generalizado del proceso administrativo que se ha convertido en una característica del gobierno democrático moderno. Kenneth Culp Davis, uno de los principales críticos estadounidenses, atribuyó la virtual falta de uso de la frase en las opiniones judiciales estadounidenses a la irrealidad de la “versión extravagante” de la doctrina de Dicey. Su aparición ocasional para resaltar una discusión de justicia o legalidad refleja, según Davis, solo la tendencia de algunos jueces “a añadir el toque de poesía” a su trabajo.
Sin embargo, el concepto de Estado de derecho sigue siendo fundamental en la jurisprudencia constitucional angloamericana.Entre las Líneas En Gran Bretaña, sigue siendo un dispositivo para hacer un llamamiento a las protecciones del derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) contra la intrusión legislativa y ejecutiva.Entre las Líneas En los Estados Unidos, en el nivel más general, el estado de derecho es invocado por los jueces en su intento de asegurar el cumplimiento por parte de los gobiernos federal y estatal de las garantías de la carta de derechos. Estas garantías, tal como las interpretan los tribunales, son vinculantes para los gobiernos y las personas a las que se dirigen. La Corte Suprema dejó claro este punto en el caso Cooper v. Aaron (1958), rechazando la posición de desafío a la orden de desegregación escolar de una corte federal tomada por el gobernador y la legislatura de Arkansas.
Más específicamente, el concepto de estado de derecho encarna lo que Laurence H. Tribe ha caracterizado como “el Modelo de Regularidad Gubernamental”. Este modelo describe los requisitos de generalidad y prospectividad de la legislación y la regularidad procesal en la administración y adjudicación que se articulan y aplican a través de las cláusulas ex post facto y bill of attainder de la Constitución y las cláusulas de debido proceso de la Quinta y la Decimocuarta Enmienda. Finalmente, el elemento de igualdad en el estado de derecho de Dicey ha recibido una expresión fundamental en el desarrollo de la cláusula de igual protección de la Decimocuarta Enmienda. Esa cláusula, tal como la interpretó y aplicó el Tribunal Supremo en la segunda mitad del siglo XX, ha proporcionado apoyo constitucional a los cambios más profundos que nuestra sociedad ha visto, salvo la revolución o la guerra civil.
Autor: Black
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Historia del Estado de Derecho desde el Siglo XIX
El siglo XIX es el siglo del «Estado de derecho» o, según la expresión alemana del Rechtsstaat [Nótese el orden de construcción de las fórmulas compuestas Staatsrecht, y Rechtsstaat, en cada una de las cuales el significado fuerte corresponde al primero de los dos términos].Entre las Líneas En la tipología de las formas de Estado, el Estado de derecho, o «Estado bajo el régimen de derecho, se distingue del Machtstaat, o «Estado bajo el régimen de fuerza», es decir, el Estado absoluto característico del siglo XVII, y del Polizeistaat, el Estado bajo el régimen de policía, es decir, el régimen del Despotismo ilustrado, orientado a la felicidad de los súbditos, característico del siglo XVIII. Con estas fórmulas se indican tipos ideales que solo son claros conceptualmente, porque en el desarrollo real de los hechos deben darse por descontado aproximaciones, contradicciones, contaminaciones y desajustes temporales que tales expresiones no registran. Estas, no obstante, son útiles para recoger a grandes rasgos los caracteres principales de la sucesión de las etapas históricas del Estado moderno.
La expresión «Estado de derecho» es ciertamente una de las más afortunadas de la ciencia jurídica contemporánea. Contiene, sin embargo, una noción genérica y embrionaria, aunque no es un concepto vacío o una fórmula mágica, como se ha dicho para denunciar un cierto abuso de la misma [indicaciones en P. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Mohr, Tübingen, 1986, cap 1]. El Estado de derecho indica un valor y alude solo a una de las direcciones de desarrollo de la organización del Estado, pero no encierra en sí consecuencias precisas. El valor es la eliminación de la arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos. La dirección es la inversión de la relación entre poder y derecho que constituía la quintaesencia del Machtstaat y del Polizeistaat: no más rex facit legem, sino lex facit regem.
Semejante concepto es tan abierto que todas las épocas, en función de sus exigencias, han podido llenarlo de contenidos diversos más o menos densos, manteniendo así continuamente su vitalidad [K.Eichenberger, «Gesetzgebung im Rechtsstaat», en Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, W. de Gruyter, Berlin-New York, 1982, p.8]. El propio Estado constitucional, que es la forma de Estado típica de nuestro siglo, es presentado con frecuencia como una versión particular del Estado de derecho. Esta visión no resulta necesariamente forzada, si consideramos la elasticidad intrínseca del concepto, aunque para una mejor comprensión del mismo es aconsejable no dejarse seducir por la continuidad histórica e intentar, por el contrario, poner en claro las diferencias.
No cabe duda que el Estado de derecho ha representado históricamente uno de los elementos básicos de las concepciones constitucionales liberales, aunque no es en absoluto evidente que sea incompatible con otras orientaciones político- constitucionales, Antes al contrario, en su origen, la fórmula fue acuñada para expresar el «Estado de razón» (Staat der Vernunft, K.T. Welcker, Die letzten Grunde von Recht, Staat und strafe (1813), reed. Scientia, Aalen, 1964, pp. 25-26 y 71 ss), o «Estado gobernado según la voluntad general de razón y orientado solo a la consecución del mayor bien general» [J.C.F von Aretin, «Staatsrecht der konstitutionellen Monarchie» (1824), citado en E. W (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bökenförde, Entstebung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs 1969), ahora Recht, Staat, Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1991, p. 145], idea perfectamente acorde con el Despotismo ilustrado. Luego, en otro contexto, pudo darse de él una definición exclusivamente formal, vinculada a la autoridad estatal como tal y completamente indiferente a los contenidos y fines de la acción del Estado. Cuando, según a célebre definición de un jurista de la tradición autoritaria del derecho público alemán [F.J. Stahl, Philosophie des Rechts II, Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage Christlicher Weltanschauung, parte II, libro IV (1978), reimpresion G. Olms, Hildesheim, 1963, pp. 137-138], se establecía como fundamento del Estado de derecho la exigencia de que el propio Estado «fije y determine exactamente los cauces y límites de su actividad, así como la esfera de libertad de los ciudadanos, conforme a derecho (in der Weise des Rechts)» y se precisaba que eso no suponía en absoluto que el Estado renunciase a su poder o que se redujese «a mero ordenamiento jurídico sin fines administrativos propios o a simple defensa de los derechos de los individuos», aún no se estaba necesariamente en contra del Estado de policía, aunque se trasladaba el acento desde la acción libre del Soberano a la predeterminación legislativa.
Dada la posibilidad de reducir el Estado de derecho a una fórmula carente de significado sustantivo desde el punto de vista estrictamente político-constitucional, no es de extrañar que en la época de los totalitarismos de entre guerras se pudiese originar una importante y reveladora discusión sobre la posibilidad de definir tales regímenes corno «Estados de derecho». La discusión – que en Alemania implico no solo al ámbito de los juristas, como C. Schmitt, O. Koellreutter, J (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Binder, E. R. Huber y E. Forsthoff, sino también a un circulo de hombres del régimen como J. Frank y H. Göring – fue reconstruida por F. Neumann, the Governance of the Rule of Law. An investigation into the relationship between the Political Theory, the Legal System and the Social Background in the competitive Society, 1936 [trad. Alemana Die Herrschaft des Gesetzes, Suhrkamp, Frankfurt, a. M, 1980, pp. 249 ss.]. Para la discucion en Italia, cf.P (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bodda, Lo stato di diritto, Milano, 1935; e. Allorio, «Ľufficio del giurista nello Stato unitario»: Jus (1942), p. 282. Para el debate en cuestión, C. Lavagna, La dottrina nacionalsocialista del diritto o dello stato, Giuffre, Milano, 1938, pp.71 ss.; F. Pierandrei, I diritti subbiettivi pubblici nell’ evoluzione della dottrina germanica, Giappichelli, Torino, 1940, pp. 225 ss. Entre todas, resulta elocuente la doble posición asumida por C. Schmitt, quien en un primer momento sostuvo la irreductibilidad del nuevo Estado a los principios del Rechtsstaat, considerando este último sustancialmente como un concepto del liberalismo («Nationalsozialismus und Rechtsstaat»: Juristische Wochenschrift [1934], pp. 17 ss.) y después, adecuándose al ambiente oficial, se dispuso a aceptar la tesis de la continuidad, pese a desvalorizar el significado global de la discusión mediante la reducción del «Estado de derecho» a un concepto exclusivamente formal (« Was bedeuter der Streit um den “ Rechtsstaat”?»: Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft [ 1935 ], pp. 189 ss.). Es esta segunda ocasión, se suprimirá del concepto de Rechtsstaat cualquier connotación o incrustación) sustancial -constitucional mediante su total fomralizacion y tecnificación.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Un sector de la ciencia constitucional de aquel tiempo tenía interés en presentarse bajo un aspecto «legal’, enlatando así con la tradición decimonónica. Para los regímenes totalitarios se trataba de cualificarse no como una fractura, sino como la culminación en la legalidad de las premisas del Estado decimonónico. Para los juristas de la continuidad no existían dificultades. Incluso llegaron a sostener que los regímenes totalitarios eran la «restauración» –tras la pérdida de autoridad de los regímenes liberales que siguió a su democratización– del Estado de derecho corno Estado que, según su exclusiva voluntad expresada en la ley positiva, actuaba para imponer con eficacia el derecho en las relaciones sociales, frente a las tendencias a la ilegalidad alimentadas por la fragmentación y la anarquía social [M. Fioravanti, «Costituzione e Stato di tiritto»: Filosofia política 2 (1991), pp. 325 ss].
Con un concepto tal de Estado de derecho, carente de contenidos, se producía, sin embargo, un vaciamiento que omitía lo que desde el punto de vista propiamente político-constitucional era, en cambio, fundamental, esto es, las funciones y los fines del Estado y la naturaleza de la ley. El calificativo de Estado de derecho se habría podido aplicar a cualquier situación en que se excluyese, en línea de principio, la eventual arbitrariedad pública y privada y se garantizase el respeto a la ley, cualquiera que ésta fuese. Al final, todos los «Estados, por cuanto situaciones dotadas de un orden jurídico, habrían debido llamarse genéricamente «de derecho» [Asi, en consonancia con su genérica desvalorización de todo concepto que no fuese exclusivamente formal, H. Kelsen, Teoria pura del Derecho (1960), trad. De R. Vernengo, UNAM, México, 1979, p.315; Id., Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des Verhältnisses von Staat und Recht, Mohr, Tübingen, ²1928, p. 191]. Llegaba a ser irrelevante que la ley impuesta se resolviese en medidas personales, concretas y retroactivas; que se la hiciera coincidir con la voluntad de un Führer, de un Soviet de trabajadores o de Cámaras sin libertades políticas, en lugar de con la de un Parlamento libre; que la función desempeñada por el Estado mediante la ley fuese el dominio totalitario sobre la sociedad, en vez de la garantía de los derechos de los ciudadanos.
Al final, se podía incluso llegar a invertir el uso de la noción de Estado de derecho, apartándola de su origen liberal y vinculándola a la dogmática del Estado totalitario. Se llegó a propiciar que esta vinculación se considerase, en adelante, como el trofeo de la victoria histórico-espiritual del totalitarismo sobre el individualismo burgués y sobre la deformación del concepto de derecho que éste habría comportado [C. Schmitt, «Was bedeutet det Streit um den “Rechtsstaat”?, cit., p. 201].
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En la clásica exposición del derecho administrativo de Otto Mayer [en su Derecho administrativo alemán (1904), trad. De H.H. Heredia y E. Krotoschin, Depalma, Buenos Aires, 1982, vol. I, pp. 72 ss], la idea de Rechtsstaat, en el sentido conforme al Estado liberal, se caracteriza por la concepción de la ley como acto deliberado de un Parlamento representativo y se concreta en:
- la supremacía de la ley sobre la Administración;
- la subordinación a la ley, y solo a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes autónomos de la Administración puedan incidir sobre ellos;
- la presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, y solo la ley, a las controversias surgidas entre los ciudadanos y entre éstos y la Administración del Estado.
De este modo, el Estado de derecho asumía un significado que comprendía la representación electiva, los derechos de los ciudadanos y la separación de poderes; un significado particularmente orientado a la protección de los ciudadanos frente a la arbitrariedad de la Administración.
Con estas formulaciones, la tradicional concepción de la organización estatal, apoyada solo sobre el principio de autoridad, comienza a experimentar un cambio. El sentido general del Estado liberal de derecho consiste en el condicionamiento de la autoridad del Estado a la libertad de la sociedad, en el marco del equilibrio recíproco establecido por la ley. Este es el núcleo central de una importante concepción del derecho preñada de consecuencias.
Fuente: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 1999, Capítulo 2, pp. 21-45
Notas
- “Génesis histórica de la idea de Estado de derecho”, Pelayo García Sierra, Diccionario filosófico, disponible en filosofía.org.
- Id.
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