Igualdad Jurídica
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¿Cómo se define? Concepto y Caracteres de Igualdad Jurídica
Definición y descripción de Igualdad Jurídica ofrecido por el Diccionario Jurídico Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de México: (escrito por Rolando Tamayo y Salmorán) La idea de igualdad ha sido, desde antiguo, una exigencia ética fundamental que ha preocupado profundamente a la ciencia política, a la filosofía moral, a la filosofía política, así como a la dogmática jurídica y a la filosofía de derecho. La idea de la igualdad dentro del mundo del derecho puede ser considerada en dos aspectos fundamentales:
- como un ideal igualitario, y
- como un principio de justicia. Estos dos aspectos de la idea de igualdad aparecen, como veremos, en la noción de ‘garantía de igualdad’ propia de la dogmática constitucional.
Historia de la Igualdad Jurídica
El ideal igualitario se mantiene prácticamente inalterable desde la formulación de los estoicos; su postura básica era: “vivir con arreglo a la naturaleza”. Entre la naturaleza y la naturaleza humana hay una adecuación moral fundamental. La naturaleza racional del hombre le impone a éste actuar de conformidad con la recta ratio, común a todos los hombres, puesto que son conformes a la naturaleza racional de todos ellos. Esta concepción trae como resultado el ideal de un derecho común (expresión que hace referencia en los países anglosajones normalmente al sistema de “common law”) a todos; un “derecho” para el género humano, cuya característica cosmopolita y universal se deja fácilmente sentir en la expresión ‘ius gentium’ que los romanos harían célebre.Entre las Líneas En la filosofía estoica es donde se forjó el ideal ético de la humanidad: la igualdad de todos los hombres. Sobre la base de la naturaleza racional del ser humano se proclama la igualdad de griegos, bárbaros, aristócratas, plebeyos, libres y esclavos.
El corolario, de la recta ratio, es, así, la idea de un derecho universal: un ius natura humani generis. El mérito (moral del derecho positivo depende de su correspondencia con el ius communis generi humano, propio de la naturaleza racional del hombre y cuyos principios constituyen el modelo del derecho positivo y de la justicia humana. Existen siempre dos derechos para el hombre: el derecho positivo de su ciudad y el derecho de la ciudad universal, igual para todos; las costumbres son diversas, múltiples; la razón es una. La recta ratio es una politeia universal. La justicia, se identifica con aquel “derecho” superior de la razón. Este “derecho” único, de carácter racional, sería el antecedente de la teoría del derecho natural moderno la cual habría de influir decisivamente, en el constitucionalismo moderno.
Con el ideal igualitario estoico surge un nuevo ideal político: los gobernantes deben conformar sus actos a esa politeia universal. La tarea inmediata consistió en buscar positivizar esos principios igualitarios y establecer un “estado de derecho racional”. Esto, es buena parte, fue tarea de los jurisconsultos romanos. Fue mérito de Cicerón haber dado una formulación casi definitiva al ideal igualitario estoico y a su doctrina del derecho natural. De él pasó a los jurisconsultos romanos, los jurisconsultos romanos, además de su derecho positivo, conciben la existencia de ciertos principios éticos referidos al derecho, los cuales constituían un patrón universal, más que natural, racional. Estos principios debían regir de la misma forma al género humano en todo tiempo y lugar. La exigencia racional es que debe haber un mismo derecho para todos los hombres y para todas las naciones o, por lo menos, un conjunto de principios jurídicos racionales en que se basen todos los derechos.
Principios jurídicos racionales
Estos principios jurídicos racionales, los cuales se identifican con la justicia, son compartidos por todos los hombres, pertenecen a todos los individuos, principios de los cuales los hombres no pueden escapar: “Existe una ley verdadera extendida en todos… consistente consigo misma.… que nos llama imperiosamente a cumplir nuestra función.… a esta ley ninguna enmienda es permitida. No es lógico abrogarla ni en su totalidad ni en parte…. es una sola y misma ley…. que rige todas la naciones en todo tiempo…. quien no obedece esta ley huye de si mismo y de su naturaleza humana….” Cicerón).
El Estado no era solo un problema jurídico, constituía el objetivo de esos principios universales que, en virtud de su racionalidad, eran compartidos por todos los hombres. Esta situación conducía a la siguiente tesis: buscar un Estado donde se asegure, lo mejor posible la igualdad del género humano. Esta forma había sido generada en la República; la exigencia: una republica universalis. La igualdad era una exigencia moral fundamental que derivada de la recta ratio: “Nadie sería tan semejante a sí mismo como cada uno de los hombres a todos los demás” (Cicerón). La doctrina de Cicerón, coincidía en gran medida, con la ideología jurídica de los jurisconsultos romanos. La auctoritas debe ser ejercida con el respaldo del derecho y solo está justificada por razones de justicia, cuyo patrón básico se encuentra en los principios éticos del ius natura humani generis, al que los juristas denominaron; “ius gentium”.Entre las Líneas En principio, la expresión ‘ius gentium’, en los primeros jurisconsultos, como en Cicerón, significaba ‘principios que gozaban del reconocimiento general’ y, en consecuencia, ‘comunes a los derechos de todos los pueblos’. Ningún jurisconsulto dudaba de la existencia de un ratio iuris que guiaba, por decirlo así, la aplicación del derecho positivo en casos determinados. Esta era la ratio que animaba la creación del derecho honorario. Fue así como, mediante la interpretatio y la disputatio fori, los juristas y magistrados llevaron a positivar, a convertir en derecho, principios contenidos en el ius gentium. El ius honorarium satisfacía mayormente la nueva exigencia igualitaria. El ius onorarium era pues no solo derecho (positivo), sino un derecho que correspondía con los principios racionales que constituían ese ideal jurídico universal.
Iguales ante Dios
El reclamo de igualdad jurídica fue una tesis considerada moralmente incontrovertible durante la Edad Media (mantenida en ocasiones por los dogmas del cristianismo: “todos los hombres son iguales ante Dios”, “el hombre está hecho a imagen y semejanza de Dios”). La debilidad fundamental de tal exigencia estribaba en la inexistencia de instituciones que “garantizaran” la igualdad jurídica. Muchos fueron los intentos para garantizar este anhelo de igualdad.
Bajo la influencia decisiva del jusnaturalismo racionalista, la Revolución Francesa buscó su consagración definitiva: en la Declaración Francesa de los Derechos del Ciudadano: “Los hombres nacen…. libres e iguales en derechos”. Sólo la escritura (su redacción) podía dar a las formas jurídicas la fuerza y, aun, la rigidez muchas veces indispensable para su defensa (Sánchez Viamonte). De ahí el nuevo dogma del constitucionalismo: consignar dentro de la constitución escrita el ideal igualitario. La idea de la constitución escrita era simple. Las conquistas del constitucionalismo (por ejemplo, el ideal igualitario) tenían que ser sancionadas solemnemente en un documento, el cual sería considerado la garantía de la igualdad de todos los hombres. El ideal igualitario se traduce así en un dogma del constitucionalismo moderno; “el derecho de todos los hombres para ser juzgados por las mismas leyes, por un derecho común, aplicable a todos. Un derecho compuesto por reglas generales anteriores y no por tribunales ni leyes creados ad hoc (cotejar. artículos 1º 12 y 13 Constitucional).
Participación igualitaria
La idea igualitaria está asociada con las instituciones republicanas y democráticas, en las cuales la participación igualitaria es condición indispensable. La idea de igualdad ha sido considerada, desde la antigüedad clásica, condición de la democracia – ideal político del mundo moderno -. La igualdad, sin embargo, no es la única exigencia que reclama el ideal democrático. Los problemas particularmente afectan la organización del Estado. Garantizar la participación igualitaria de los ciudadanos en el gobierno del Estado, el acceso igualitario a la administración de justicia, compensar las desventajas materiales, determinar las relaciones entre la libertad y la igualdad son problemas que preocupan profundamente a la dogmática constitucional.
Elemento fundamental de la justicia
La igualdad, por otro lado, es considerada elemento fundamental de la justicia.Entre las Líneas En efecto, la justicia únicamente puede existir entre personas que son tratadas de la misma manera en las mismas circunstancias y cuyas relaciones, en tales circunstancias, son gobernadas por reglas fijas. Este tipo de problemas, como veremos, se encuentran más vinculados con el funcionamiento del orden jurídico. El requerimiento de igualdad no significa: ‘lo mismo para todos’. El requerimiento igualitario de la justicia significa que, por un lado, los iguales deben ser tratados igual y por otro, los desiguales deben ser tratados teniendo en cuenta sus diferencias relevantes. Los corolarios de la igualdad son la imparcialidad y la existencia de reglas fijas. La justicia requiere imparcialidad en el sentido de que la discriminación o el favor en el trato de individuos es hecho solo en virtud de circunstancias relevantes. Si un padre favorece a un hijo por encima del otro, sin fundamentos relevantes para tal discriminación, el trato es desigual y, por tanto, injusto. Si un hombre, por el contrario, en cuestiones de hospitalidad, favorece a sus amigos por encima de los desconocidos, su conducta es injusta toda vez que no está realizando una función en que se requiera que sea imparcial (Stein).
La igualdad requiere de reglas fijas porque su modificación, durante el proceso de valoración de las circunstancias, altera, precisamente, las circunstancias en perjuicio o en beneficio de alguien. Esto es lo que convierte a las reglas fijas y a la imparcialidad en elementos indispensables para entender los problemas de la igualdad jurídica. Un juez, por ejemplo, no debe favorecer a ninguna de las partes en virtud de que es rico, pobre, bondadoso o mezquino. La justicia requiere del juez que considere a las partes como “jurídicamente iguales” en el sentido de que las únicas diferencias que el juez puede considerar son aquellas que el derecho le exige tomar en cuenta y ningunas otras.Entre las Líneas En términos generales puede decirse que si ahí donde se requiere de imparcialidad, los hombres son tratados de forma desigual, es, en principio, injusto; a menos que la diferencia de trato (el favor o la discriminación) pueda ser justificada (esto es, jurídicamente justificada).
Trato Igual
Un problema fundamental en el entendimiento de la igualdad consiste en saber ¿qué es ‘trato igual’? Una respuesta a este problema es: la aplicación de la “misma regla” a situaciones “esencialmente similares”. Ciertamente, el problema de decirse cuándo las situaciones son “esencialmente similares” es difícil. Decidir cuándo una situación cae bajo la misma regla y cuándo requiere de otra, puede ser angustioso.
Puntualización
Sin embargo, la inmensa mayoría de las situaciones sociales nos permiten construir clases de situaciones iguales de manera simple, prácticamente intuitiva. No todos son “casos difíciles”.
Como quiera que sea, un dato que debemos tener presente es que “igual consideración” o “trato igual”, significan que a situaciones consideradas iguales se les aplica la misma regla. La igualdad que garantiza el orden jurídico a los hombres no significa que éstos tengan siempre los mismos derechos y facultades. La igualdad así considerada es jurídicamente inconcebible: es prácticamente impensable que a los hombres se les impusieran las mismas obligaciones y tuvieran los mismos derechos sin hacer ninguna distinción entre ellos (menores, hombres, mujeres, alienados, extranjeros). La igualdad jurídica no es esencialmente diferente de la idea de igualdad como condición de justicia. El principio de la igualdad jurídica no significa sino que en las relaciones jurídicas no deben hacerse diferencias de trato sobre la base de ciertas consideraciones bien determinadas (por ejemplo, la raza, el credo religioso, la clase social, etcétera) (Kelsen).
Este es un aspecto importante en la idea de la igualdad jurídica, si el orden jurídico (por ejemplo, la Constitución) contienen una fórmula que proclama la igualdad de los individuos (igualdad jurídica, si el orden jurídico, ab obvo), pero si no se precisa qué tipo de diferencias no deben hacerse, entonces la fórmula de la igualdad jurídica, sería normativamente superflua. Establecer la igualdad jurídica significa que las instituciones que crean y aplican el derecho no pueden tomar en consideración, en el trato de individuos, diferencias excluidas por el orden jurídico; los órganos de aplicación solo pueden tomar en consideración las diferencias “aceptadas” o “recibidas” por las normas de un orden jurídico.
Principio de legalidad
El funcionamiento de la igualdad jurídica tal y como ha sido explicada corresponde fundamentalmente a la exigencia del principio de la aplicación regular de las normas jurídicas, conocido como ‘principio de legalidad’. Pensemos en una sentencia por la cual el tribunal se abstuviera de pronunciar, contra un delincuente reconocido como tal, la pena prevista en la legislación, únicamente porque el delincuente es blanco y no un negro, o bien porque es cristiano y no judío, no obstante que en la definición del delito de la disposición penal no tenga en cuenta la raza o la religión del delincuente. Una sentencia de este tipo sería susceptible de ser considerada irregular. Al crear límites en la creación y aplicación del derecho, el orden jurídico, garantiza que no existen diferencias de trato en virtud de ciertas diferencias relevantes, las cuales no deben ser tomadas en cuenta.
Igualdad Jurídica de la Mujer
Desde que la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) [aprobada en 1979, entrando en vigor en 1981] calificara como discriminación contra la mujer “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y de la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”, en su Art. 1; y además se incluyera la violencia contra la mujer en la misma [Recomendación general 19, adoptada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 11° período de sesiones, 1992, NU. Doc. HRIGEN1Rev.1 at 84 (1994)], en 1992, puede afirmarse que el principio de igualdad ha experimentado un cambio de gran trascendencia respecto a los contenidos tradicionales3.
3En la resolución 19 se sostiene en su introducción: 1.La violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. 2.Entre las Líneas En 1989, el Comité recomendó que los Estados incluyeran en sus informes información sobre la violencia y sobre las medidas adoptadas para hacerle frente (Recomendación general Nº 12, octavo período de sesiones). 3.Entre las Líneas En el décimo período de sesiones, celebrado en 1991, se decidió dedicar parte del 11º período de sesiones al debate y estudio del artículo 6 y otros artículos de la Convención relacionados con la violencia contra la mujer, el hostigamiento sexual y la explotación de la mujer. [rtbs name=”estudios-de-la-mujer”] El tema se eligió en vista de la celebración en 1993 de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos convocada por la Asamblea General en su resolución 45/155, de 18 de diciembre de 1990. 4. El Comité llegó a la conclusión de que los informes de los Estados Partes no siempre reflejaban de manera apropiada la estrecha relación entre la discriminación contra la mujer, la violencia contra ellas, y las violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La aplicación cabal de la Convención exige que los Estados Partes adopten medidas positivas para eliminar todas las formas de violencia contra la mujer. 5. El Comité sugirió a los Estados Partes que al examinar sus leyes y políticas, y al presentar informes de conformidad con la Convención tuviesen en cuenta las siguientes observaciones del Comité con respecto a la violencia contra la mujer: el artículo 1 de la Convención define la discriminación contra la mujer. Esa definición incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que le afecta en forma desproporcionada. Incluye actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad. [rtbs name=”libertad”] La violencia contra la mujer puede contravenir disposiciones de la Convención, sin tener en cuenta si hablan expresamente de la violencia. La violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos, constituye discriminación, como la define el artículo 1 de la Convención.
Ahora, la igualdad jurídica exigida es la igualdad efectiva, y se extiende al goce y ejercicio de los derechos y libertades de las mujeres y hombres en pie de igualdad. Una igualdad que dado el contenido de la violencia contra las mujeres [véase un poco más adelante sobre el contenido de esta Resolución] no se limita al disfrute de ciertas condiciones mínimas a nivel económico, social y cultural, para asegurar, siguiendo los dictados del Estado social, una distribución adecuada de riquezas y de rentas, se impone además el goce y ejercicio real de los derechos. Esta exigencia obliga a actuar contra todo tipo de discriminación tanto la subjetiva como la institucional o estructural.
La Resolución citada, afirma que, la violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos, constituye discriminación, como la define el artículo 1 de la Convención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esos derechos y libertades comprenden: a) El derecho a la vida;
b)El derecho a no ser sometido a torturas o a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; c) El derecho a protección en condiciones de igualdad con arreglo a normas humanitarias en tiempo de conflicto armado internacional o interno; d) El derecho a la libertad y a la seguridad personales; e) El derecho a igualdad ante la ley; f) El derecho a igualdad en la familia; g) El derecho al más alto nivel posible de salud física y mental; h) El derecho a condiciones de empleo justas y favorables.La Convención se aplica a la violencia perpetrada por las autoridades públicas. Esos actos de violencia también pueden constituir una violación de las obligaciones del Estado en virtud del derecho internacional sobre derechos humanos u otros convenios, además de violar la Convención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).
Aviso
No obstante, cabe subrayar que, de conformidad con la Convención, la discriminación no se limita a los actos cometidos por los gobiernos o en su nombre (véanse los incisos e) y f) del artículo 2 y el artículo 5), también, en virtud del inciso e) del artículo 2 de la Convención, los Estados Partes están obligados a adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas.
Una Conclusión
Por consiguiente, en virtud del derecho internacional y de pactos específicos de derechos humanos, los Estados pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.
La discriminación por razón de sexo no era percibida por los análisis socio-económicos tradicionales, al carecer los mismos de la perspectiva de género. Habiendo España ratificado la CEDAW, en 1983, el concepto de discriminación que debe incorporar o implementar a su ordenamiento jurídico, es el recogido en el artículo 1 de la CEDAW, junto a las reformas introducidas por la resolución 19 del Comité en 1992.
En el apartado c, Art. 2, CEDAW se sostiene que es responsabilidad de los Estados firmantes además de condenar la discriminación contra la mujer en todas sus formas, “establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación”. Esto implica que la responsabilidad de los Estados en la lucha contra la discriminación basada en el género (véase su normativa, causas y consecuencias, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada en Nueva York el 18 de diciembre de 1979, la protección a las víctimas de discriminación bajo este tratado multilateral, y la discriminación de las mujeres en el trabajo) no finaliza con los cambios legislativos necesarios, es preciso además hacer cumplir la legalidad establecida y producir los cambios jurisprudenciales pertinentes. Unos cambios imposibles de realizar si los operadores jurídicos no poseen la necesaria formación en género y desconocen los cambios experimentados en el contenido del principio de igualdad.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Los intereses que inspiran a nivel internacional la lucha contra la discriminación sobre las mujeres son el incremento de la productividad y la competitividad económica en armonía con el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia. De ahí que los avances en la igualdad de género aparezca interrelacionados con los conceptos de desarrollo y paz, desde las primeras Conferencias Internacionales sobre la Mujer, promovidas y organizadas por Naciones Unidas. Esto explica por qué la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 (véase asimismo la protección a las víctimas de discriminación bajo este tratado multilateral) destaca los grandes aportes que las mujeres realizan al bienestar de la familia y al desarrollo social, y exalta la importancia social de la maternidad y de la función de ambos progenitores en la educación de los hijos. La “educación de los hijos exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto. Reconociendo que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer se deben modificar los roles tradicionales tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia”.
A estas ideas expuestas en la exposición de objetivos y fundamentos de la CEDAW, se suman las recogidas en el Art. 5, apartados a y b, en los que se afirma que los Estados deben adoptar las medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta para eliminar los prejuicios y practicas consuetudinarias que mantienen una imagen inferiorizada o funciones estereotipadas de las mujeres. [rtbs name=”historia-de-las-mujeres”] Así como establecer una educación familiar que incluya la comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la co- responsabilidad en la educación y desarrollo de los hijos de mujeres y hombres. Junto a estas exigencias básicas, en el Art. 11, se dice que los Estados en materia de Empleo deben prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; así como implantar, donde no exista, licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables, sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales.
Otros Elementos
Además, en el Art. 11. 2, a. b. c., se declara que los Estados deben alentar el suministro de servicios sociales de apoyo para permitir que padres y madres combinen sus obligaciones para con la familia, con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública. El contenido de estos compromisos internacionales en la lucha contra la discriminación, prueba la importancia de la Ley orgánica 3/2007, 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, así como los diferentes desarrollos autonómicos al respecto.
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Aunque las políticas antidiscriminatorias responden a las exigencias económico-sociales internacionales, no debemos ignorar para comprender el alcance y desarrollo estatal de las mismas los cambios políticos en curso en la estructura organizativa de los Estados-nación.
Fuente: RUBIO CASTRO, A., “La discriminación indirecta y el orden patriarcal”, en Defentsoria, septiembre, 2008. (Seminario internacional sobre discriminación por razón de sexo y procedimiento jurídico. Donostia/San Sebastián.)
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Véase También
Bibliografía
Burdeau, George S., Les libertés publiques, París Librairie Générale de droit et Jurisprudence, 1960; Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho; traducción de Roberto J. Vernengo, México, UNAM, 1983; Kelsen, Hans, La Justicia constitucional; traducción de Rolando Tamayo, México, UNAM, 1974; Montiel y Duarte, Isidro, Estudio sobre las garantías individuales, México, Porrúa, 1979; Sánchez Viamonte, Los derechos del hombre en la Revolución Francesa, México, UNAM, 1956; Stein, Peter y Shand, John, Legal Value in Western Society, Edimburgo, Edimburgh University Press, 1974; Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción al estudio de la Constitución, México, UNAM, 1979; Tamayo y Salmorán, Rolando, La jurisprudencia y la formación del ideal político, México, UNAM, 1983.
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