Independencia en la Regulación de los Medios de Comunicación en Europa

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Nota: Consulte más acerca de la regulación independiente de los medios de comunicación.

La evolución de la regulación independiente de los medios en el Reino Unido

Las dificultades para lograr un equilibrio adecuado entre la independencia y la responsabilidad están bien ilustradas en la primera regulación de la radiodifusión de servicio público en el Reino Unido y su desarrollo gradual en el sistema de regulación (casi, pero no totalmente) independiente que existe ahora. Cuando se creó la British Broadcasting Corporation (BBC) en 1926, se basó en el mecanismo institucional habitual de la época: el consejo público, lo que podría considerarse un precursor de principios del siglo XX de la agencia reguladora moderna. El consejo público representaba la propiedad pública de lo que se consideraba una propiedad pública, es decir, las ondas, que debían gestionarse en interés nacional. Estos consejos no eran tanto reguladores como administrativos, reflejando una cultura de servicio civil, pero eran independientes en las decisiones cotidianas y estaban sujetos a poca supervisión política formal. Anteriormente, el Comité Sykes se preocupaba de que la BBC (en aquel momento una empresa privada) fuera completamente independiente de la política y el Comité Crawford había recomendado que su establecimiento como corporación pública tuviera lugar bajo estatuto para reflejar eso. De hecho, el gobierno decidió constituir la BBC bajo una carta real, para señalar que no era una criatura del Parlamento ni estaba relacionada con la actividad política. Aunque el gobierno conservó el control de la política subyacente, al conceder la licencia a la BBC mediante un acuerdo formal para transmitir sólo el servicio público de radiodifusión, no interfirió directamente en la política editorial.

Estos acuerdos deben interpretarse como ejemplos del enfoque de “gobierno de club” que caracterizó a gran parte de la administración pública británica hasta la década de 1980. Al igual que los miembros de un club, los políticos y los administradores solían compartir antecedentes y puntos de vista similares que se reflejaban en un entendimiento común sobre la acción apropiada -en este caso, cómo dirigir un servicio público de radiodifusión. Una persona desempeñó un papel importante en la formación de esas ideas: John Reith, el primer Director General de la BBC. Durante la huelga general de 1926, convenció al gobierno de que no utilizara la BBC como un aparato de propaganda (para lo que estaba técnicamente facultada), sino que le permitiera actuar como una fuerza conciliadora mediante una información imparcial de ambas partes del conflicto. Esa postura neutral se convirtió en el compromiso de tratar los asuntos controvertidos sólo de forma imparcial y de no editorializar sobre asuntos de actualidad o de política pública. Si bien es cierto que la independencia editorial fue uno de los principios fundacionales de la BBC, con un periodismo basado en la imparcialidad y la objetividad, esa imparcialidad representó una limitación que se impuso a sí misma como defensa contra las injerencias políticas. (Véase más acerca de la independencia política y jurídica de los medios de comunicación y su regulación)

No obstante, Reith logró consolidar la independencia práctica de la BBC de otras maneras. La carta ponía la responsabilidad formal de la programación en manos del consejo de administración (o junta directiva) de la BBC, que debía representar el interés público en las actividades de la BBC. Sin embargo, Reith consiguió un acuerdo en 1932 (el “acuerdo Whitley”) según el cual las competencias de los gobernadores serían generales y no particulares; la ejecución de la política y la administración general del servicio de radiodifusión debían recaer en él y en su ejecutivo. Como resultado, aunque algunos presidentes de los gobernadores trataron de hacer valer un papel de supervisión, gran parte de las operaciones cotidianas de la BBC fueron inmunes a una responsabilidad interna efectiva hasta la década de 1970.

Al mismo tiempo, la BBC estaba sometida con frecuencia a la presión política de los gobiernos y los políticos, que a menudo esperaban que la corporación se comportara de forma “responsable” al representar las interpretaciones oficiales del interés público (Scannell y Cardiff 1991). Aunque la BBC defendió con éxito su posición en la época de la crisis de Suez, el estilo de administración pública del club, en ausencia de un marco regulador completo, creó incertidumbre sobre su papel y sus obligaciones, aunque esa falta de regulación externa fuera también una marca de su independencia. Durante la década de 1980, se produjeron varios desacuerdos entre el gobierno y la BBC sobre el tratamiento imparcial de la organización en temas delicados como la guerra de las Malvinas, los disturbios civiles en Irlanda del Norte y el ataque aéreo estadounidense a Trípoli en 1986. En estos casos, lo que protegió la postura de la BBC fue un amplio consenso político sobre la necesidad de respetar la independencia de la radiodifusión. Cuando no existe tal consenso, los servicios públicos de radiodifusión son obviamente vulnerables a la presión política, encontrándose ejemplos recientes tanto en Francia como en Nueva Zelanda.

La independencia institucional de la BBC era, y sigue siendo, un elemento esencial de su autonomía editorial. Pero esa independencia tuvo el efecto de desviar el escrutinio de su cumplimiento de su objetivo de política pública, el servicio público de radiodifusión. Como se ha indicado, la independencia sólo puede aceptarse como legítima si existen sistemas adecuados de rendición de cuentas. La capacidad de los gobernadores de la BBC para hacer que el ejecutivo rinda cuentas fue cada vez más cuestionada en la década de 1990, un período durante el cual la razón de ser de la radiodifusión de servicio público fue cuestionada por los rivales comerciales y los reguladores de la competencia. Tras la investigación de Hutton de 2004, que criticó duramente el proceso de supervisión y responsabilidad interna de la BBC, la Carta y el Acuerdo de 2006  introdujeron una reforma sustancial. Los gobernadores fueron sustituidos por un consejo de administración, que establece la dirección estratégica general y los recursos, y un consejo ejecutivo, responsable de la prestación de servicios y la gestión operativa. A través del acuerdo con el gobierno, el BBC Trust emite “licencias de servicio” para la programación, estableciendo los criterios con los que se puede juzgar a la BBC. El acuerdo también prevé que la BBC se someta a la jurisdicción de Ofcom en lo que respecta a las normas de radiodifusión, excepto en relación con su independencia e imparcialidad editorial. El resultado de estos cambios es que, aunque la BBC mantiene formalmente su independencia institucional y, sustancialmente, su independencia editorial, ahora está regulada de hecho por Ofcom. Su consejo de administración (o junta directiva) duplica muchas de las funciones de Ofcom y su papel es más simbólico que esencial para el cometido de la BBC. Este simbolismo no debe subestimarse, ya que subraya la importancia de los valores editoriales de la BBC y sus obligaciones de servicio público. Pero, en términos de esta discusión, el punto es que la presencia de un regulador independiente no compromete los propósitos públicos de la BBC, reflejando como lo hacen el compromiso de la política de medios con el servicio público de radiodifusión.

La regulación independiente en el sector comercial del Reino Unido (conocido como televisión y radio “independientes”) llegó mucho antes. En un principio, se adoptó un modelo híbrido emisor-regulador, en el que la Independent Television Authority (ITA), posteriormente Independent Broadcasting Authority (IBA), seguía el modelo de la BBC, y era técnicamente la emisora responsable de la programación encargada a un conjunto de productoras regionales. La ITA ha sido descrita como la primera agencia del Reino Unido basada en la experiencia estadounidense de las comisiones reguladoras independientes, con elementos de independencia del gobierno en la adjudicación y en la regulación, así como en el desarrollo de políticas. Pero la idea de la ATI como organismo de radiodifusión tenía en realidad más rasgos de gobierno de club, lo que permitía controlar el contenido de los programas (por lo que asumía un papel editorial y aumentaba la independencia editorial) y representaba la oferta de programación como una cuestión de administración (a través de contratos con las empresas productoras). Se trataba de una corporación pública, encargada de aplicar la política de servicio público de radiodifusión mediante la financiación comercial a través de la publicidad.

La base estatutaria de la ATI apuntalaba su independencia del gobierno. Pero el aspecto novedoso de la televisión comercial era precisamente la presencia de la industria en el panorama normativo y la independencia de la ATI respecto a ella era menos clara. Al principio, no se apreciaron las implicaciones de derecho público -que la ITA y la IBA estaban asignando realmente recursos públicos como regulador-. La agencia entendía su mandato como una extensión del enfoque de servicio público de la BBC al sector privado, y eso explica la relación entre ella y las productoras. En tiempos de crisis financiera en la industria, la agencia fue descrita a veces como poco dispuesta a regular, prefiriendo en cambio acomodarse a las demandas de las compañías para obtener concesiones (Gibbons 1998). Pero, en lugar de verse a sí misma como capturada por la industria, el énfasis de la agencia estaba en hacer lo que fuera necesario para mantener los horarios de los programas llenos en beneficio de las audiencias. Desde el punto de vista de la industria, esto se conseguía mediante el ejercicio de una amplísima discrecionalidad para elegir (aunque sin la suficiente transparencia) quién haría los programas.

Desde mediados de los 80 hasta principios de los 90, las industrias de servicios públicos del Reino Unido se privatizaron, con una reforma considerable de la regulación. Como no se quería el legalismo percibido de la agencia “estilo comisión” de EE.UU, se nombraron individuos como directores de las agencias reguladoras. Sin embargo, este modelo no se extendió a los medios de comunicación, y la IBA fue sustituida en 1990 por dos agencias similares de tipo comité, la Comisión Independiente de Televisión (ITC) y la Autoridad de Radio (RA). Aunque parecían similares y tenían cierta continuidad de enfoque, la regulación de los medios de comunicación cambió para reflejar más estrechamente las características de un Estado regulador moderno. La ITC y la RA eran muy diferentes, ya que eran reguladores independientes y la responsabilidad de la programación recaía en las empresas de radiodifusión; los reguladores dejaban de ser sus editores y tenían una relación más “sin manos” con ellas en la administración del esquema de regulación. El mandato político de ese esquema se articuló de forma mucho más completa en los estatutos pertinentes, alejándose del enfoque del gobierno del club sobre la política de radiodifusión de servicio público y reflejando la erosión de un interés común entre los rivales comerciales. Los reguladores siguieron emitiendo códigos de prácticas, como había hecho la IBA, pero eran más detallados y menos discrecionales. Además, los reguladores eran mucho más claramente susceptibles de revisión judicial y, de hecho, defendieron con éxito una serie de impugnaciones a sus primeras decisiones de concesión de licencias, lo que demuestra su enfoque más formal, incluso legalista, de la regulación.

No obstante, el cambio fue gradual: las primeras ITC y RA continuaron con el contacto informal y de apoyo con las empresas de programación que caracterizaba a la radiotelevisión de servicio público tradicional, aunque, a finales de la década de 1990, se había vuelto mucho más formal. La creación de Ofcom en 2002, con la misión de ser un “superregulador” para todas las industrias de la comunicación, en virtud de la Ley de Comunicaciones de 2003, consolidó el cambio gradual hacia una regulación independiente de los medios de comunicación en el Reino Unido. Al sustituir a los anteriores reguladores de la radiodifusión, las telecomunicaciones y el espectro, la base legal de Ofcom lo aísla de las críticas políticas. La legislación le obliga a seguir lo que ahora se acepta como principios de buena regulación: proporcionalidad, coherencia, transparencia, orientación y responsabilidad (Better Regulation Task Force 2005: Anexo B). Ofcom realiza amplias consultas y, en general, ofrece una orientación política clara y completa. De forma anecdótica, es ampliamente respetada en el sector como ejemplo de buenas prácticas. Desde el punto de vista comercial, parece apoyar el fundamento del “compromiso creíble” para la independencia, pero su compromiso paralelo con la libertad de expresión en la aplicación de su Código de Radiodifusión también parece demostrar que valora la independencia de los medios. Este último punto es importante porque, dado su aparente éxito en la regulación independiente, cabría preguntarse por qué su competencia no debería extenderse plenamente a la BBC y por qué no debería contemplarse un modelo de regulación similar para otras áreas de actividad de los medios de comunicación que actualmente están fuera de su jurisdicción, a saber, la prensa e Internet. En lo que respecta a la BBC, su relación con Ofcom es excepcional y no precisamente lógica: ha podido asegurarse una importante autonomía institucional respecto al esquema regulatorio estándar convenciendo a los políticos de que la supervisión de un regulador podría comprometer su independencia editorial. Sin embargo, antes de abordar las posibles ampliaciones del papel del regulador, es necesario examinar una serie de presiones contra el mantenimiento de la independencia regulatoria.

Indicadores de independencia

La regulación independiente es deseable porque permite desarrollar un enfoque medido y a largo plazo de la política y permite aplicar la experiencia de especialistas en la aplicación de la política. En las industrias de los medios de comunicación en el Reino Unido, las principales áreas de la política abarcan, a grandes rasgos, la promoción de: la radiodifusión de servicio público; el pluralismo de los medios de comunicación; la industria de producción de contenidos del Reino Unido; una infraestructura digital eficaz; y la protección del consumidor. La experiencia del regulador abarca los aspectos técnicos de estas áreas, pero, lo que es más importante, también incluye un legado de experiencia en la resolución de problemas durante varias décadas. En muchos sentidos, Ofcom es la suma de sus predecesores y eso le da una autoridad considerable. Al mismo tiempo, ese legado la expone a acusaciones de inercia institucional y falta de voluntad para desafiar la evolución de la política dependiente del camino. Naturalmente, habrá presiones para resistirse a la dirección de un regulador independiente y la cuestión importante que hay que evaluar es si los intentos de introducir cambios se realizan de forma adecuada. Como ya se ha indicado, esto requiere un cierto equilibrio entre la independencia y la responsabilidad adecuada. Sólo en un ámbito de la acción reguladora se acepta generalmente que la independencia es primordial: la concesión imparcial y objetiva de licencias y la resolución de quejas, reclamaciones y conflictos.

Gilardi y Maggetti (2011) han resumido un conjunto de indicadores ampliamente reconocidos que pueden utilizarse para cuantificar el grado de independencia de que gozan los reguladores. Los criterios de independencia formal incluyen cuestiones como: los mandatos del presidente y de los consejos de administración, y los procedimientos para nombrarlos, renovarlos y destituirlos; su relación formal con los políticos, incluidos los poderes de estos últimos para anular la decisión del regulador; la organización y las finanzas del regulador, incluida la fuente de sus presupuestos; y los poderes formales del regulador para dictar normas y aplicar sanciones. Los observadores de la actividad reguladora reconocen desde hace tiempo que la posición formal puede no reflejar la realidad de las relaciones entre los reguladores, los políticos y otras partes interesadas. Como conjunto de indicadores informales de la independencia tanto de los políticos como de los “regulados”, Gilardin y Maggetti sugieren criterios que incluyen: la influencia en el tamaño de los presupuestos y la organización del regulador; la frecuencia de los contactos entre el regulador y los políticos o los regulados; la incidencia de la “puerta giratoria” (el movimiento de personas entre la institución reguladora y la actividad en la política o los puestos en la industria, y viceversa); y el partidismo de las candidaturas a la presidencia o al consejo de administración.

Estos criterios pueden ayudar a cuantificar empíricamente los entendimientos e intuiciones prácticas sobre las condiciones de la independencia reguladora. Sin embargo, deben considerarse en el contexto del mandato del regulador y del grado de discrecionalidad que éste permite. Además, y quizás igualmente importante -aunque mucho más difícil de medir-, la libertad de pensamiento y de juicio del regulador puede determinar la relación de trabajo con los principales interesados. Tanto si el estilo de regulación presenta características de “gobierno de club” como de “comunidad”, la capacidad y la voluntad del regulador de mantener una distancia crítica con respecto a las exigencias sobre el alcance y los fines de la regulación -derivadas, respectivamente, del bagaje cultural y la educación, o del consenso informado en los círculos políticos sobre las soluciones preferidas- pueden determinar si la independencia se ve reforzada o socavada. Estas consideraciones pueden sugerir por qué algunas investigaciones encuentran que una estructura formal de independencia es probablemente un requisito previo para la independencia de facto, mientras que otros trabajos indican que no es tan importante como factores como la edad y la madurez de las agencias, la presencia de muchos actores con “veto” en los mercados (de modo que ningún interés individual puede dominar la política), y la relación entre las agencias nacionales y las redes internacionales de reguladores (que pueden proporcionar la validación externa de la política). En el Reino Unido, los factores de especial interés para evaluar la independencia son el ejercicio del mecenazgo en el nombramiento de los reguladores y su financiación, las relaciones con la industria, la interpretación del mandato regulador y la influencia política.

Patrocinio y financiación

Es probable que las actitudes y los valores de un regulador influyan significativamente en la forma en que se aplica en la práctica un plan de regulación. La responsabilidad última del nombramiento de los individuos de un organismo regulador suele recaer en los ministros del gobierno, lo que podría considerarse apropiado en una democracia. El problema de este poder de patrocinio es la sospecha de que el nombramiento para el cargo conlleva un conjunto de entendimientos sobre la forma en que se llevará a cabo el trabajo y que esos entendimientos favorecerán intereses particulares. Aunque los mandatos pueden ser limitados, normalmente a cinco años, pueden ser renovados, por lo que la posibilidad de influir a largo plazo no disminuye. Aunque el nombramiento de los gobernadores de la BBC, y ahora de los fideicomisarios, ha tendido a reflejar un equilibrio de personas prominentes en la vida pública, las conexiones políticas del presidente con el gobierno que lo nombró han sido de interés y a veces han resultado controvertidas. En la actualidad, los nombramientos públicos de este tipo en el Reino Unido se realizan mediante un proceso de nombramiento independiente. Existen procedimientos similares en, por ejemplo, Alemania y los países escandinavos; en cambio, en Francia, el poder de nombrar al director del principal servicio público de radiodifusión se ha transferido recientemente de nuevo del regulador al presidente de la república (Kuhn 2011), lo que señala una reafirmación del control político sobre el alcance del servicio público en la política de medios. La politización de los medios de comunicación sigue existiendo en Europa Central y del Este, tanto a través de los nombramientos en los puestos de regulación como por la interferencia directa en las decisiones.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación:

Un proceso independiente tiene el efecto de eliminar el favor político directo de la decisión de nombramiento. Sin embargo, puede ser difícil excluir las predisposiciones básicas relativas a las orientaciones políticas: Un gobierno económicamente liberalizador probablemente seleccionará a reguladores que simpaticen ampliamente con ese enfoque, en igualdad de condiciones de atributos personales y experiencia; un gobierno intervencionista podría hacer lo contrario. Dada la naturaleza altamente estructurada de la toma de decisiones en un regulador independiente, la influencia de tales predisposiciones podría ser difícil de detectar. Cuando se creó Ofcom, parecía tener una alta proporción de miembros con formación en economía y regulación de la competencia. Sus primeros pronunciamientos reflejaban a menudo una perspectiva de “consumidor” más que de “ciudadano”, lo que provocó la preocupación de que no estuviera suficientemente comprometida con los objetivos de interés público de su competencia. Podría decirse que ahora tiene un enfoque más equilibrado, pero es difícil juzgar si esto es atribuible a los cambios posteriores en el personal o a su propia conciencia de los requisitos de su mandato. A este respecto, un factor que debe tenerse en cuenta es la cultura de trabajo del regulador y la influencia de sus valores y procedimientos tradicionales: puede no ser fácil para un nuevo nombramiento introducir cambios.

Sea cual sea su nombramiento, el margen de acción independiente de los reguladores está limitado por su presupuesto. El tamaño del presupuesto determinará las prioridades y el alcance de la actividad reguladora. En un extremo del espectro, un regulador puede limitarse a “apagar incendios” y a reaccionar sólo ante quejas importantes. En el otro extremo, un regulador puede ser capaz de realizar investigaciones, planificar estratégicamente y llevar a cabo un sofisticado proceso de aplicación. En el Reino Unido, aunque se trata de un sistema de autorregulación, la escasa financiación de la Comisión de Reclamaciones de la Prensa por parte del sector se cita como una de las principales razones de su ineficacia; en cambio, Ofcom cuenta con los recursos necesarios para mantener una supervisión exhaustiva del sector de las comunicaciones. La previsibilidad de la financiación también es muy importante: para ser independiente, un regulador no puede ser vulnerable a los frecuentes cambios en los presupuestos asignados, especialmente si éstos responden a las críticas de los políticos o de las partes interesadas. De forma análoga, aunque no sea directamente una cuestión de regulación, la previsibilidad del canon como fuente estable de financiación de la BBC se considera desde hace tiempo fundamental para la longevidad del servicio público de radiodifusión como política. El canon no es un impuesto (aunque muchos lo perciban como tal), por lo que está alejado de la determinación política directa, y suele establecerse durante un periodo de cinco años o más. Como regulador, la posición de Ofcom está salvaguardada por la obligación legal de garantizar que sus ingresos cubran totalmente los costes de regulación, y de recaudar de cada uno de los sectores de televisión, radio y redes y servicios su mejor estimación del coste de regulación de cada sector para el año siguiente. Por lo tanto, se autofinancia, y su nivel de financiación está directamente relacionado con el alcance de la actividad que desea llevar a cabo, limitado únicamente por su política de administrar sus tarifas de forma justa y equitativa y con la mínima carga para las partes interesadas.

Independencia de la industria

La principal razón para tener una agencia reguladora independiente es su experiencia y conocimiento del sector. Pero esa misma cercanía a la industria hace que la agencia sea vulnerable a la “captura”, por la que se alinea con aquellos a los que se supone que regula. Aunque se especula mucho sobre esta posibilidad, las pruebas de la captura son equívocas, tanto en general como en relación con la regulación de los medios de comunicación. Aparte de la existencia de mecanismos formales de supervisión y rendición de cuentas, la relevancia política de la política de los medios de comunicación y la variada naturaleza del panorama mediático, con tantas empresas e instituciones diferentes presionando por sus propias agendas, significan que es poco probable que un solo interés pueda dominar la política. Sin embargo, aunque no haya pruebas de captura sistemática, sigue existiendo la posibilidad de que un regulador se vea influenciado por un interés particular de la industria.

Aun así, es más probable que eso se explique por una coincidencia de puntos de vista que por la captura. Como se ha indicado anteriormente, se cree que la presencia temprana en Ofcom de personas que simpatizaban con la teoría económica liberalizadora (véase Redding 2006) hizo que el regulador fuera más receptivo a los enfoques de “toque ligero” de la industria. Esto pareció manifestarse en su primer análisis del informe sobre el servicio público de radiodifusión. Bajo un director ejecutivo diferente, Ofcom ha parecido más sensible a los argumentos de servicio público. Sin embargo, en ambas circunstancias, cualquier tendencia a una postura ideológica sólo podría tener un impacto en el tono de la política, porque la sostenibilidad del contenido de servicio público está incorporada en el mandato de Ofcom. La previsión de los posibles conflictos dentro de la organización entre la tendencia liberalizadora de las telecomunicaciones y la regulación del espectro, por un lado, y el intervencionismo en la regulación del servicio público y las normas, por otro, llevó a crear un mecanismo estructural (el consejo de contenidos) como parte de la constitución de Ofcom. En términos más generales, la captura del “punto de vista” puede ser un riesgo mayor que la captura de la industria. Un regulador como Ofcom tiene inevitablemente estrechas conexiones con la “comunidad política” tanto en el Reino Unido como a nivel europeo. De hecho, existe una comunidad “epistémica” de grupos de presión, responsables políticos y académicos, que se reúnen regularmente en conferencias y eventos de consulta. Es más probable que Ofcom sea un líder que un seguidor en la dirección de la política contemporánea, pero el riesgo es que un consenso de la sabiduría recibida puede llegar a ser dominante en esa comunidad y por lo tanto influir en el regulador.

Antes de Ofcom, a veces se acusaba a la ITC y a la RA de haber sido capturadas por la industria cuando tomaban decisiones que parecían débiles (por ejemplo, cuando las empresas experimentaban dificultades financieras, la ITC y la RA a menudo estaban dispuestas a alterar las condiciones de las licencias para reducir los compromisos de servicio público en lugar de hacer cumplir los términos originales). También es posible ver esto como un ejemplo de pragmatismo más que de captura: Los reguladores han prestado verdadera atención a los problemas estructurales del sector y han decidido dar prioridad a la prestación continuada de un servicio ligeramente reducido en lugar de obligar a una empresa a cesar su actividad.

En el Reino Unido, la mejor prueba de captura no se encuentra en el sistema formal de regulación de las comunicaciones, sino en el esquema de autorregulación operado por la prensa. De hecho, como se verá más adelante, la falta de independencia del autorregulador ha sido un factor importante en el fracaso del esquema para ser eficaz en el tratamiento de las infracciones graves de la ley y la ética.

Interpretación del mandato

La regulación independiente implica que el regulador tiene la facultad de determinar cómo se aplica la política. La amplitud de esa discreción depende del mandato político en el marco legal pertinente. En el Reino Unido, como se ha indicado, la responsabilidad institucional de la BBC de definir el servicio público de radiodifusión se transfirió a los primeros reguladores de la radiodifusión. Su interpretación de ese mandato se articuló de forma un poco más explícita para la ITC y la RA, y se expuso de forma mucho más exhaustiva en el mandato de Ofcom, coincidiendo con una descripción mucho más nítida de las obligaciones de la BBC en su carta y acuerdo actuales. Esencialmente, lo que los legisladores han hecho es incorporar la práctica y la experiencia de la regulación anterior en el esquema actual: han ratificado la discrecionalidad original en un conjunto de preceptos y criterios de los que es poco probable que el regulador discrepe. Para Ofcom, el mandato de radiodifusión heredado se ha complementado con requisitos para las telecomunicaciones y la asignación del espectro (en gran parte derivados del Marco de Comunicaciones de la UE), junto con varios principios de buena regulación. El efecto ha sido aumentar la discrecionalidad de Ofcom porque su mandato incluye una amplia gama de deberes, algunos de los cuales están en tensión, y tiene que priorizar y resolver ese conflicto. Todas ellas se desprenden de la obligación principal de Ofcom: “promover los intereses de los ciudadanos en relación con las comunicaciones” y “promover los intereses de los consumidores en los mercados pertinentes, en su caso, fomentando la competencia”.

Así, en el desempeño de sus funciones en virtud de la Ley de Comunicaciones de 2003, Ofcom debe garantizar los siguientes objetivos generales:

• el uso óptimo del espectro inalámbrico
• la disponibilidad en todo el Reino Unido de una amplia gama de servicios de comunicaciones electrónicas
• la disponibilidad en todo el Reino Unido de una amplia gama de servicios televisivos y radiofónicos de alta calidad y atractivos para una variedad de gustos e intereses
• el mantenimiento de una pluralidad suficiente de proveedores de diferentes servicios
• la aplicación de normas para proteger al público del material ofensivo y perjudicial y del trato injusto o la intromisión en la intimidad; y
• las mejores prácticas de regulación.

Estos criterios sustantivos se complementan con el deber de “tener en cuenta en todos los casos” la conveniencia de contar con un servicio público de radiodifusión, la competencia en los mercados pertinentes, facilitar la autorregulación, fomentar la inversión y la innovación, garantizar la libertad de expresión, proteger a los vulnerables y prevenir la delincuencia (véase Gibbons 2012). En el cumplimiento de estas obligaciones, Ofcom ha adoptado la práctica, en algunos casos impuesta por la ley, de consultar a las partes interesadas y publicar los principios bajo los que actuará. La discreción se atempera, por tanto, con las garantías sobre las expectativas razonables.

La función de Ofcom es actuar tanto como una restricción externa sobre las actividades de la industria como promover determinadas políticas sociales. Esto sigue la larga tradición de la regulación de los medios de comunicación en el Reino Unido. Prosser ha descrito recientemente estas funciones como, respectivamente, roles de “control” y “empresa”, y como características de la regulación en general. Retomando un punto anterior, puede que no sea adecuado que un regulador sea independiente, en el sentido de estar completamente desvinculado de la política; un regulador debe ser emprendedor, en el sentido de Prosser, para llevar a cabo su mandato. El problema es decidir cómo hacerlo sin cruzar la línea de lo que los políticos consideran su responsabilidad en la creación de políticas originales.

La dificultad quedó ilustrada por las reacciones a la Revisión del Servicio Público de Radiodifusión de Ofcom en 2009, mencionada anteriormente. Con una visión amplia, Ofcom se dio cuenta de que la convergencia de los medios de comunicación y la conversión digital conducirían a cambios importantes en el mercado de la radiodifusión de servicio público, con importantes implicaciones para la forma en que tendría que financiarse en el futuro. Por ello, además de analizar la situación actual, sugirió opciones de reforma. Al parecer, esto no fue bien recibido en el Ministerio de Cultura, Medios de Comunicación y Deporte, que creó un grupo de reflexión sobre la convergencia para explorar cuestiones similares en líneas generales, aunque sin la perspectiva de descubrir nada nuevo sobre un tema ya bien explorado. El episodio fue considerado por muchos como una advertencia a Ofcom de que se estaba excediendo en sus competencias. De hecho, demostró que Ofcom era efectivamente el experto y que faltaba la iniciativa política. Sin embargo, también ilustró la delicada naturaleza de la posición del regulador independiente, subrayando la opinión de los políticos de que el papel adecuado del regulador, cuando piensa de forma creativa, es sólo dar consejos (sobre este punto, véase también Hanretty 2010). Sin embargo, sería inapropiado que un regulador retuviera su juicio experto por deferencia indebida a las sensibilidades de los políticos. Es posible que Ofcom esté de acuerdo porque, en algunas de sus intervenciones más recientes, ha resuelto el dilema analizando el problema y la necesidad de un cambio de política, pero remitiéndolo después explícita y públicamente al ministro (por ejemplo, la necesidad de revisar las normas de pluralismo de los medios de comunicación, en el curso de una evaluación de la propuesta de compra completa de BSkyB por parte de News Corporation: Ofcom 2010).

Por el contrario, un mandato claro para ejercer la discrecionalidad puede tener el efecto de socavar los resultados deseados por los políticos. Cuando a principios de los años 90 la ITC puso en marcha un plan, por entonces radical, de adjudicación de licencias de radiodifusión comercial mediante concurso, adoptó una interpretación amplia del umbral mínimo de cualificación, para garantizar que el servicio público no se viera comprometido. Como resultado, varias empresas que esperaban aprovechar el régimen regulador recién liberalizado no obtuvieron franquicias. Esto causó mucho descontento entre los políticos, incluido el primer ministro, pero la metodología y las decisiones de la CCI demostraron ser sólidas cuando se recurrió a la revisión judicial. Desde un punto de vista, esto podría considerarse no democrático, pero los políticos no intentaron modificar los resultados mediante una legislación retrospectiva.

Participación política en las decisiones

En la regulación del Reino Unido ha habido una relativa libertad de interferencia en las actividades del regulador. En una sesión informativa para la investigación Leveson, creada en 2011 para examinar la cultura, la práctica y la ética de la prensa en el Reino Unido, el director general de Ofcom destacó que la independencia legal del regulador se apoya en la aceptación política de su estatus. “Esa independencia, según mi experiencia, es guardada celosamente por todos los altos cargos de Ofcom. De hecho, toda la cohorte de altos directivos la considera una cuestión de absoluta integridad… Mi experiencia ha sido… que tanto el gobierno actual como el anterior han respetado escrupulosamente nuestra independencia en todos los asuntos. Y, de hecho, sólo he tenido que mencionar la independencia para que el Gobierno dijera: “Sí, tiene usted toda la razón”.  Por todo ello, tanto formal como informalmente, siguen existiendo algunas anomalías. Los políticos no se atreven a retirar todos los medios de control sobre los medios de comunicación, muy probablemente porque siguen creyendo firmemente que los medios tienen el poder de moldear sus destinos.

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Una de las medidas residuales más notables es un poder directo de censura. En virtud de la Ley de Comunicaciones de 2003 (art. 336) y del acuerdo de la BBC de 2006 (cláusula 81), un ministro puede imponer una orden para incluir un anuncio en un servicio o para abstenerse de incluir un material específico. La única forma de resistencia del organismo de radiodifusión es que puede incluir un anuncio que indique que el material se ha incluido o excluido por insistencia del ministro. Aunque esta disposición, que se remonta a la primera reglamentación de la radiodifusión, sería ahora muy controvertida, y se justifica como si sólo se utilizara en situaciones de emergencia, es evidente que tiene un considerable significado simbólico.

Menos sorprendente, porque no afecta directamente a la responsabilidad editorial, pero también polémico, porque parece incompatible con la regulación independiente, es una serie de disposiciones, en virtud de la Ley de Comunicaciones de 2003 (y también en el acuerdo de la BBC), que exigen que los ministros sean consultados o aprueben las decisiones sobre cuestiones de regulación. Para dar una idea, el abanico de poderes incluye los nombramientos en los comités de Ofcom, la intervención en la asignación del espectro por razones de seguridad nacional o salud pública, la supervisión del cumplimiento de las obligaciones internacionales, la designación de las obligaciones de servicio universal y lo que cuenta como poder de mercado significativo, ciertos nombramientos en Channel 4, la programación europea y las cuotas de producción independiente, la ampliación de las licencias de Channel 3 en relación con la conversión digital, el alcance de la regulación de la BBC por parte de Ofcom, los aspectos de la regulación de la publicidad y la aprobación de las fusiones de medios. Por supuesto, puede haber argumentos a favor de la supervisión ministerial. Los intereses de la democracia y del gobierno pueden ir más allá de las cuestiones fundamentales del sector en cuestión (por ejemplo, la supervivencia de una industria abarca cuestiones de política industrial y regional, así como de política cultural). Pero la lista de poderes retenidos en el Reino Unido parece bastante larga y puede interpretarse no tanto como una indicación de la necesidad de rendir cuentas, sino como una falta de confianza política en el regulador.

En la práctica, la existencia de estos poderes puede crear un riesgo más insidioso. Esto se debe a que implican que el regulador debe consultar con el ministro en el curso de la regulación en el área correspondiente. Por lo tanto, existe la posibilidad de que se ejerza una presión informal. Podría decirse que esto sólo refleja la tradición del gobierno de los clubes en el Reino Unido, ya que desde hace mucho tiempo existen reuniones informales de enlace que reúnen a los reguladores y a los departamentos gubernamentales. A pesar de la creación de Ofcom, los viejos hábitos persisten, pero la diferencia es que el regulador es lo suficientemente independiente como para ser un socio mucho más igualitario en ese diálogo. De hecho, estos canales (véase qué es, su definición, o concepto, y su significado como “canals” en el contexto anglosajón, en inglés) de comunicación pueden favorecer al regulador. Durante la aprobación de la Ley de Radiodifusión de 1990, la IBA y la CCI (en forma “en la sombra”, por lo que la organización se había creado de antemano, en previsión de la ratificación legislativa) tuvieron un papel importante en la configuración de la legislación. Lo mismo ocurrió con la Ofcom “en la sombra” cuando se debatió la Ley de Comunicaciones de 2003. Los políticos pueden contentarse con diferir las opiniones de los expertos sobre la viabilidad de sus ideas.

El papel más controvertido de los políticos en el Reino Unido en los últimos años ha sido la aprobación de las fusiones de medios de comunicación. Esto ha sido históricamente un poder reservado a los políticos y se hizo una disposición similar en un esquema introducido por la Parte V de la Ley de Comunicaciones de 2003. Aunque esta ley asimila las fusiones de medios de comunicación al régimen general de fusiones, en virtud del cual los reguladores de la competencia determinan las cuestiones de competencia pertinentes, también prevé la intervención ministerial discrecional si se considera que una fusión plantea cuestiones de interés público relacionadas con el pluralismo. Tras una intervención de interés público de este tipo, se pide a Ofcom que informe sobre las circunstancias, pero sólo tiene una función consultiva. El ministro tiene además la facultad de remitir el caso a la Comisión de la Competencia y, en ese caso, de aceptar sus recomendaciones. Dada la formalización de las normas de competencia y la tendencia general hacia la independencia en la regulación, se consideró ampliamente que los ministros remitirían de forma rutinaria estos casos a los reguladores. Eso es lo que ocurrió cuando se exigió a BSkyB que redujera el tamaño de su importante participación en la principal emisora comercial terrestre ITV. Sin embargo, en otro caso relacionado con el deseo de News Corporation de hacerse con la propiedad total de BSkyB, Ofcom informó de que la adquisición propuesta podría operar en contra del interés público. De forma controvertida, el ministro no remitió el asunto a la Comisión de la Competencia y permitió que se llevara a cabo un proceso informal de negociación para dar cabida a las preocupaciones sobre el pluralismo. Parece seguro que la adquisición habría sido aprobada de no ser por la revelación de que el periódico News of the World, propiedad de News International y a su vez controlado por News Corporation, había estado implicado en el pirateo telefónico sistemático para obtener historias. A raíz de esa revelación, y de la creación de la investigación Leveson sobre las normas de la prensa, News Corporation retiró su oferta.

A medida que avanzaba la investigación Leveson, surgieron detalles de las conexiones entre los políticos y News Corporation. Entre ellos, un vínculo entre la empresa y el ministro que se había negado a hacer la remisión de interés público de BSkyB. Irónicamente, antes había reflexionado sobre si es apropiado que los políticos tengan la última palabra. No todos los políticos están en desacuerdo: Un informe parlamentario recomendó que los ministros fueran apartados del proceso (House of Lords Select Committee on Communications 2008). Sin embargo, parece probable que el Gobierno se resista a esta medida, argumentando que el problema no es que un político participe en las decisiones sobre el pluralismo de los medios de comunicación, sino que el proceso debe estar libre de prejuicios de forma transparente.

Un acontecimiento posterior sugiere que, incluso si los políticos se retiran de las decisiones sobre la fusión de medios, seguirá habiendo presión política en estas cuestiones y el regulador tendrá que asumir la peor parte. Como consecuencia del escándalo de las escuchas telefónicas de News of the World, Ofcom decidió, en virtud de la Ley de Radiodifusión de 1990, investigar si BSkyB es una “persona idónea” para poseer una licencia de radiodifusión, dado que News Corporation tiene una participación del 39 por ciento en ella. Deseosos de sacar provecho político, dos partidos políticos expresaron la esperanza de que la investigación se acelerara. Pero Ofcom indicó que su revisión, que ahora ha decidido a favor de BSkyB, llevaría “todo el tiempo que sea necesario” (Ofcom 2012).

Si bien la eliminación de la mayor parte de la supervisión política puede ser deseable, un efecto secundario puede ser el paso de la supervisión a los tribunales. La reciente reforma del régimen de la ley de competencia del Reino Unido eliminó el papel del ministro en la aplicación de la competencia. Se ha sugerido que esto puede servir como una invitación a los tribunales para imponer un alto nivel de escrutinio sobre el regulador para garantizar que está cumpliendo su mandato. En el ámbito de la radiodifusión en el Reino Unido, sin embargo, la revisión judicial ha tendido a ser deferente con la experiencia del regulador. Al mismo tiempo, los reguladores han querido asegurarse de que cumplen con los procedimientos del derecho administrativo. La revisión judicial puede ser una bendición mixta: puede sustituir los valores del proceso por la experiencia sustantiva, pero también puede evitar el abuso de poder y puede ayudar a frenar a las agencias con nombramientos políticos, como en el litigio que siguió a los intentos de la Comisión Federal de Comunicaciones de reformar la regulación de la propiedad en Estados Unidos.

Revisor de hechos: Roberts

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Recursos

Véase También

Independencia, Regulación, Medios de Comunicación

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