La Victoria del Positivismo Jurídico sobre el Derecho Natural

Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Nota: para información previa, véase Suspicacia Conservadora sobre el Derecho Natural. Véase también la reaparición del Iusntaturalismo tras el Positivismo Jurídico.

La Victoria del Positivismo Jurídico sobre el Derecho Natural

El ataque del positivismo procedió de varias partes a lo largo de un frente cada vez más amplio y envolvente. En primer lugar, el empirismo científico, que por lo general carece de sentido normativo. El conflicto de la ética con la sociología abrió, por así decirlo, un segundo frente. El tercer punto de asalto fue la difusión del materialismo filosófico e histórico. Pues, en el “derrocamiento de los titanes” de la filosofía alemana, incluso el poder del idealismo alemán después de Schelling y Hegel se había quebrado, a pesar de los esfuerzos de los postkantianos (Feuerbach, Marx).

El empirismo, que descarta la metafísica como epistemológicamente imposible (agnosticismo), creyó que, puesto que había obtenido tan grandes triunfos en las ciencias naturales, también es el método correcto a seguir en las llamadas ciencias de la cultura. Penetró en la filosofía del derecho en la medida en que la escuela histórica, que en esta materia había actuado en cierto modo como precursora, fue adoptando cada vez más lo que equivalía a la visión de Kant sobre la conexión del derecho con la moral. Según K. Binding, por ejemplo, el único camino hacia el verdadero conocimiento del derecho es el análisis exacto del derecho realmente existente, presente y pasado. Por tanto, la filosofía del derecho no sólo debe basarse en la mera experiencia externa, sino que debe limitarse a ella. Todo proyecto de ir más allá es rechazado como metafísica.

La filosofía del derecho, sin embargo, significa comprender los principios últimos y más elevados del derecho: significa comprender la esencia o naturaleza del derecho, la fuente de su obligatoriedad, la diferencia esencial e intrínseca entre lo correcto y lo incorrecto, la justicia y la injusticia.

Empirismo, relativismo y escepticismo

La experiencia no nos enseña nada de todo esto. Se limita a decirnos que tales o cuales leyes fueron promulgadas por los órganos constitucionales, que tal o cual norma fue en su día reconocida como ley. Pero ciertamente toda verdadera comprensión del derecho exige algo más. Exige saber por qué, en última instancia, esta ley era correcta, y por qué esta ley podía llegar a ser vinculante en conciencia. No es de extrañar, pues, que el empirismo haya conducido no sólo al relativismo, sino también al escepticismo. Ningún derecho existe como idea eterna. Sólo hay derechos positivos que sólo deben ser conocidos, no reconocidos. El ignoramus et ignorabimus (“No sabemos y nunca sabremos”) de los científicos naturales invade la filosofía jurídica. La voluntad del Estado, la voluntad general formal de los ciudadanos, es la fuente y el criterio del derecho. La sociología explica entonces por el mecanismo del entorno, por la lucha de intereses, la cuestión ulterior de por qué esta norma particular es elegida por la voluntad. Por último, el materialismo histórico reduce el derecho al nivel de un mero reflejo de los modos de producción y de las luchas de clases, o a una línea de demarcación entre las clases.

Para ser justos, debemos distinguir dos formas de positivismo: en primer lugar, el positivismo como consecuencia de un estrechamiento empirista de la realidad, como método; en segundo lugar, el positivismo como filosofía de la vida, como concepción del sentido del universo y del lugar del hombre en él, como Weltanschauung. La expresión más cruda de esta segunda forma de positivismo ha sido el materialismo, ya sea en su vestimenta metafísica (Feuerbach, Buechner, Haeckel) o histórico-económica (Marx). Además, la segunda forma de positivismo ha desempeñado, con mucho, el papel más importante.

El positivismo como método ya estaba presente en la escuela histórica del derecho (compárese con la escuela iusnaturalista racionalista). Se desarrolló con el avance victorioso del cientificismo, de los modos de pensamiento de las ciencias naturales. Este enfoque de la realidad se convirtió en el patrón metodológico estándar de todo el pensamiento científico, como en su día lo fue el racionalismo deductivo y matemático que insistió en concebir y manejar la ética y el derecho de forma más geométrica. El rasgo esencial de esta visión de la realidad es la prominencia asignada al conocimiento empírico de las cosas individuales, y la restricción del horizonte mental a lo empírico y lo individual. Todo lo demás que pueda haber todavía es ética y no derecho, pues no es un derecho que se experimente inmediatamente. Esta actitud tuvo relativamente poco peligro mientras la propia filosofía moral no se volviera positivista. Pero cuando esto ocurrió, del positivismo metodológico, que relegó el derecho natural al fondo de la ética, resultó una visión del mundo francamente materialista o un escepticismo abnegado que, con una autocontención casi ascética, se limitó a reunir, comparar y verificar. O bien el positivismo se limitó a remitir a la nueva ciencia emergente de la sociología lo que hasta entonces se había asignado a la ética; con ello trató de librarse de la responsabilidad de responder a la fatídica cuestión del fundamento del derecho.

La jurisprudencia del materialismo debe reducirse al mero positivismo. El materialismo considera que el hombre no es más que un animal altamente evolucionado; el alma es un mero concepto, requerido por la ley de parsimonia, para las múltiples funciones del cerebro: no es una sustancia inmaterial e inmortal. En lugar de un Dios personal, el materialismo es una doctrina de fuerza eterna impersonal o de cambios perpetuos de la materia de acuerdo con la necesidad ciega de las leyes de la naturaleza. Por lo tanto, no existe el libre albedrío y, en consecuencia, no hay moral en el sentido platónico y aristotélico, ni en el de los juristas romanos, ni en el de toda la tradición cristiana. El derecho como idea y el orden de la justicia son cosas, conceptos, que tienen tan poca relación con la realidad como Dios, la inmortalidad y el libre albedrío. Sólo existe el derecho positivo, es decir, el derecho coercitivo, ya que sólo es derecho lo que se aplica realmente; y no es más que una creación del Estado. Además, el propio Estado no se reconoce como una persona colectiva moral, como un fenómeno moral. Es más bien un producto necesario de la evolución de las fuerzas sociales o, como declara el materialismo histórico, de las condiciones de producción. Es un producto natural en el sentido propio del término. De este modo, es, lo que es de hecho, simplemente una cosa de la clase que realmente tiene la sartén por el mango, la clase dominante.

El derecho positivo, en cambio, es “el límite, fijado por el momento por los grupos sociales que luchan por el poder y la influencia en el Estado, de su autoridad y su influencia” (Gumplowicz). Esta frontera está en continuo cambio; falta un cuerpo común de ideas éticas y jurídicas. Aquí se impone la ley del más fuerte. Calicles ya había hablado de ello, y tanto él como Spinoza lo habían identificado con la ley natural, porque consideraban la naturaleza como la antítesis de la mente. En consecuencia, no existe una justicia eterna, ni una ley moral inalterable. El Estado es el creador de la moral y del derecho, pero el Estado, a su vez, no es más que un producto de la lucha de clases sociales y servidor de la clase que gobierna en cada momento. De ahí que “el orden político es el orden moral por el momento, y el interés propio del Estado [que es en sí mismo un producto del poder desnudo] es un elemento de la moral. … Todos los bienes más elevados que posee el hombre -libertad, propiedad, familia, derechos personales- se los debe al Estado” (Gumplowicz). El derecho no es, pues, una verdadera norma. No dice lo que debe ser, sino que es simplemente una indicación de hasta dónde llega el poder, el poder material y psicológico, de la clase dominante. La ley indica cuál es la situación sociológica. Esta es la forma extrema de la jurisprudencia materialista. Desde este punto de vista, la ley no es ni la razón ni la voluntad: no es más que la línea de demarcación de las relaciones de poder social. Por tanto, la fuerza real, física o psíquica, es necesariamente la nota esencial del derecho. El derecho no es más que lo que se ejecuta realmente, no lo que es ejecutable. La jurisprudencia es una expresión inepta, heredada de una época metafísica-teológica, para la sociología materialista de una ciencia puramente experimental que cuenta cómo se encuentra el patrón de poder de los grupos dentro de una sociedad en la lucha por la maquinaria del control político.

La forma moderada de positivismo

En contraste con este positivismo crasamente materialista se encuentra una forma moderada de positivismo. Este último se limita a reconocer el derecho positivo como jur’dicamente vinculante, y cree que es posible renunciar a una filosof’a del derecho, es decir, evitar la cuesti-n del fundamento del car‡cter vinculante del derecho. El derecho es la voluntad del Estado que se declara expresamente como tal, se promulga de conformidad con las disposiciones constitucionales y se promulga debidamente. Cualquier otro criterio, como, por ejemplo, la justicia inherente o la licitud moral de la acción ordenada por el derecho positivo, se rechaza por ser irrelevante para la esfera del derecho. La esfera jurídica se identifica con la creación del derecho por parte del Estado, la ejecución del derecho por parte de la administración y los ciudadanos, y la aplicación del derecho por parte de los jueces. Esta es la posición adoptada por la llamada teoría de la voluntad, que ha ganado numerosos adeptos en la ciencia política y el derecho internacional. Ha encontrado su expresión más fuerte en la idea de la soberanía absoluta o la personalidad jurídica del Estado. Esta soberanía es incluso mayor que la del monarca absoluto de los siglos XVII y XVIII, que se consideraba obligado por el derecho natural y divina. En efecto, si se examina con más detenimiento, la doctrina de la soberanía traslada a los Estados, a la manera de Hobbes, a un puro estado de naturaleza con su única regla de autoconservación. Así, el derecho internacional depende en todo momento de su aceptación o rechazo real por parte de los Estados, al igual que las mayorías parlamentarias de Estados como Inglaterra pueden aprobar en teoría cualquier medida. En consecuencia, el derecho no es una verdadera norma o algo perteneciente a la razón, sino una mera voluntad real en el sentido psicológico. No depende del ser esencial de las cosas ni de la naturaleza del caso, que L. von Baer, siguiendo aquí la tradición judicial anglosajona, designó como base del derecho.

Tales opiniones pueden emanar de un agnosticismo cansino que no admite ningún fundamento metafísico del derecho. También pueden surgir de un fuerte sentimiento contra las deducciones racionalistas de la doctrina del derecho natural que prevalecieron en los últimos siglos. A menudo, también, son el resultado de una hostilidad, derivada de una perspectiva conservadora, hacia los componentes revolucionarios del derecho natural más reciente. Estos componentes suponen un peligro para el Estado, cuyo valor inspirador y dignidad sublime se considera que no necesita más justificación. Además, la razón de tales puntos de vista radica a menudo en la actitud típica de la mente científica moderna: satisfacción con la mera constatación de lo que realmente existe, búsqueda laboriosa de los hechos, culto idolátrico de lo factual. Por otra parte, muchos estudiosos del derecho están muy preocupados por la gran bendición de la seguridad jurídica. Estos sostienen que incluso una ley pobre y su aplicación son más propicias para el bienestar general que el acribillamiento del derecho positivo mediante apelaciones al derecho natural o a los principios morales. Este argumento se basa en la importancia de la expectativa segura de los miembros de la comunidad de que pueden contar con un modo de conducta definido y, si es necesario, forzado por parte del resto. Los autores refuerzan este argumento señalando que no existe uniformidad de opiniones y convicciones en relación con esta ley superior, ni entre los miembros de la comunidad, ni en los tribunales, ni entre los juristas.

A excepción del grupo de agnósticos, estos juristas no niegan en absoluto el valor de la justicia ni la validez de la norma ética. Lo que los escritores más antiguos denominaban derecho natural lo consideran una norma ética. Pero tales normas, en la medida en que no están contenidas en el derecho positivo, las excluyen del “derecho”. A sus ojos, derecho y justicia, ley y derecho, no son idénticos. El legislador, por supuesto, no debe promulgar leyes injustas. Sin embargo, si promulga una ley de este tipo, es ley en el verdadero sentido. No se puede considerar que no sea obligatoria desde el punto de vista de una ley natural, sino sólo desde el punto de vista de la ética. Sin embargo, esta cuestión debe ser resuelta por cada uno con su propia conciencia. El dualismo jurídico, la doctrina de una ley natural que funciona como ley real concomitante y superior a la ley positiva, se repudia rotundamente.

La base última de este positivismo moderado fue y es la constatación paralizante de la condición inestable de la filosofía en el siglo XIX y principios del XX. Esto fue y es bastante evidente incluso en la filosofía moral, que no tardó en volverse positivista. Porque así hay que designar a una ética que sostiene con Friedrich Paulsen, por ejemplo, que la moral o las costumbres “son, como los instintos, … modos de comportamiento intencionales para resolver los diversos problemas de la vida”, o en forma de pragmatismo identifica el bien con lo que es útil y exitoso, y el mal con lo que es perjudicial e infructuoso (biologismo). Esta escuela de pensamiento ha sido incapaz de encontrar una distinción entre una ética material e inalterable y códigos morales positivos, interesados e históricos como los de la nobleza, la burguesía y los campesinos. Así, frente al relativismo ético y el rechazo de toda metafísica, no pudo ver otra posibilidad que un positivismo abnegado en el derecho.

El gran arrebato especulativo del idealismo alemán había dado paso a una crítica puramente formal del conocimiento, para la que los contenidos del pensamiento eran una cuestión indiferente o que incluso era francamente escéptica sobre la posibilidad de alcanzar un conocimiento científico del contenido de las ideas. La obra de Stahl sobre la filosofía del derecho, representativa del pensamiento de la escuela histórica del derecho, apareció en una última (quinta) edición en 1878, la de H. Ahrens, en una segunda (última) edición en 1860. La obra de Roeder sobre el derecho natural apareció en una segunda (última) edición en el mismo año, 1860, y el ya mencionado tratado del aristotélico Trendelenburg sobre el derecho natural basado en la ética apareció en una última edición en 1866. También es significativo que, hacia el final del siglo, la compilación del primer volumen, dedicado a la filosofía del derecho, de la conocida Enciclopedia del Derecho de Holzendorf se encomendara a A. Merkel, el primer positivista cabal. La filosofía del derecho, la doctrina teórica del derecho natural, se convirtió ahora en una ciencia general del derecho, una ciencia no metafísica fundada en la generalización y la comparación, en plena concordancia con la evolución de la filosofía.

El positivismo, por supuesto, no podía ser más permanentemente satisfactorio que la escuela histórica del derecho con su preferencia unilateral por el derecho consuetudinario y el elemento puramente histórico en una ciencia que tiene que ver con el deber ser, con las normas. Esta marca externa de la voluntad formal del legislador no puede en absoluto responder a la pregunta que se plantea continuamente sobre la diferencia intrínseca entre lo correcto y lo incorrecto. “Los estatutos legales deben ser medidos por algún estándar para probar que están justificados”; además, “la duda de si la ley existente está en conformidad con la razón no puede ser simplemente dejada de lado” (R. Stammler). La ley existente debe ser también una ley que debería existir. La tan aclamada conciencia del derecho no es una creadora de derecho, sino una indicación de que un hecho jurídico es percibido y reconocido como uno que también debería ser.

Es una experiencia continuamente recurrente que, incluso cuando estamos totalmente desinteresados en un asunto, seguimos intentando distinguir las leyes como buenas y malas según su finalidad, pero como leyes justas e injustas de acuerdo con un criterio intrínseco. Pero eso sólo es posible si este criterio intrínseco es la base misma de la calificación de lo bueno y lo malo. De ahí que el positivismo puro no se haya llevado a cabo en ningún momento en la práctica real, ni siquiera en los países que hacen depender a los jueces totalmente de la ley formal. Es simplemente repugnante para la noción de un verdadero juez ser simplemente un autómata subsumido. Incluso el derecho positivo ha recurrido una y otra vez a la moral, a las normas de derecho natural. Y lo hace porque el presupuesto del positivismo, es decir, la ausencia de lagunas en el derecho positivo, no se verifica. Además, los códigos legales no sólo se refieren a los principios naturales del derecho (por ejemplo, el Código Civil General austriaco, el Código de Derecho Canónico), sino que incluso la propia ley se refiere a la buena fe y a las buenas costumbres. En estas referencias no se piensa en absoluto en lo que es meramente correcto, en lo que pasa en una época determinada por respetable o se ajusta a las costumbres de una determinada clase de sociedad. Con frecuencia, en estos casos, se trata más bien de las conclusiones y deducciones ulteriores de la ley natural, así como de su aplicación. Tampoco sirve de nada explicar, con un espíritu de lealtad inquebrantable al positivismo, que el legislador ha querido precisamente todo esto. Porque tal explicación presupone no el legislador real, sino uno ideal, es decir, un legislador que quiere lo que es justo.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

“La experiencia individual del derecho depende, cuando se capta claramente, del concepto universalmente válido del derecho, y no a la inversa. El concepto de derecho no puede derivarse de las experiencias jurídicas particulares (por inducción o comparación), ya que éstas sólo son posibles a través de aquéllas” (R. Stammler). El derecho existe antes que los juristas y los filósofos del derecho. Ellos no han creado el derecho, sino que, a la inversa, el derecho es la condición previa de la profesión jurídica y de la filosofía del derecho.

Hemos registrado la victoria del positivismo. Pero esto no debe interpretarse como que el positivismo obtuvo una victoria definitiva y total en todos los frentes intelectuales, morales y políticos. La victoria, tal como fue, fue el resultado del eventual debilitamiento de la metafísica y la progresiva dilución de la herencia cristiana a manos tanto del criticismo kantiano como del empirismo. El resultado inmediato de estas tendencias del pensamiento moderno fue un relativismo agnóstico y escéptico, cuyo heroísmo fingido se manifestaba en una búsqueda casi ascética y desilusionada de los “hechos” y cuyo desacato a la época teológica y metafísica era pretencioso e igualmente ridículo. Allí donde no prevalecían estos presupuestos del positivismo, la idea de el derecho natural seguía viviendo su vida, ahora oculta. Es cierto que la mayoría de los profesores universitarios y la mayoría de los juristas prácticos, por no hablar de los divulgadores de las cambiantes modas científicas, hablaban del derecho natural como letra muerta.

Sin embargo, la idea del derecho natural volvió a encontrar refugio en la philosophia perennis que, como hemos señalado en repetidas ocasiones, había sido su hogar siempre que fue exiliada de las universidades y escuelas de derecho seculares. Y la idea, despojada de su ropaje académico, siguió viviendo también en el sentido común, en la mente de los hombres comunes. Bergbohm, el quijotesco asaltante del derecho natural, se vio obligado a admitir que todos los hombres nacen juristas de derecho natural. ¡Qué razón tenía! El espíritu del agnosticismo escéptico, que niega a la mente humana el acceso a la verdad trascendental y a los valores objetivos y, dudando de la lógica interna del universo, construye sistemas subjetivos de pensamiento, es más bien una actitud para la torre de marfil académica o para el estudio privado de quien goza de seguridad económica.

En la vida real esta actitud es insostenible. Cuando actúa, y no se limita a darle vueltas a las cosas en su mente, incluso el escéptico actúa como si existiera algo así como el derecho natural o la justicia objetiva, tal y como el sentido común de los hombres y mujeres de a pie siempre ha sostenido implícitamente. Y la razón es obvia. Si alguien intentara realizar un positivismo estricto y consecuente en la vida cotidiana de la sociedad, su única actitud posible sería un cinismo insoportable. Cuando se interesa por los problemas de la reforma económica, social o política, el positivista declarado recurre con frecuencia, en la práctica y como si fuera inconsciente, a la idea de el derecho natural y a las normas de la justicia inmutable. La “mente científica” puede negar escépticamente la existencia de la ley natural, pero el corazón, en el que, como dice San Pablo, el derecho natural está grabada o inscrita, la afirma. Es fácil profesar y proclamar el positivismo en una cultura segura y saturada de materialismo. El positivismo es el subproducto típico de una clase dirigente (beati possidentes) sólidamente establecida, económicamente segura y políticamente inofensiva. Sin embargo, el hombre, con su insaciable sed de justicia, no puede contentarse durante mucho tiempo con esa actitud. El hambre y la sed de justicia no son menos acuciantes que la búsqueda incesante de la verdad. La idea de el derecho natural puede ser comparada con la semilla que, enterrada bajo la nieve, brota tan pronto como el frígido y estéril invierno del positivismo cede ante la infalible primavera de la metafísica. Pues la idea de el derecho natural es inmortal.

Fuente: Basado en una traducción propia de “El derecho natural: Un estudio de historia y filosofía jurídica y social” (1936) de Heinrich Rommen, con varias observaciones posteriores añadidas.

Recursos

Véase También

Normas internacionales de derechos humanos
Derecho internacional de los derechos humanos
Teoría de los derechos humanos
Historia de la idea del derecho natural

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