Juridificación

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La Juridificación

Se analizará a continuación la juridificación en la filosofía del derecho.

El término juridificación denota no sólo el crecimiento exponencial de la regulación jurídica, sino, lo que es más significativo, su repercusión en otros ámbitos. Podemos imaginar que la juridificación tiene dimensiones tanto horizontales como verticales. Horizontalmente, podemos observar que en la sociedad moderna el derecho extiende su alcance regulador a una gama cada vez más diversa de actividades sociales. Se extiende, por ejemplo, a ámbitos que antes se consideraban privados y fuera del alcance propio de la ley, como los aspectos de las relaciones domésticas y familiares; y se extiende cada vez más -aunque de forma incompleta y desigual- al ámbito político. En cada uno de estos ámbitos, las normas jurídicas adquieren prominencia como medio de organizar los aspectos fácticos y normativos de las relaciones sociales, que antes estaban poco o nada regulados por el derecho. La dimensión vertical se refiere a las formas en que las normas jurídicas no sólo refuerzan su control sobre ámbitos ya regulados o recientemente regulados a través de una mayor actividad legislativa o judicial, sino que lo hacen mediante normas normativas cada vez más detalladas. Es decir, en lugar de que las normas jurídicas sean principios generales de cobertura razonablemente amplia, existe una tendencia observable a que estas normas se vuelvan más detalladas en su especificación de las circunstancias de hecho que se están regulando jurídicamente, un fenómeno observable en una amplia gama de ámbitos de la práctica jurídica.

La discusión sobre la juridificación conecta y amplía la famosa discusión de Max Weber en Economía y Sociedad sobre la “materialización del derecho formal”. El Estado moderno, para Weber, se había apartado inicialmente de la naturaleza corporativista de las sociedades anteriores para desarrollar un aparato para el ejercicio del poder de forma a-personal, universal y coherente, que él utiliza el tipo ideal ‘formal-racional’ para denotar. Sin embargo, Weber identificó una tendencia posterior que se alejaba de lo ‘formal’ y se dirigía hacia tipos alternativos de formación jurídica, una tendencia que se aceleraría a medida que la regulación jurídica se orientara hacia disposiciones sustantivas, lo que a su vez condujo a la aplicación diferencial del derecho a distintas categorías, a una creciente ‘particularización’ del derecho y a la compartimentación de las normas generales en una regulación fragmentaria y selectiva. En la nueva dispensación, “las normas a las que la racionalidad sustantiva concede predominio incluyen los imperativos éticos, las normas utilitarias y otras normas expeditivas, y las máximas políticas, todas las cuales divergen del formalismo [del derecho] así como de aquel que utiliza la abstracción lógica”, como escribió Weber en 1978.

La intervención de Jürgen Habermas en este punto es útil, ya que despliega la distinción entre “derecho como medio” y “derecho como institución” en Teoría de la acción comunicativa para distinguir entre los primeros usos instrumentales y estratégicos del derecho, y los segundos despliegues comunicativos y garantes de la libertad. La juridificación se adscribe a los primeros. Habermas explica que, mientras que “la juridificación se refiere de forma bastante general a la tendencia hacia un aumento del derecho formal que puede observarse en la sociedad moderna”, lo que importa es la distinción cualitativa entre “la expansión del derecho, es decir, la regulación jurídica de nuevas cuestiones sociales reguladas hasta entonces de manera informal, de la creciente densidad del derecho, es decir, el desglose especializado de las declaraciones globales de los hechos jurídicamente relevantes en declaraciones más detalladas”. Habermas sostiene que el proceso de juridificación puede entenderse en general como parte de una serie de procesos por los que el Estado moderno y la economía se desarrollaron como cuerpos o sistemas distintivos que operan sujetos a sus propias racionalidades distintivas. Hasta aquí esto se asemeja a la forma en que hemos descrito la diferenciación. Pero para Habermas surge una patología cuando se cruza un umbral, momento en el que estas lógicas sistémicas empiezan a ‘colonizar’ el campo de su aplicación. El término ‘colonización’ capta aquí una intrusión injustificada por la que las esferas de la administración y la economía, que se dirigen a las exigencias instrumentales para reproducir los sistemas de poder y dinero, inciden en las prácticas espontáneas de la sociedad, que Habermas designa con el término ‘mundo vital’. La noción de mundo vital la toma prestada de las teorías fenomenológicas de Husserl, y después de Gadamer, para captar el sentido de la incrustación social de las prácticas, las experiencias cotidianas, los apegos y las certezas de la vida social; en otras palabras, los medios que proporcionan pertenencia y permiten a los actores sociales navegar por su mundo. Para Habermas, más allá de cierto punto esta orientación-valor se pierde ante la “dinámica irresistible” del dinero y del poder estatal que opera según una racionalidad instrumental. Para esta línea de teorización, por tanto, la juridificación se enfrenta a los aspectos espontáneos y autodeterminantes del mundo de la vida en los que los actores sociales experimentan su participación como significativa. La juridificación desplaza estos procesos con un lenguaje y un conjunto de normas que no son los de los participantes. La intrusión de la lógica administrativa del poder estatal con su énfasis en la dirección y el control social marca el desplazamiento de las prácticas del mundo de la vida por normas prefijadas, heterónomas, excluyentes de alternativas y, por lo tanto, a la vez “paternalistas” a costa de dislocar el “mundo de la vida” y de privar a los ciudadanos del poder de decisión y autodeterminación.

Merece la pena detenerse un poco más en lo que se pierde con el auge de la racionalidad “cognitivo-instrumental” que Habermas asocia con el Estado regulador, aunque la importancia de este punto también se traslada directamente a lo que diremos a continuación sobre la “politización”. La clave del argumento aquí es la absorción de que el estado regulador-asistencial no fue capaz de producir solidaridades, sino que sólo fue capaz de compensar su disolución bajo el capitalismo. Se trata de una premisa compartida por teóricos de todo el espectro político, desde la extrema izquierda hasta los nouveaux philosophes de la “nueva derecha” francesa: los ciudadanos no eran los sujetos activos del Estado regulador, sino sus objetos, destinatarios, clientes, etcétera. En cuyo caso, el “social-estatismo”, en palabras de Pierre Rosanvallon, sólo puede entenderse como un sustituto de la sociedad. Mientras que para la izquierda creaba lazos de dependencia respecto al Estado capitalista más que de solidaridad, para la derecha, la regulación del bienestar social obstaculizaba la iniciativa económica y las energías empresariales. Fueron debates que dominaron las últimas décadas del siglo anterior. Frente al compromiso socialdemócrata con el Estado social, una institución que después de la guerra había hecho que las sociedades europeas pudieran funcionar a escala humana, la Nueva Derecha irrumpió en el panorama político a finales de la década de 1970 con su vehemente anticolectivismo, su desprecio por la solidaridad y su defensa a ultranza del individualismo. Esto es sólo para tomar nota; nuestra principal preocupación aquí es el significado de la juridificación en este contexto.

El análisis de la patología que es la “juridificación” podría bifurcarse útilmente aquí. Por un lado, se puede seguir por una vía interna al derecho y reflexionar sobre la reflexividad del derecho, donde la patología concierne a la propia integridad del derecho como dominio, campo o discurso. La segunda vía concierne a la relación externa entre el derecho y los campos sociales sometidos a juridificación, lo que antes llamábamos “performance”. Tomémoslas por turnos.

En el primer caso, la juridificación nombra un estiramiento inútil de la imaginación institucional del derecho que, en el proceso, renuncia a algo de la integridad del pensamiento jurídico y a la valorada fijeza (siempre relativa) de sus conceptos, ambos elementos clave del ideal del Estado de derecho. El Estado de derecho sitúa firmemente las fuentes del derecho en las decisiones pasadas de los órganos con poder jurisdiccional y busca la seguridad y la estabilidad de las expectativas en la sanción del derecho. Los intentos de introducir demasiada variedad, capacidad de respuesta, maleabilidad, etc. en esas categorías renuncian a lo que es constitutivo del derecho como garante del orden y las expectativas. Las críticas a la “materialización” del derecho, a la legislación “orientada a objetivos”, a la discrecionalidad judicial y a la “creatividad” judicial, todas expresan ese malestar. En cada caso, los recursos jurídicos se extienden a los problemas sociales de formas que socavan las características constitutivas del derecho, y el resultado se experimenta como juridificación.

Sin embargo, es en el segundo caso, cuando el derecho tiene éxito al exportar su racionalidad al ámbito de la sociedad, cuando los efectos externos de ese movimiento “colonizador” (por retomar el término de Habermas) se sienten más comúnmente y se describen como juridificación. Las interdependencias que forman y sostienen los ámbitos regulados (lugar de trabajo, familia, medio ambiente, etc.) se incorporan al derecho a través de autodescripciones jurídicas de las posiciones en el derecho (Empleador-empleado, cónyuges, vendedor-comprador, comisionado-comisionado, productor-consumidor, etc.), en otras palabras, “sistemas de roles”. Las autodescripciones jurídicas se vuelven más variadas a medida que el derecho se vuelve más “sensible” o “material”, pero la variedad sigue produciéndose por la proliferación de posiciones relevantes que son reducciones: puntos relativamente fijos de asignación y dirección de la subjetividad en el derecho. Las relaciones, la cooperación, las múltiples formas de asociación, se redactan en categorías que predeterminan la forma y el contenido, demarcan los problemas y se adelantan a lo que puede decirse sobre ellos. La asociación se alinea así con coordenadas jurídicas en las que los conceptos de derechos, libertades, nociones jurídicas de daño y analogías jurídicas, pruebas jurídicas y presunciones jurídicas le dan sentido en primer lugar. Quién tiene derecho a asociarse o a abstenerse de hacerlo, quién puede alegar haber sufrido un perjuicio o haberse beneficiado, quién cuenta como parte perjudicada con derecho a reparación, por qué y cuándo, así como qué entra en la balanza y qué la inclina, hacia qué lado, todo ello depende de una multitud de descripciones legales y atribuciones condicionales que crean las relevancias y evaluaciones legales necesarias; en una palabra, todo lo que se experimenta como derecho. Todas estas relevancias permiten la interdependencia social de forma selectiva. La juridificación se produce más allá del umbral en el que la operación clasificatoria del derecho -lo que podríamos denominar con Luhmann la “redundancia” del pensamiento jurídico- ahoga y distorsiona, en lugar de expresar, la policentricidad y la variedad de asociación subyacentes.

Captando tanto los aspectos “internos” como los “externos” mencionados, el importante debate inicial de Teubner sobre la juridificación la trasladó a los problemas y dilemas normativos. Inspirándose en el concepto teórico de sistemas de “acoplamiento estructural”, Teubner habló del “trilema regulador” al que se enfrentaba el Estado regulador cuando intentaba navegar por el acoplamiento entre el sistema jurídico, el sistema político y el ámbito regulado. Existen, para Teubner, tres formas en las que el complejo “acoplamiento” puede torcerse y conducir al fracaso regulador; (1) cuando la ley se despliega para regular el campo pero no consigue tener ningún impacto o “dirección” significativa, por ejemplo en los casos de protección medioambiental en los que las iniciativas políticas siguen siendo ineficaces, anémicas o contundentes; (2) cuando la lógica del campo regulado abruma a la instancia reguladora, por ejemplo en los casos de “captura del mercado” en los que la regulación del mercado se convierte en cautiva del mercado; y finalmente (3) cuando el campo regulado es colonizado por la lógica del sistema regulador y se somete a esa racionalidad ajena. Es esta última patología la que Teubner señala como el caso de “juridificación” por excelencia.

La solución de Teubner pasa por introducir y sostener un elemento de reflexividad en el medio del derecho. Su teoría del “derecho reflexivo” contrarresta el efecto de juridificación que se ejerce sobre el ámbito regulado cultivando en el derecho una vigilancia y una autoconciencia de sus límites. De este modo se configura una intervención para paliar los efectos y redistribuir los costes de las asignaciones del mercado a través del concepto de derecho “reflexivo”, una alternativa procedimental a la intervención sustantiva. Teubner persigue la explicación como una cuestión de “acoplamiento estructural” entre el sistema político, donde se elaboran las estrategias de regulación, el sistema jurídico, que es el medio del primero para aplicar esa política, y el campo social que hay que regular, cada uno con su propia lógica autónoma que desafía la manipulación directa. Los problemas de juridificación aparecen entonces como un rebasamiento de los límites y como una falta de respeto a las particularidades de los sistemas implicados por todas las partes en este delicado proceso de intervención reflexiva.

Se trata de discusiones complejas sobre los límites de la intervención y la regulación. Tendremos ocasión de examinar cómo se desarrollan las cuestiones de la diferenciación, del rebasamiento, de la invasión y de la “colonización” a medida que aumenta la complejidad y la sociedad moderna se somete gradualmente a las exigencias de la globalización. Pero incluso antes de estos desarrollos, la diferenciación nombraba un logro frágil y disputado. Impugnado porque los usos reguladores del derecho, y todo el debate sobre la “ingeniería social” (Roscoe Pound), aprovecharon desde el principio conflictos sociales más profundos sobre el uso legítimo del poder público y las categorías colectivas en el funcionamiento de la sociedad y su economía. A ellos nos referiremos a continuación. Antes, resumamos el principal argumento sobre la asimetría que hemos denominado juridificación. La hipertrofia del derecho, argumentamos, repercute internamente en la propia capacidad del derecho para movilizar sus propios recursos de forma coherente; y externamente quizá se entienda mejor en términos de densidad institucional que reduce excesivamente, distorsiona o pasa por alto aspectos clave del significado que los actores sociales atribuyen a sus prácticas. Históricamente, una de las teorizaciones más interesantes fue la denuncia de la “petrificación de las relaciones laborales”, como decían los abogados laboralistas de la República de Weimar, deseosos de que la dimensión política o de clase del conflicto industrial no se redujera o perdiera ante la propia interpretación que el derecho hacía de lo que estaba en juego y de las fuerzas sociales implicadas en él. Si Ernst Fraenkel lo planteó en términos contundentes y explícitos en Weimar, fue su contemporáneo y amigo Otto Kahn-Freund quien introdujo el “principio de voluntariedad” en el contexto de las relaciones laborales en el Reino Unido, con su insistencia en el “laissez-faire colectivo” y en mantener al Derecho al margen de la regulación sustantiva de las relaciones laborales, siendo su papel simplemente el de subtender (pero no inmiscuirse) en su desarrollo autónomo.

Hoy en día, la cuestión de la juridificación de las relaciones laborales se ha trasladado en gran medida al uso de comparadores, pruebas y el “método abierto de coordinación” de los sistemas nacionales de protección laboral, entre otros. En esta línea, los exponentes del derecho blando y la regulación ligera advierten de que la función del derecho de asegurar las expectativas y la inercia que lo compromete con el pasado ponen en peligro tanto el dinamismo y la orientación futura de la actividad del mercado como la autodeterminación “experimentalista”, más allá de lo que se juridifica como práctica constitucional habitual. Donde bajo la égida de la diferenciación funcional se perciben procesos de acoplamiento entre la economía, la política y el derecho para desplegar estas articulaciones de forma productiva, la juridificación nombra en cambio el umbral más allá del cual las dadas legales sobredeterminan indebidamente los resultados.

Revisor de hechos: Raymont

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Recursos

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Véase También

• Teoría del Derecho Natural
• La Politización
• La mercantilización
• Teoría del Derecho Divino