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Modelos de Derecho Internacional Público
Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema.
La Aparición de Modelos de Derecho Público Internacional y el caso de los Tratados de Inversión
[rtbs name=”inversiones”]El modelo o arquetipo tradicional del derecho internacional público se refiere a los derechos y obligaciones que corren entre los Estados solamente.
Puntualización
Sin embargo, el derecho internacional está cada vez más preocupado por las restricciones a la capacidad de los Estados para actuar y regular a nivel nacional, en particular con respecto a los actores no estatales.
Una Conclusión
Por lo tanto, no es sorprendente que se hagan comparaciones entre el sistema de tratados de inversión y otros subcampos modernos del derecho internacional público que se refieren a las acciones y regulaciones nacionales, tales como los derechos humanos y la legislación comercial. Hasta cierto punto, las tres áreas tienen orígenes comunes en los tratados de Amistad, Comercio y Navegación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). A pesar de ello, los enfoques del comercio y de los derechos humanos todavía no han sido conceptualizados como patrones explícitos.
Caracterizo estos enfoques como ejemplos de derecho público internacional más que como subcampos del derecho internacional público por dos razones.Entre las Líneas En primer lugar, aunque se supone que las partes en un tratado incorporan normas de derecho internacional general sobre cuestiones no resueltas por el tratado, la pertinencia de las normas desarrolladas en un régimen de derecho internacional especializado para otro es más tenue y controvertida.Entre las Líneas En segundo lugar, una ventaja clave de los marcos de derechos humanos y de derecho mercantil es que están hibridizados porque abarcan tanto las ideas del derecho internacional público (debido a su base de tratados interestatales) como del derecho público (porque se refieren al derecho de un Estado a actuar o regular a nivel nacional). Sería posible añadir otros enfoques bajo este título, como los basados en el derecho ambiental internacional o en el derecho de la Unión Europea. Este enfoque es coherente con el adoptado por una parte de la doctrina, quien sostiene que los tribunales de inversión deberían adoptar un enfoque de derecho comparado que abarque tanto el derecho público nacional como el internacional, definiendo este último para incluir los derechos humanos, el derecho comercial y el derecho de la Unión Europea.
Sin embargo, el agrupamiento de estos patrones no debe ocultar las importantes diferencias que existen entre ellos. La similitud clave entre los patrones del comercio y los derechos humanos es que ambos campos abarcan una relación horizontal de tratado entre los Estados como iguales soberanos y una relación vertical sustantiva entre los Estados (como gobernantes) y los actores no estatales (como gobernados).
Una Conclusión
Por consiguiente, ambos campos contemplan la posibilidad de que se sopesen objetivos normativos contrapuestos y requieren que los árbitros dicten sentencia sobre las acciones y reglamentos nacionales de los Estados con referencia a normas acordadas internacionalmente.
Sustancialmente, el sistema comercial equilibra los intereses económicos (como el libre comercio) con los intereses no económicos (como el medio ambiente o la salud y las medidas de seguridad), mientras que los regímenes de derechos humanos requieren un ajuste entre ciertos derechos (como la libertad de expresión (véase; y también libertad de creación de medios de comunicación, libertad de comunicación, libertad de información, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York el 31 de marzo de 1953) y la protección de la propiedad) y los objetivos públicos (como las necesidades de una sociedad democrática y el interés público). Se han importado pruebas de equilibrio similares a la esfera de la inversión, lo que sugiere que las protecciones a la inversión son importantes, pero no absolutas y deben sopesarse con otros objetivos de política pública. Por ejemplo, se invocó el criterio de los “medios menos restrictivos” para evaluar la validez de la respuesta de la Argentina a su crisis económica, y se ha aplicado -en el caso “Tecmed” – el criterio de la proporcionalidad para determinar si se ha producido una expropiación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).
Charles T. Metcalfe, representante de la Compañía Británica de las Indias Orientales, y Ranjit Singh, jefe del reino sij del Punjab, firmaron el Tratado de Amritsar, que zanjó las relaciones indo-sijas durante una generación. Véase un análisis sobre las características del Sijismo o Sikhismo y sus Creencias, una religión profesada por 14 millones de indios, que viven principalmente en el Punjab. Los sijs creen en un único Dios (monoteísmo) que es el creador inmortal del universo (véase más) y que nunca se ha encarnado en ninguna forma, y en la igualdad de todos los seres humanos; el sijismo se opone firmemente a las divisiones de casta.
Exatamente 17 años antes, la primera guillotina se erigió en la plaza de Grève de París para ejecutar a un salteador de caminos.
Desde el punto de vista del procedimiento, estos campos del derecho público internacional toman preocupaciones que subyacen al derecho público, tales como el equilibrio de poder apropiado entre los tribunales, las legislaturas y los ejecutivos nacionales, y las aplican al equilibrio de poder entre los árbitros internacionales y los Estados soberanos. Las nociones nacionales de deferencia y restricción judicial se adaptan a la esfera internacional a través de conceptos como las normas de revisión y el margen de apreciación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En el contexto comercial, no existe una disposición expresa sobre normas generales de revisión en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio o en los Acuerdos de la OMC, pero el Órgano de Apelación ha adoptado una norma general basada en el Artículo 11 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias, que exige que los paneles hagan una “evaluación objetiva” de los asuntos que se les presentan. Al determinar la aplicabilidad de las excepciones a las obligaciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio en relación con las medidas sanitarias y fitosanitarias adoptadas por un Estado Miembro, el Órgano de Apelación ha sostenido que el criterio de revisión que adopte debe reflejar el equilibrio establecido entre las competencias jurisdiccionales concedidas por los Miembros a la OMC y las competencias jurisdiccionales retenidas por los Miembros para sí mismos.
Una Conclusión
Por consiguiente, ha aprobado un criterio de revisión intermedio, que no equivalía ni a una revisión de novo ni a una deferencia total.Entre las Líneas En el contexto de los derechos humanos, tribunales como el TEDH han adoptado un margen de apreciación al evaluar la conducta gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) aunque no esté expresamente prevista en el CEDH. Esta doctrina incorpora: deferencia judicial, lo que significa que los tribunales internacionales deben ejercer un cierto grado de restricción judicial al evaluar las acciones de las autoridades nacionales; y flexibilidad normativa, lo que significa que algunas normas internacionales son lo suficientemente abiertas o inciertas como para poder ser cumplidas de diversas maneras, creando una zona de legalidad.
Una vez más, estas ideas están siendo transportadas a la esfera de la inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Por ejemplo, varios autores sostienen que los tribunales de inversión-estado deberían tomar prestada la doctrina del margen de apreciación, dada la naturaleza pública de las controversias en materia de inversión y la limitada capacidad institucional de los tribunales arbitrales. 90 Razonan que los árbitros rara vez tienen experiencia en derecho público (por lo que están mal equipados para adjudicar (decidir o resolver) sobre cuestiones de derecho público) y no están integrados en el entorno nacional en el que se toman estas decisiones (por lo que carecen de una apreciación completa del contexto y sus decisiones pueden ser consideradas como ilegítimas).
Puntualización
Sin embargo, como ocurre con todos los patrones, la adopción de un marco singular tiende a privilegiar un lado del debate. Por ejemplo, al evaluar la capacidad institucional, estos académicos descuidan la importancia de los conocimientos especializados en materia de derecho internacional o de inversión de los que a menudo carecen los actores nacionales, e ignoran uno de los propósitos que subyacen a la selección del arbitraje internacional, que consiste en asegurar árbitros que estén alejados del contexto nacional y, por lo tanto, sean más imparciales en la resolución de las controversias entre inversores y Estados.
La diferencia clave entre los patrones del comercio y los derechos humanos radica en la forma en que tratan a los actores no estatales. Los tratados comerciales crean derechos sustantivos solo para las partes del tratado, incluso si estos compromisos crean beneficios o efectos adversos para los actores no estatales. También crean derechos procesales solo para los Estados Partes, aunque los actores no estatales a menudo desempeñan un papel crucial en la resolución de controversias entre bastidores. (Los efectos informales en y detrás de la escena del papel de los actores no estatales se representan a través del uso de líneas grises discontinuas). De este modo, el enfoque del derecho mercantil es similar al arquetipo clásico del derecho internacional público. Por otra parte, los tratados de derechos humanos crean derechos sustantivos para las personas y a veces también les otorgan derechos de procedimiento para hacer cumplir esos derechos sustantivos. Estas diferencias pueden afectar al análisis de cuestiones controvertidas, como por ejemplo, si los tratados de inversión crean derechos de procedimiento y, en particular, derechos sustantivos para los inversores. 91 Las comparaciones con el derecho mercantil tienen el potencial de asumir la inexistencia de los derechos de los inversores, mientras que el arquetipo de los derechos humanos corre el riesgo de asumir lo contrario. Ninguno de los dos patrones proporciona un modelo para otorgar a los inversores derechos procesales pero no sustantivos; si acaso, muchos tratados de derechos humanos proporcionan lo contrario.
Incluso si los tratados de inversión otorgan a los inversores derechos sustantivos, el arquetipo de los derechos humanos puede tener el efecto de exagerar la naturaleza de estos derechos.
Informaciones
Los derechos humanos se entienden típicamente como un bien por derecho propio, mientras que los derechos de los inversores podrían considerarse como un medio para lograr el fin de incrementar la inversión extranjera, más que como un fin en sí mismos. Incluso si los derechos de los inversores son equivalentes a los derechos humanos, podrían corresponder mejor a normas de derechos humanos de menor rango, como los derechos de propiedad y las protecciones contra la discriminación, que a normas fundamentales de “jus cogens”, como el derecho a no ser torturado. También hay diferencias estructurales entre los dos regímenes. Los tratados de derechos humanos se basan en compromisos interestatales, pero se parecen más a las promesas independientes de comportarse de ciertas maneras que a los dispositivos contractuales entre Estados que establecen derechos y obligaciones recíprocos. Estas diferencias ayudan a explicar la naturaleza erga omnes de los tratados de derechos humanos, que difiere de los tratados de inversión.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):
Los tratados de derechos humanos se refieren más comúnmente a las relaciones verticales entre un estado y sus propios nacionales dentro de su territorio, aunque pueden crear obligaciones con respecto a los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) dentro del territorio de un estado, así como a los ciudadanos y extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) fuera del territorio de un estado, pero sujetos a su control. (Esto se representa arriba mediante el uso de líneas negras para la relación vertical común y líneas grises para la diagonal menos común).
Indicaciones
En cambio, los tratados de inversión, por definición, se refieren a la relación diagonal de un Estado con los extranjeros. Incluso cuando el Estado A debe obligaciones de derechos humanos a un nacional del Estado B que se encuentra en su territorio o está sujeto a su control, esto no se basa en una relación recíproca, es decir, estas obligaciones son asumidas por el Estado A solamente y no son una contrapartida para el Estado B que acuerda deber las mismas obligaciones a los ciudadanos del Estado A. Esto difiere del régimen de inversiones en el que el Estado A y el Estado B acuerdan dar derechos o beneficios a los nacionales del otro sobre una base recíproca.
El arquetipo de los derechos humanos crea un modelo para abordar las relaciones superpuestas y a veces conflictivas que existen dentro del sistema de tratados de inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).
Observación
Además de la relación horizontal del tratado y la relación vertical de regulación, algunos tratados de derechos humanos también establecen una relación procesal horizontal entre los actores no estatales (como demandantes) y los Estados (como demandados) en el contexto de la resolución de controversias. Por ejemplo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) permite a los individuos presentar demandas directamente contra los Estados ante un tribunal internacional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Las tensiones creadas por estas relaciones superpuestas ofrecen un importante paralelismo con el contexto de los tratados de inversión cuando se examinan cuestiones como la pertinencia de los acuerdos y la práctica ulteriores.
El TEDH, por ejemplo, recurre habitualmente a la práctica posterior de las partes en el tratado para interpretar cómo se deben aplicar los derechos amplios en circunstancias particulares, pero trata esas pruebas como muy persuasivas en lugar de vinculantes. Desempeña una función de guardián, ya que se guía considerablemente, pero no se ve limitado, por las opiniones de las partes en el tratado sobre la interpretación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En consecuencia, la Corte logra un equilibrio entre ser un simple agente (que es completamente deferente a las partes del tratado) y un fideicomisario puro (que toma decisiones con total independencia de las partes del tratado). Esto le permite responder al interés permanente de las partes en el tratado en la interpretación de sus obligaciones, pero le da margen para controlar estas prácticas cuando parecen infringir los derechos o las expectativas legítimas de los agentes no estatales protegidos.
Los diferentes enfoques de los regímenes comerciales y de derechos humanos respecto de la existencia y la naturaleza de los derechos concedidos a los agentes no estatales también pueden tener importantes repercusiones para comprender si las partes en los tratados pueden perjudicar los derechos o beneficios concedidos a los agentes no estatales en virtud de esos tratados mediante acciones como las contramedidas. Si, por ejemplo, los Estados Unidos violan sus obligaciones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte con México, ¿puede México legalmente promulgar contramedidas contra los EE.UU. cuando al hacerlo se violan sus obligaciones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte con respecto a los inversionistas de EE.UU.?
En virtud del derecho internacional público, el Estado A puede adoptar medidas que de otro modo serían contrarias a las obligaciones internacionales que tiene con el Estado B si esas medidas se adoptaran en respuesta a un hecho internacionalmente ilícito del Estado B. 97 En consecuencia, México podría adoptar contramedidas lícitas con respecto a los Estados Unidos en respuesta a un hecho ilícito anterior de los Estados Unidos.
Puntualización
Sin embargo, como se explica en el Comentario de la Comisión de Derecho Internacional sobre el Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado, las contramedidas no podrán dirigirse contra Estados distintos del Estado responsable.Entre las Líneas En una situación en la que el Estado que toma contramedidas tiene una obligación internacional con respecto a un tercer Estado y esa obligación es violada por la contramedida, la ilicitud de la medida no queda excluida contra el tercer Estado. Esto significa que México no podía confiar en sus contramedidas contra Estados Unidos para excusar una violación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte que afectara a Canadá.
Sin embargo, como explica el Comentario de la Comisión de Derecho Internacional, la prohibición de las contramedidas que afectan a los derechos de terceros Estados no significa que las contramedidas no puedan afectar incidentalmente a la posición de terceros Estados o incluso de otros terceros. El Comentario continúa subrayando que si el Estado lesionado suspende los derechos de tránsito con el Estado responsable de conformidad con el presente capítulo, otras partes, incluidos terceros Estados, pueden verse afectadas por ello. Si no tienen derechos individuales en el asunto no pueden quejarse. Lo mismo ocurre si, como consecuencia de la suspensión de un acuerdo comercial, el comercio con el Estado responsable se ve afectado y una o más empresas pierden negocios o incluso quiebran.
Así pues, si bien las contramedidas no pueden perjudicar los derechos que se deben a terceros Estados, pueden afectar a los meros beneficios de que disfrutan los terceros Estados u otros terceros, como los particulares y las empresas. Esto plantea la cuestión, en el contexto de la inversión, de si las contramedidas interestatales pueden utilizarse como defensa en las controversias entre inversores y Estados, lo que a su vez depende de cómo entendemos la existencia y la naturaleza de los derechos de los inversores.
Si se adoptara un arquetipo de derecho comercial, esto podría respaldar el argumento de que las contramedidas interestatales siguen siendo permisibles porque los tratados de inversión crean derechos y obligaciones sustanciales solo para las partes del tratado, mientras que los inversores son meros beneficiarios de esos acuerdos. Por ejemplo, el Tribunal de la OMC aceptó que México podía, en principio, basarse en las contramedidas interestatales como defensa en una controversia entre inversionistas y Estados porque el Tratado de Libre Comercio de América del Norte solo concedía derechos sustantivos a las partes en el tratado, incluso si concedía derechos procesales y beneficios sustantivos a sus inversionistas.
Indicaciones
En cambio, en el caso “Corn Products”, el Tribunal sostuvo que México no podía basarse en contramedidas interestatales como defensa porque el Tratado de Libre Comercio de América del Norte concedía a los inversionistas derechos sustantivos y procesales similares a los derechos de que gozan los terceros Estados en virtud del derecho internacional público.
La adopción de un arquetipo de legislación de derechos humanos podría sugerir un enfoque diferente una vez más. El artículo 50 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado establece que las contramedidas no afectarán a las obligaciones de protección de los derechos humanos fundamentales. Como se explica en los comentarios de la Comisión de Derecho Internacional, “en el caso de algunas obligaciones, por ejemplo las relativas a la protección de los derechos humanos, es inconcebible” que se adopten contramedidas recíprocas porque esas obligaciones tienen un carácter no recíproco y “no solo se deben a otros Estados, sino a los propios individuos”.
Análisis de la política de los patrones en este ámbito
La adopción de un arquetipo particular no es inevitablemente determinante para el resultado. Estos enfoques son lo suficientemente amplios como para que los inversionistas, los Estados y las ONG puedan a menudo encontrar analogías dentro de ellos para adaptarse a sus propósitos en casos individuales.
Puntualización
Sin embargo, al enfatizar algunos aspectos y restarle importancia a otros, estos patrones promueven diferentes visiones del sistema de tratados de inversión, que a su vez tienden a privilegiar a diferentes actores y objetivos. Habiendo diseccionado estos enfoques en detalle, vale la pena resumir los usos políticos de estos patrones de una manera más general.
El arquetipo del derecho internacional público tiende a privilegiar el papel de los Estados porque se centra en la base de tratados del sistema y sitúa el campo dentro de un corpus más amplio de normas internacionales, allanando el camino para los principios del derecho comercial, de los derechos humanos y del medio ambiente. El arquetipo del derecho internacional privado, por el contrario, centra la atención en las partes en conflicto y tiende a estrechar y privatizar las concepciones de la controversia. El arquetipo de derecho público es a menudo invocado por los Estados demandados y las ONG porque presenta el arbitraje de los tratados de inversión como: requiriendo el respeto de los Estados anfitriones como soberanos (alentando la protección del espacio regulatorio y la deferencia de los tribunales arbitrales); y siendo de interés para el público en general (alentando un proceso arbitral más transparente y abierto).
Puntualización
Sin embargo, también se ha invocado para: proteger a los inversores contra los abusos de los poderes soberanos (basándose en conceptos como el debido proceso, la buena fe y las expectativas legítimas); y fortalecer el papel de los tribunales de inversión (comparándolos con los tribunales cuasi-constitucionales facultados para revisar las acciones del Estado).
El arquetipo del derecho comercial a menudo favorece los intereses de los Estados anfitriones al restar importancia a la existencia o importancia de los derechos sustantivos y/o procesales de los inversionistas y al crear un modelo para equilibrar los objetivos económicos y no económicos. Los usos políticos del arquetipo de los derechos humanos están claramente divididos. Los inversionistas y quienes apoyan los derechos de los inversionistas tienden a respaldar lo que yo llamo un arquetipo estrecho de derechos humanos. Así como a las personas se les otorgan derechos sustantivos y procesales en virtud de los tratados de derechos humanos para protegerlas de los abusos de los poderes soberanos, también a los inversores se les otorgan tales derechos en virtud de los tratados de inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esta comparación allana el camino para argumentos como el siguiente: el objeto y el propósito de los tratados de inversión es proteger a los inversores, por lo que los vacíos y las ambigüedades deben resolverse a su favor; las contramedidas interestatales no pueden utilizarse como defensa en las disputas entre inversores y Estados; y es apropiado definir los derechos de propiedad y el debido proceso de los inversores por referencia a la jurisprudencia de derechos humanos.
Quienes apoyan los derechos de los Estados y los intereses de la comunidad en general invocan lo que yo llamo un arquetipo amplio de derechos humanos.Entre las Líneas En lugar de centrarse en los derechos del inversor como derechos humanos, este enfoque se centra en los derechos del inversor en oposición a otros derechos humanos. Cualquier derecho o beneficio concedido a los inversores debe sopesarse con los derechos humanos de otras partes afectadas, como el derecho de las poblaciones locales al agua potable. Algunos autores observan que, aunque la legislación de derechos humanos ha sido invocada por los inversionistas demandantes, más a menudo, sin embargo, la legislación de derechos humanos puede ser invocada por los Estados demandados para justificar las medidas demandadas y, por lo tanto, como defensas contra la responsabilidad. También se delinean diferentes tipos de derechos, de tal manera que incluso si a los inversores se les han concedido derechos, éstos se consideran como derechos individuales en lugar de derechos humanos, o como derechos humanos menos ponderados desde el punto de vista normativo, como los derechos de propiedad.Entre las Líneas En lugar de ver los derechos de los inversores como una carta de triunfo, este enfoque alienta a los tribunales a recurrir a principios frecuentemente utilizados en los derechos humanos, como la proporcionalidad, para equilibrar los derechos que compiten entre sí. Este enfoque se superpone con los enfoques de derecho internacional público y de derecho público.
Revisor: Lawrence
El Surgimiento de los Modelos de Derecho Público y el caso de los Tratados de Inversión
[rtbs name=”inversiones”] Sobre el Surgimiento de los Modelos de Derecho Público y el caso de los Tratados de Inversión, véase aquí.▷ Esperamos que haya sido de utilidad. Si conoce a alguien que pueda estar interesado en este tema, por favor comparta con él/ella este contenido. Es la mejor forma de ayudar al Proyecto Lawi.