El Razonamiento Analógico

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El Razonamiento Analógico en Derecho Internacional: el caso de los Tratados de Inversión

[rtbs name=”inversiones”] En general, el uso de una norma jurídica de forma análoga (por analogía) significa la aplicación de una norma que abarca un caso concreto a otro caso similar al primero pero que no está regulado por la norma. El “argumentum a maiore ad minus” es un tipo especial de razonamiento jurídico por analogía. Dice que una regla que cubre un caso particular A tiene que aplicarse incluso a fortiori al caso B, ya que el razonamiento subyacente de la norma jurídica que cubre A es aún más decisivo en relación con el caso B.

Fuerza Racional del Argumento Legal por Analogía y su Importancia

La elección de analogías representa una aguda, aunque no la única, manifestación del choque de patrones subyacente en el campo. Al analizar los tratados de inversión, los participantes establecen analogías con una amplia gama de disciplinas jurídicas. Las diferentes analogías a menudo apuntan a soluciones diversas, pero no existe una meta-teoría para resolver cuándo confiar en una analogía en particular. Esto es problemático porque, como argumenta Ronald Dworkin en 1997, “la analogía sin teoría es ciega”. Sin una teoría sobre si las analogías particulares son relevantes y por qué se debe elegir una sobre otra, las analogías se convierten, según dicho autor, en una forma de establecer una conclusión, “no una forma de llegar a una”. Aunque no son exclusivas de este campo del derecho internacional, hay una serie de factores que hacen que este fenómeno sea particularmente notable aquí.

Análisis del sistema

En primer lugar, el razonamiento analógico abunda porque el sistema de tratados de inversión es nuevo e híbrido. El arbitraje de tratados de inversión es una novedosa forma mixta de solución de controversias que, durante su infancia, ha tenido frecuentes recursos a otras fuentes externas de derecho. Cuando un campo es joven, es común que muchas cuestiones queden sin resolver, lo que lleva a los participantes a establecer analogías con disciplinas jurídicas más establecidas al tratar de dar contenido y forma al nuevo campo. Por ejemplo, se dio contenido al derecho de los conflictos armados no internacionales partiendo en gran medida del supuesto de que el derecho aplicable en los conflictos armados internacionales se aplicaba por analogía. (Véase Derecho Internacional de los Conflictos Armados Internos en esta referencia). Los intentos de dar contenido a los derechos económicos y sociales a menudo implican el establecimiento de analogías con derechos más establecidos, como los derechos de propiedad y los derechos civiles y políticos. Este préstamo es particularmente probable cuando el campo se deriva de, o representa un híbrido de, disciplinas legales más maduras, como es evidente con otras áreas fusionadas como el derecho penal internacional. Los tratados de inversión también se encuentran en la línea divisoria de muchas dicotomías problemáticas, como el derecho público y privado y el derecho internacional y nacional, lo que ofrece un margen considerable para establecer diversas analogías.

En segundo lugar, los tratados de inversión han sido tradicionalmente breves y de amplia redacción, dejando muchas lagunas y ambigüedades que probablemente se resuelvan recurriendo a las analogías. Sustancialmente, los tratados de inversión son criaturas del derecho internacional público porque son acuerdos interestatales que deben ser interpretados de acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT, arts. 1, 2(1)(a), 31 y 32). Desde el punto de vista del procedimiento, la mayoría de los tratados de inversión permiten a los inversores presentar demandas arbitrales directamente contra los Estados, basándose en reglas desarrolladas en gran parte en el contexto del arbitraje comercial internacional y de los contratos entre inversores y Estados.

Una Conclusión

Por consiguiente, muchas normas sustantivas desarrolladas en el derecho internacional público y muchas normas procesales desarrolladas en el derecho internacional privado se aplican directamente y no por analogía.

Sin embargo, las reglas interpretativas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dejan un margen considerable para el razonamiento analógico. De conformidad con el Artículo 31(1), es poco probable que las definiciones de los diccionarios proporcionen mucha ayuda para determinar el significado ordinario de muchas disposiciones sobre inversiones, como la obligación de asegurar que las inversiones extranjeras “recibirán en todo momento un trato justo y equitativo y gozarán de plena protección y seguridad”. Y el recurso al objeto y propósito proporciona poca ayuda mientras continúan los debates sobre si los tratados de inversión existen para proteger a los inversores y a las inversiones (lo que podría sugerir que las ambigüedades deben resolverse a favor de los inversores) o para promover el bienestar público mediante el aumento de la inversión extranjera (lo que podría requerir que las protecciones a la inversión se sopesen con otros objetivos de política).

El artículo 31(3) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados exige que los intérpretes tengan en cuenta los acuerdos y la práctica ulteriores de las partes en el tratado en materia de interpretación, así como “toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”. (En ciertas circunstancias, los intérpretes también pueden recurrir a los “travaux preparatoires” del tratado, pero rara vez están disponibles o son útiles en el contexto de la inversión, dado que la mayoría de las negociaciones se realizan fuera del modelo de tratado bilateral de inversión).

El artículo 31(3) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fomenta la “integración sistémica” (véase el principio de integración sistémica en esta referencia), ya que se considera que las partes en el tratado incorporan el derecho internacional consuetudinario y los principios generales del derecho para todas las cuestiones que el tratado no resuelve por sí mismo (como las normas sobre la responsabilidad del Estado).Si, Pero: Pero no está claro hasta qué punto el primero codifica, expulsa o existe junto al segundo. Véase, al respecto, el documento de la Comisión de Derecho Internacional, Fragmentación del Derecho Internacional: Dificultades derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional, Informe del Grupo de Estudio (13 de abril de 2006), en adelante, Informe de Fragmentación de la CDI.

También es problemática la cuestión cuando las normas generales del derecho internacional rigen las relaciones interestatales, pero no está claro si y, en caso afirmativo, cómo podrían aplicarse a las relaciones entre inversores y Estados.

Como las normas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados a menudo no ayudan mucho a resolver las dificultades de interpretación, los tribunales de inversiones suelen establecer analogías con otras disciplinas jurídicas y a partir de ellas.

A medida que la jurisprudencia del campo se vaya desarrollando y asentando, es probable que asistamos a un mayor recurso a cuasi-precedentes internos y a un menor recurso a analogías externas con otros campos.

Aviso

No obstante, el uso de analogías en los primeros casos de este campo, así como en los casos contemporáneos que implican cuestiones novedosas, desempeña un papel importante en la conformación de la naturaleza del campo y su jurisprudencia emergente.

Análisis de los actores

Las analogías no se dibujan solas, sino que son dibujadas por participantes particulares y tienden a apoyar a algunos actores, intereses y soluciones por encima de otros. Una vez que se ha invocado una analogía o arquetipo particular, la respuesta a un problema a menudo parece obvia, pero esto se debe a que el verdadero trabajo se hace al elegir la comparación relevante y las razones de esa elección – junto con las suposiciones y los juicios de valor que contiene – son raramente analizados. Sugiero que los intereses y los antecedentes a menudo influyen en la elección de la analogía. La causa y el efecto pueden funcionar en ambas direcciones: algunas veces los participantes elegirán una respuesta que se adapte a sus intereses y la utilizarán para encontrar una analogía de apoyo, otras veces los participantes elegirán una analogía que les parezca evidente y la utilizarán para encontrar una respuesta supuestamente neutral.

En un nivel, el lugar donde uno se “sienta” en el campo de los tratados de inversión puede afectar el lugar donde uno se “sienta” en términos de su elección de analogías o patrones. Los participantes en los arbitrajes entre inversores y Estados suelen utilizar analogías de manera ad hoc para promover sus intereses en un caso concreto.

Detalles

Los actores recurrentes también pueden tener interés en apoyar ciertos patrones para entender el sistema como un todo, incluso si éstos cuentan en contra de sus intereses en un caso particular porque estos enfoques privilegian su papel o perspectiva en general. El arquetipo del derecho internacional público, por ejemplo, centra la atención en la base del sistema de tratados, colocando así a las partes del tratado en una posición de relativa superioridad tanto respecto de los inversores (que no son partes del tratado) como de los tribunales de inversión (que se presentan como agentes de las partes del tratado). El arquetipo de arbitraje comercial, por el contrario, centra la atención en las partes en disputa y enfatiza que el inversionista y el estado anfitrión son disputantes iguales, lo que tiende a disminuir la importancia relativa de los estados y a elevar la de los inversionistas. Mientras tanto, las ONG a menudo favorecen el arquetipo del derecho público porque desvía la atención de las partes del tratado y de las partes en conflicto hacia los intereses del público en general.

En otro nivel, las comparaciones con otros campos jurídicos son el resultado de la convergencia de diferentes comunidades epistémicas de juristas que llegan al sistema de tratados de inversión con marcos conceptuales distintos. Los especialistas en tratados de inversión suelen tener una formación o una especialización doble en un área del derecho relacionada, como el arbitraje comercial o el derecho internacional público. Ciertamente, no todos los que llegan al campo de los tratados de inversión desde un contexto particular compartirán el mismo enfoque. Tampoco todos los actores vendrán de un solo origen; muchos participantes pueden afirmar con toda plausibilidad que son expertos en dos o más campos relacionados.

Puntualización

Sin embargo, reconociendo los problemas de simplificación y estereotipos que implican tales generalizaciones, parece probable que las analogías y patrones invocados por los árbitros, académicos y (hasta cierto punto) defensores estén influenciados por sus antecedentes, formación e intereses. Aunque los antecedentes, la capacitación y los intereses de los defensores probablemente desempeñen algún papel en su elección de analogías, estas elecciones también están significativamente influenciadas por los intereses de sus clientes. Dado que es difícil desglosar estos fenómenos, no abordo este tema aquí. También existe una considerable superposición entre los que actúan como árbitros, defensores y académicos dentro del campo, lo que hace que estos roles sean difíciles de separar en la práctica.

Como cuestión empírica, es difícil probar qué impacto tendrán los antecedentes de los árbitros, si los hay, en su enfoque de las controversias entre inversores y Estados. El hecho de que los antecedentes o las opiniones personales de los árbitros jueguen un papel en su toma de decisiones, y hasta qué punto, puede variar entre los casos difíciles y los fáciles, y los diferentes aspectos de los antecedentes de los árbitros pueden llevarlos en diferentes direcciones.

El singular matrimonio del derecho internacional público como derecho aplicable con normas de resolución de controversias que se asemejan a las del arbitraje comercial internacional significa que el campo estuvo históricamente poblado por dos comunidades profesionales muy diferentes: una desde el lado del derecho internacional público y la resolución de controversias interestatales, y la otra desde el lado del derecho privado y el arbitraje comercial. El resultado fue un verdadero choque cultural. Los juristas comerciales privados y los juristas internacionales públicos a menudo tienen diferentes perspectivas y filosofías sobre el papel de la ley, el Estado y la función de la resolución de controversias.

Otros Elementos

Además, sus audiencias y enfoques conceptuales son a menudo diferentes. Mientras que los juristas internacionales públicos incorporan firmemente el derecho internacional de inversiones en el derecho internacional general y abordan el tema en ese contexto, los juristas de arbitraje comercial se centran en la solución de controversias y ven el arbitraje de tratados de inversión como un subconjunto del arbitraje (comercial) internacional.

Estos principios y casos no son “normas pertinentes de derecho internacional aplicables en las relaciones entre las partes”, incluso cuando tienen su origen en el derecho internacional público. Al invocar tales analogías, los participantes no están afirmando que estos principios y casos se aplican de manera cruzada al sistema de tratados de inversión como cuestión de derecho. Más bien, argumentan que las similitudes textuales o funcionales entre estos campos hacen que sea instructivo hacer comparaciones cuando se resuelven cuestiones difíciles. Esto explica por qué se establecen analogías intradisciplinarias con otras áreas del derecho internacional público (como el comercio y los derechos humanos), así como con campos ajenos al derecho internacional público (como el arbitraje comercial y el derecho público).

En tercer lugar, la descentralización del campo abre el sistema a una miríada de analogías que compiten entre sí y frena el proceso de convergencia en un único conjunto de analogías aceptadas. El sistema se basa en miles de tratados (en su mayoría bilaterales) en lugar de un solo o un puñado de tratados multilaterales generales. Estos tratados son interpretados y aplicados por cientos de tribunales ad hoc constituidos por las partes en conflicto, en lugar de un tribunal permanente constituido por las partes en el tratado. Las decisiones de un tribunal no son vinculantes para ningún otro, ni están sujetas a ninguna forma centralizada de apelación o revisión.

Sin embargo, el sistema también está sujeto a importantes fuerzas centrípetas que permiten discutir el campo en su conjunto. La mayoría de los tratados de inversión se negociaron a partir de un conjunto relativamente pequeño de tratados bilaterales de inversión modelo similares, lo que los convierte en bilaterales en cuanto a la forma, pero algo multilaterales en cuanto al fondo. Suelen contener una cláusula de nación más favorecida que opera para extender la mayor protección ofrecida por un Estado en un solo tratado a los beneficiarios de todos sus tratados, lo que tiene un efecto multilateral. Muchos de los laudos se hacen públicos y los tribunales a menudo realizan extensas revisiones de los mismos como precedentes persuasivos (aunque no vinculantes). Las partes en litigio y las instituciones de nombramiento examinan detenidamente los laudos anteriores al decidir los nombramientos. Los árbitros a menudo se sienten algo limitados por sus laudos anteriores al decidir nuevos casos y son conscientes de que lo que dicen en un caso podría tener un impacto en los casos y nombramientos futuros.

Por consiguiente, el sistema de tratados de inversión se encuentra en algún punto entre el bilateralismo y el multilateralismo, y entre la solución de controversias “ad hoc” y la solución de controversias sistémicas.

A medida que el impacto regulador del sistema se ha hecho más evidente, otras comunidades profesionales se han sumado a este campo, incluyendo aquellas con experiencia en derecho público, derecho internacional de los derechos humanos, derecho ambiental y derecho comercial. A medida que el régimen de inversión se cruza con nuevos dominios, como la legislación de la Unión Europea, podemos esperar que otras comunidades profesionales se unan al campo, trayendo sus analogías con ellos.

En segundo lugar, los patrones conceptuales influyen subconscientemente en los procesos de razonamiento. Los psicólogos han observado que las diferentes metáforas sugieren diferentes maneras de entender los fenómenos, lo que lleva a sacar diferentes inferencias que son consistentes con el marco original. El enmarcado juega un papel crucial en la forma en que la gente conceptualiza los temas y analiza los problemas, pero sus efectos son típicamente encubiertos ya que la gente raramente reconoce el papel que el enmarcado juega en la formación de su razonamiento.

Los antecedentes de los juristas también ayudan a definir el marco para comprender el sistema de tratados de inversión que inconscientemente consideran como “natural” y las inferencias coherentes que se derivan de ello. Se han identificado vínculos entre las experiencias profesionales de los árbitros y sus laudos en otras áreas, como el arbitraje laboral y de empleo,46 por lo que no debería sorprenderse al observar efectos similares aquí.

Informaciones

Los diferentes tipos de capacitación alientan a los participantes a centrarse en ciertos temas, a ser sensibles a preocupaciones particulares y a hacer ciertas preguntas, las cuales funcionan para resaltar algunos problemas y oscurecer otros. 47 Esto se ha observado en otras áreas híbridas, como el derecho penal internacional, donde los juristas internacionales públicos y los juristas penales nacionales se enfrentan por diferentes interpretaciones del papel de la ley y del Estado. Esta fusión de disciplinas jurídicas y grupos profesionales dio lugar a colisiones conceptuales dado que el derecho internacional público es consensual, creado por los Estados y respetuoso de la idea de la soberanía del Estado, mientras que el derecho penal interno es coercitivo, centrado en el individuo, y a menudo sospechoso de la acción del Estado debido a su enfoque en los abusos de poder.
También puede verse en otras áreas donde diferentes comunidades adoptan diferentes marcos, como los derechos humanos y el derecho humanitario, para analizar temas comunes.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En tercer lugar, el choque entre las diferentes analogías y patrones refleja una lucha entre las reivindicaciones en pugna de la pericia. Pierre Bourdieu utiliza la noción de “capital simbólico” -que incluye factores como la educación, la carrera, el conocimiento, la reputación y la experiencia- para explicar el poder relativo de los diferentes participantes dentro de un campo determinado. La forma en que los participantes entienden y caracterizan el sistema, incluso a través de su elección de analogías, puede influir en la distribución del capital simbólico. Si se entiende que el sistema de tratados de inversión forma parte del derecho internacional público, quienes tienen experiencia en esa área disfrutarán de un mayor “capital simbólico” que, si se entiende que el sistema forma parte del arbitraje internacional, el derecho económico internacional o el derecho público. Ya sea que se haga de manera consciente o no, cuanto más se sea capaz de dar forma al sistema de tratados de inversión a semejanza de una disciplina jurídica relacionada con la que se es experto, mayor será la ventaja comparativa de cada uno.

En los debates sobre la fragmentación del derecho internacional público, algunos académicos señalan que la intervención política a menudo adopta la forma de definir una situación o un problema de una manera particular (como, por ejemplo, un problema de derechos humanos o de derecho humanitario), ya que las áreas de especialización particulares tienen su propio vocabulario, sesgo estructural y conocimientos especializados privilegiados. Al igual que con las elecciones de arquetipo, estas elecciones no son neutrales.

Si bien se ha escrito mucho sobre la fragmentación, se puede decir que el campo de los tratados de inversión está experimentando un proceso inverso de convergencia. La percepción en el pasado de que el derecho de los tratados de inversión era un campo, según el Informe de Fragmentación de la CDI, de “conocimiento exótico y altamente especializado”, pero que ahora se mueve, podemos decir, rápidamente en el área principal, lo que plantea la pregunta de a qué área principal, si es que hay alguna, se está uniendo el sistema. Las caracterizaciones del sistema como un subcampo del derecho internacional público, una forma de arbitraje internacional o un tipo de derecho público representan diferentes intentos de apoderarse del poder institucional mediante la potenciación de determinados tipos de conocimientos, sistemas de conocimiento y valores. Estos esfuerzos de integración son importantes porque los participantes tienden a tratar las analogías y los conocimientos técnicos intra-sistémicos como más persuasivos y valiosos que los extra-sistémicos.

Revisor: Lawrence

Condiciones y Limitaciones de la Analogía

Ideas Básicas

Para que una norma determinada pueda se aplicada analógicamente se precisa que haya identidad de razón entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se quiere solucionar. Así lo exige literalmente el artículo 4.1. del Código Civil. Esa expresión, identidad de razón, quiere significar que el criterio que inspira a la norma que resuelve un caso concreto, sea adecuado y apto para solucionar el caso carente de regulación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Luego la función de semejanza ha de ser decidida en cada caso teniendo en cuenta tanto la similitud fáctica entre los supuestos, cuanto la finalidad perseguida por la norma que se trata de aplicar.Si, Pero: Pero puede ocurrir, que aún dándose efectivamente estas condiciones, sin embargo el recurso a la analogía se encuentre vedado, como ocurre expresamente respecto de las normas penales, excepcionales y temporales, las cuales según previene el artículo 4.2. del Código Civil, “no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”. Estas restricciones al uso de la analogía requieren de alguna precisión: Por cuanto se refiere a las normas temporales el problema que se resuelve es de vigencia de la norma, pues parece claro que si una norma se dicta para que afecte a los sucesos acaecidos en un período de tiempo concreto, pasado tan período la norma deja de mantener su vigencia.Entre las Líneas En lo relativo a las leyes penales, la exclusión de la analogía encuentra su fundamento en la vigencia de los principios de tipicidad y legalidad en materia penal, que imponen que nadie puede ser sancionado por observar una conducta que la ley no ha tipificado como delito o falta. La exclusión de la analogía para las normas excepcionales tiene que ver con que tales normas se caracterizan por ir en contra, por suponer excepciones de los criterios generales del Ordenamiento jurídico para la normalidad de los supuestos, de donde se inferiría que su contradicción con esos principios las priva de la fuerza expansiva que la analogía representa. Se suele señalar, como campos donde la analogía tampoco debe jugar, las normas prohibitivas, las limitativas de la capacidad de las personas y las limitativas de los derechos subjetivos individuales.

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Véase También

Principios generales de derecho internacional, Estado de derecho, Escritos de los publicistas, Decisiones judiciales

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