Orden Europea de Investigación en Materia Penal

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Contexto General

Regulada por la Directiva 2014/41/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la Orden Europea de Investigación en materia penal (DOUE L 130, de 1.5.204) (en adelante, D/OEI), que constituye el instrumento normativo europeo a través del cual se habrán de articular las medidas de investigación transfronterizas para la obtención de la prueba penal en los procesos de esta naturaleza que se sigan en los Estados miembros vinculados por la Directiva. Para el caso de España, véase la entrada sobre el Reconocimiento de Resoluciones Penales.

Participación del Estado de emisión en la ejecución de la OEI

Esta participación se prevé en el artículo 9.4 y 9.5 D/OEI. Establece el apartado 4 del artículo 9 que «[L]a autoridad de emisión podrá pedir que una o varias autoridades del Estado de emisión asistan en la ejecución de la OEI para apoyar a las autoridades competentes en el Estado de ejecución en la medida en que las autoridades del Estado de emisión designadas estén facultadas para participar en la ejecución de las medidas de investigación requeridas en la OEI en un caso interno similar. La autoridad de ejecución accederá a dicha petición, siempre que esa asistencia no sea contraria a los principios jurídicos fundamentales en el estado de ejecución ni perjudique sus intereses de seguridad nacional esenciales»; y el apartado quinto reza: «[L]as autoridades del Estado de emisión presentes en el Estado de ejecución se someterán al Derecho del estado de ejecución durante la ejecución de la OEI. No tendrán ninguna competencia coercitiva en el territorio del Estado de ejecución a no ser que el ejercicio de dicha competencia en el territorio del estado de ejecución sea conforme con el Derecho nacional del estado de ejecución y en la medida acordada entre la autoridad de emisión y la de ejecución».

Las referidas disposiciones han de completarse con las del artículo 17, referido a la responsabilidad penal en relación con funcionarios, y conforme al cual, «[C]uando, en el marco de la aplicación de la presente Directiva, funcionarios del Estado de emisión se encuentren presentes en el territorio del Estado de ejecución, dichos funcionarios serán considerados como funcionarios del Estado de ejecución por lo que respecta a los delitos cometidos contra ellos o por ellos»; y con las del artículo 18, que regula la responsabilidad civil en relación a los funcionarios, bajo las reglas siguientes: i) la responsabilidad del Estado miembro por los daños y perjuicios causados por sus funcionarios que se encuentre en el territorio del Estado de ejecución en el transcurso de las operaciones, con arreglo al derecho de este último Estado; ii) la reparación por el Estado en cuyo territorio se causen los daños y perjuicios en las condiciones aplicables a la reparación de los daños y perjuicios causados por sus propios funcionarios; y ii) la restitución íntegra, por el Estado miembro cuyos funcionarios hayan causado daños y perjuicios a cualquier persona en el territorio de otro Estado miembro, a este último Estado, de los importes abonados a las víctimas o a sus derechohabientes.

Utilización de datos personales obtenidos en la ejecución de la orden europea de investigación

El artículo 19.3 D/OEI recoge este principio al tratar de la confidencialidad de la OEI, y de manera diferenciada a la protección de datos (artículo 20). El artículo 19.3 se encuentra limitado a “los datos personales obtenidos” en la ejecución de la OEI, no a toda prueba obtenida, como si lo recoge alguna legislación nacional, como la española.

La Directiva contempla como excepción del principio los casos en que i) la autoridad de ejecución lo autorice, autorización que parece presumirse en atención a la fórmula utilizada (“a menos que la autoridad de ejecución haya indicado otra cosa”); y ii) la utilización de la prueba obtenida en otro procedimiento distinto esté permitida por el Derecho del Estado de ejecución.

Habrá de tenerse presente, no solo el ordenamiento interno, en la medida en que se trate de datos de carácter jurisdiccional, sino también la Directiva (UE) 2016/680, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección y enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales y a la libre circulación de dichos datos (DOUE L 119, de 4.5.2016), por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, de 27 de noviembre de 2008, relativa a la protección de datos personales tratados en el marco de la cooperación policial y judicial en materia penal (DO L 350, de 30.12.2008).

Los Considerandos (40), (41), (42) y (46) de la D/OEI, que recuerdan que la protección de las persona físicas en relación con el tratamiento de datos de carácter personal es un derecho fundamental que se encuentra amparado por el artículo 8 de la Carta y el artículo 16.1 del TFUE, y los artículos 19.3 y 20 de la D/OEI son consecuencia directa del dictamen emitido por el Supervisor Europeo de Protección de Datos con fecha 5 de octubre de 2010 (DOUE C 355 de 29.12.2010), que recomendó que se incluyera una mención específica referida a que las pruebas obtenidas mediante una OEI no podrían ser utilizadas para fines distintos de los de prevención, la investigación, la detección o el enjuiciamiento de delitos, o la aplicación de sanciones penales y el ejercicio del derecho de defensa. Esta recomendación se trasladó a la D/OIE, si bien no en sus exactos términos, incluyéndose en el artículo 19.3, relativo a la confidencialidad, mientras que el siguiente, el 20, se reserva a la protección de datos personales.

Resulta conveniente distinguir el principio de especialidad de las pruebas obtenidas en ejecución de la OEI, concebido con carácter general y que aparece vinculado en el artículo 19 D/OEI a la confidencialidad de la OEI, y dicho principio proyectado sobre la protección de datos de carácter personal, que se rige por parámetros propios derivados de su propia naturaleza y su específica regulación, que explicarían la excepción del principio de especialidad desde la óptica de las disposiciones que rigen el tratamiento de dichos datos. Se trataría, por tanto, de diferenciar la confidencialidad en el plano del reconocimiento mutuo de resoluciones penales en materia de prueba transfronteriza y la obtención de dicha prueba, del tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales y la libre circulación de dichos datos, que tiene su regulación específica en la mencionada Directiva 2016/680, y en lo que no resulte de aplicación, en el Reglamento 2016/679.

A este respecto, conviene recordar que, según indica el Considerando (7)de la Directiva 2016/680, para garantizar la eficacia de la cooperación judicial en materia penal y de la cooperación policial, es esencial asegurar un nivel uniforme y elevado de protección de los datos personales de las personas físicas y facilitar el intercambio de datos personales entre las autoridades competentes de los Estados miembros. A tal efecto, el nivel de protección de los derechos y libertades de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de la ejecución de sanciones penales, incluidas la protección y la prevención frente a las amenazas para
la seguridad pública, deben ser equivalentes en todos los Estados miembros.

El Considerando (10), por su parte, recuerda que en la Declaración nº 21 relativa a la protección de datos de carácter personal en los ámbitos de la cooperación judicial en materia penal y de la cooperación policial, aneja al acta final de la Conferencia Intergubernamental que adoptó el Tratado de Lisboa, la Conferencia reconoció que podrían requerirse normas específicas sobre protección de datos personales y libre circulación de los mismos en los ámbitos de la cooperación judicial en materia penal y de la cooperación judicial basada en el artículo 16 TUE, en razón de la naturaleza específica de dichos ámbitos.

La Directiva 2016/680, por tanto, es la norma europea que recoge las disposiciones específicas sobre el tratamiento de datos personales en dichos ámbitos, cuyo artículo 9.1 dispone que los datos personales recogidos por las autoridades competentes para los fines establecidos en el artículo 1.1 no serán tratados para otros fines distintos, salvo que dicho tratamiento esté autorizado por el Derecho de la Unión o del Estado miembro; y en los artículos 13 y siguientes, al regular los derechos de los interesados, se contienen las limitaciones de estos, entre otras, para evitar la obstaculización de indagaciones, investigaciones o procedimientos oficiales o judiciales, el perjuicio a la prevención, detección, investigación o enjuiciamiento de infracciones penales o a la ejecución de sanciones penales, y por razones de seguridad pública y nacional.

El tratamiento de datos personales a los fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales y a la libre circulación de dichos datos, por su parte, debe remitirse a la regulación contenida en la Directiva 2016/680 y a la norma interna por la que se transponga, y en lo que no resulte aplicable, al Reglamento 2016/679 y a la norma nacional por la que se adapte el mismo.

Emisión de OEI con medidas específicas de investigación

El Considerando (24) D/OEI explica esta regulación especial complementaria de la general por razón de la especificidad de la medida de investigación de que se trate.

El traslado temporal de personas privadas de libertad cuando tenga por objeto su enjuiciamiento no está previsto en el articulado de la D/OEI, pero sí en su Considerando (25).

Debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo que indica el Considerando (26) D/OEI, es preciso que, con objeto de garantizar el recurso proporcionado a una ODE, las autoridades de emisión estudien si la OEI es un medio eficaz y proporcionado para proseguir un procedimiento penal; y, en particular, deben estudiar si la emisión de una OEI para la comparecencia de un investigado o un acusado (persona contra la que se dirige un procedimiento penal; véase más sobre su significado en el diccionario y compárese con el acusador, público o privado) mediante videoconferencia puede constituir una alternativa eficaz.

Las condiciones específicas para la emisión de una OEI con objeto de obtener información sobre cuentas y operaciones bancarias y financieras se contienen en los artículos 26 y 27 de la D/OEI en sus dos modalidades, la información sobre la titularidad de cuentas bancarias y financieras, limitada a quienes son objeto del proceso penal, y la información sobre cuentas bancarias y financieras específicas y sobre las operaciones efectuadas en ellas, no limitadas a quienes son investigados o encausados en el proceso penal. Las condiciones de emisión de estas medidas son de singular importancia y especial eficacia en coordinación con la actuación de las Oficinas de Recuperación y Gestión de Activos creadas tras la Decisión 2007/845/JAI del Consejo, de 6 de diciembre de 2007 (DOUE L 332, de 18.12.2007).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Como indican los apartados cuarto y tercero, respectivamente, de los artículos 26 y 27 D/OEI, dicha información solo se podrá recabar y obtener en la medida en que obre en poder del banco o la entidad financiera correspondiente. Conviene, no obstante, tener en cuenta que el concepto de “entidad financiera” debe ser interpretado conforme al concepto autónomo definido en el artículo 3 de la Directiva 2005/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación (o financiamiento) del terrorismo, según se indica en el Considerando (28) de la D/OEI; y que, como precisa el Considerando siguiente (29), los “datos” de una cuenta especificada de cuya obtención se trata incluyen al menos el nombre y el domicilio del titular, los pormenores de los poderes de representación otorgados sobre esa cuenta y cualesquiera otros detalles o documentos que haya suministrado el titular en el momento de la apertura de la cuenta y que obren todavía en poder del banco. Estos pormenores deberían quedar incorporados en las normas internas de transposición de la D/OEI.

Sobre los requisitos específicos de la emisión de una OEI para la obtención de pruebas, el artículo 28 D/OEI, en su apartado primero, incluye una enumeración ejemplificadora de las medidas que pueden incluirse en esta categoría, como el seguimiento de operaciones bancarias o financieras efectuadas a través de una o más cuentas específicas, o la entrega vigilada en el territorio del Estado de ejecución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Por su parte, respecto a la emisión de la OEI para realizar investigaciones encubiertas, aparecen reguladas en el artículo 29 D/OEI, y que en gran medida participan de las características de las medidas de investigación en tiempo real.

Respecto de la regulación de las condiciones específicas de estas medidas es necesario, o muy conveniente, que en la norma interna de los Estados miembros se incorporen las disposiciones relativas a la responsabilidad por los actos de los funcionarios del Estado de emisión que se encuentran en el territorio del Estado de ejecución (artículos 17 y 18 de la Directiva), dejando a salvo el régimen jurídico de los agentes encubiertos, respecto del cual el apartado cuarto del artículo 29 D/OEI prevé de manera específica que quedará sometido a las condiciones convenidas entre los Estados de emisión y de ejecución, ateniéndose a sus respectivos Derechos internos y procedimientos nacionales.

Respecto al régimen especial de las OIE que tienen por objeto la intervención de las comunicaciones, bien con asistencia técnica (artículo 202), ya sin ella (artículo 204), su regulación específica -de estas medidas- se encuentra en los artículos 30 y 31 D/OEI, cuyo Considerando (30) puntualiza que una OEI emitida con el fin de obtener datos históricos de tráfico y de localización de las telecomunicaciones debe tratarse con arreglo al régimen general de ejecución de la OEI.

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