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El Origen del Derecho de la Competencia
Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre el Origen del Derecho de la Competencia.
Origen del Derecho de la Competencia en el DIPr
En esta sección se examinan ciertos aspectos jurídicos de origen del derecho de la competencia, dentro del marco mucho más general del Derecho Internacional Privado.
La apertura a la competencia, en Francia, tiene sus raíces en la Revolución Francesa. La irrupción de los derechos humanos en el Derecho internacional privado se presenta a menudo como el origen o la causa de la crisis (o del profundo reensamblaje metodológico) que atraviesa actualmente esta disciplina. Pero parece que la verdadera crisis del Derecho internacional privado contemporáneo está ligada a su persistente silencio -impotencia o indiferencia- frente a los “agujeros negros” de la gobernanza mundial. En gran medida, la profunda perturbación que sufre hoy la disciplina como consecuencia de la influencia de los derechos humanos puede explicarse directamente por esta incapacidad para abordar ámbitos que le correspondían por naturaleza. En otras palabras, si los derechos humanos representan efectivamente para el Derecho internacional privado tanto un cambio de paradigma como el riesgo a largo plazo de ser eliminados por la competencia, es sin duda porque responden a necesidades que el Derecho internacional privado no ha sabido satisfacer.
A raíz de la Revolución Francesa, la ley Le Chapelier de 1791 prohibía a los miembros de un mismo gremio unirse para regular sus “intereses comunes”. Veinte años más tarde, el Código Penal prohibía las coaliciones para manipular los precios “por encima o por debajo de lo que la libre y natural competencia hubiera determinado”. Esta disposición, el artículo 419, permaneció en el Código Penal durante 176 años.
Es decir, en Francia, el reconocimiento oficial del principio de libre competencia se remonta al Código Penal de 1810, cuyo artículo 419 castigaba el delito de acaparamiento. Este texto tenía su origen en la especulación que se había desarrollado durante la Revolución y el Imperio. Los poseedores de productos de primera necesidad se habían confabulado para acumular existencias, exagerando los precios y obteniendo beneficios perfectamente inmorales. El escándalo era tanto mayor cuanto que se trataba de productos alimenticios y los autores se aprovechaban de la hambruna que padecía la población. En recuerdo de estos hechos, el artículo 419 del Código Penal francés tipificaba como delito el hecho de que los poseedores de productos alimenticios o de mercancías se pusieran de acuerdo para subir los precios por encima de los que habría determinado la competencia natural y libre del comercio.
De este modo, la idea de que los precios vienen determinados por la libre competencia tomó forma en el trasfondo de una disposición represiva que apuntaba a un comportamiento específico.
En el siglo XIX, los primeros debates sobre la regulación de la competencia surgieron también en Estados Unidos. En una época en la que surgían conglomerados en los sectores del petróleo, el acero y la banca, Estados Unidos aprobó en 1890 la Sherman Act -también conocida como Antitrust Act-, que se oponía a las prácticas comerciales que restringían la competencia y prohibía que una empresa que detentara un monopolio en un sector lo utilizara para controlar otro. En 1914 se completó con la Ley Clayton, que regulaba las fusiones. Fue el inicio de la competencia moderna.
En Francia, la regulación se introdujo gradualmente a partir de 1953 (con la creación de la Commission Technique des Ententes), pero la principal preocupación seguía siendo controlar la inflación. No fue hasta 1986 cuando se puso en marcha una verdadera política de competencia, con la adopción de la Ordenanza de 1 de diciembre de 1986, que sentó las bases de una economía de mercado, poniendo fin a la regulación de los precios y creando el Conseil de la Concurrence (Consejo de la Competencia). En 2008, la Ley de Modernización de la Economía (LME) creó la Autorité de la Concurrence (Autoridad de la Competencia), que tiene poderes más amplios y sucede al Conseil de la Concurrence (Consejo de la Competencia).
Evolución de la competencia desleal en el Derecho internacional privado
Es un tema de actualidad desde los años 60 del siglo XX. En efecto, la expansión de los mercados y el desarrollo del comercio internacional hacen que aumente el número de casos en que empresas con sedes o nacionalidades diferentes compiten en un mismo mercado. Si la competencia aumenta, también lo hacen los casos de competencia desleal, o al menos las oportunidades de competencia desleal, y al mismo tiempo los problemas de Derecho internacional privado ya que, en esta posible competencia desleal, los elementos extranjeros aumentan cuantitativamente.
Tanto más cuanto que el propio concepto de competencia desleal varía de un lugar a otro, al igual que las fuentes que le son aplicables.
En algunos países, como Alemania y Suiza, existe un sistema formal y jurídico, con casos recogidos en un texto escrito.
En otros países, como el nuestro, el concepto es mucho más flexible y se deduce de una referencia a lo que generalmente se denominará práctica comercial honesta.
Por lo tanto, es concebible que surjan conflictos entre estos dos sistemas e incluso dentro de un mismo sistema, ya se trate de sistemas formalistas o de sistemas basados en el uso. La noción de uso, por ejemplo, es en sí misma muy variable, y es bastante fácil admitir que en cada país existe una tendencia natural a considerar que todo lo que no es habitual en ese país es más o menos honesto.
En consecuencia, por todas estas razones, parecería que debería haber muchos casos de supuesta competencia desleal que dieran lugar a procedimientos judiciales. Sin embargo, hay que decir que ocurre lo contrario.
El número de sentencias dictadas por los tribunales franceses en casos de competencia desleal con un elemento extranjero es extremadamente reducido y la mayoría de estas sentencias son bastante antiguas.
La primera pregunta que surge inmediatamente es por qué ocurre esto.
Apple lanzó iTunes Store en 2003, que ofrecía a los usuarios la posibilidad de comprar y descargar música de Internet directamente a su biblioteca de iTunes; en 2010 la tienda vendió su canción 10.000 millones.
Exactamente dos años antes, El empresario estadounidense Dennis Tito se convirtió en el primer turista espacial al ser puesto en órbita a bordo de una misión rusa de suministro a la Estación Espacial Internacional; pagó unos 20 millones de dólares por el viaje de seis días.
Otro hecho histórico: El dictador italiano Benito Mussolini, “Il Duce”, quien, tras una serie de desventuras militares, se hizo impopular incluso entre sus compañeros fascistas, fue capturado mientras intentaba huir de Italia y fue ejecutado tal día como hoy en 1945.
Quizás en primer lugar a fenómenos económicos o comerciales. Se podría pensar, por ejemplo, que si bien es cierto que el comercio internacional va en aumento, para muchas empresas el mercado nacional sigue siendo lo principal y se muestran cautelosas a la hora de entrar en mercados extranjeros.
Esta cautela se aplica obviamente a los aspectos comerciales del mercado, pero también puede aplicarse a sus aspectos jurídicos. Es concebible que una empresa averigüe con bastante precisión qué prácticas se consideran normales y cuáles, por el contrario, se consideran excesivas antes de emprender una campaña de exportación en un país determinado. ,
A este respecto, además, el Convenio de París, que reúne a la mayoría de los países que participan en el comercio internacional, ha desempeñado un papel nada desdeñable al establecer en su artículo 10 bis una serie de normas que deben respetarse para que la competencia se considere leal.
Existe, pues, casi una cierta regla de juego internacional común que, al menos para las empresas que actúan de buena fe, puede evitar los casos más flagrantes de competencia desleal internacional.
La misma prudencia puede también incitar a las empresas exportadoras a no operar directamente en los mercados extranjeros, sino a hacerlo a través de filiales o importadores exclusivos que conocerán mejor el mercado en cuestión y que realizarán todas las operaciones de distribución en su propio nombre. Como estas filiales o importadores tendrán entonces la nacionalidad del país en el que se encuentra el mercado, los actos de competencia desleal en los que pudieran incurrir ya no implicarán elementos extranjeros y el asunto, que será puramente interno, escapará al alcance del Derecho internacional privado.
Por último, no es imposible que entren en juego consideraciones de naturaleza más estrictamente jurídica para explicar la situación actual. En este caso, los obstáculos planteados por el estatuto de los extranjeros y las incertidumbres que rodean la resolución de los conflictos de leyes llevarían a los potenciales litigantes a abandonar la idea de llevar sus reclamaciones ante los tribunales, prefiriendo la solución amistosa o, eventualmente, el arbitraje.
Pero, ¿tiene realmente fundamento esta consideración jurídica? Lo menos que podemos decir es que no es segura y que merece una mínima verificación.
En este sentido, resulta útil hacer un balance de las soluciones que el Derecho internacional privado francés aporta a los problemas de competencia desleal.
Pero, más allá de este interés inicial, en una visión más prospectiva de la cuestión, las consideraciones comerciales y económicas antes mencionadas también pueden cambiar y ponerse en tela de juicio.
Puede que el cuadro pintado al principio de esta presentación no refleje todavía la situación actual de nuestro país, pero hay muchas posibilidades de que sea un reflejo bastante exacto de lo que ocurrirá mañana, de lo que nos encontraremos mañana. Así que tenemos que estar preparados para cuando surjan los problemas.
También a este respecto es necesario un conocimiento exacto de las soluciones que ofrece el Derecho internacional privado francés en materia de competencia desleal. Por último, como podemos ver, y habría sido difícil esperar que el ponente dijera lo contrario, el estudio de la competencia desleal en Derecho internacional privado ofrece ventajas indudables. Lo haremos examinando sucesivamente en este breve trabajo los problemas que plantea la competencia desleal desde el punto de vista del estatuto de los extranjeros y desde el punto de vista de los conflictos de leyes y de jurisdicciones, observando, como hacen todos los autores contemporáneos, que la importancia respectiva de estos dos problemas se ha invertido con el tiempo y que hoy en día el interés práctico de las cuestiones de disfrute de los derechos ha disminuido considerablemente. Pero la lógica de las cosas, sin duda en detrimento de la estética del plan, dicta que hablemos primero y a pesar de todo de esta cuestión de la condición de los extranjeros.
Por último, hay que añadir que tratamos estos diversos problemas en relación con el Derecho internacional privado común, introduciendo el Derecho convencional, y en particular el Convenio de París, sólo de forma subsidiaria para mostrar cómo el Derecho convencional, si es que lo hace, influye o, por el contrario, permanece indiferente a las soluciones que vamos a identificar en un plano más general.
Por lo que se refiere al estatuto de los extranjeros, no nos detendremos demasiado en este problema. Puede que en el pasado suscitara una gran controversia, pero hoy en día esta controversia sólo tiene un interés retrospectivo, tanto en la teoría como en la práctica.
Durante más de un siglo, la jurisprudencia aplicó sistemáticamente el artículo 11 del Código Civil a las acciones por competencia desleal y, por tanto, exigió la prueba de la reciprocidad diplomática para reconocer a los extranjeros la capacidad de ejercitar tales acciones en nuestro país. En consecuencia, la protección contra la competencia desleal se convirtió en un derecho civil.
Es bien sabido que, ya en el siglo XIX, se había impugnado este concepto de derecho civil o, más bien, se había limitado su alcance mediante la distinción entre derechos civiles y derechos naturales. Hubo una fuerte oposición académica a la jurisprudencia sobre competencia desleal, que destacaba precisamente esta distinción entre derechos civiles y derechos naturales y argumentaba lo siguiente. Dado que, en definitiva, la protección contra la competencia desleal no es más que el corolario del derecho de los extranjeros a ejercer actividades comerciales en Francia, y dado que esta protección se manifiesta además en la aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil, se trata de un derecho natural que no está reservado exclusivamente a los nacionales franceses.
Hay que decir, sin embargo, que la jurisprudencia ha permanecido bastante insensible a esta oposición doctrinal y que, en general, no ha seguido esta línea de razonamiento.
Sin embargo, en 1925, la controversia había perdido, al menos, la mayor parte de su interés práctico. En efecto, fue a partir de 1925 cuando el Convenio de la Unión de París, revisado entonces en La Haya, declaró expresamente en su artículo 1 que la protección de la propiedad industrial tenía por objeto -al final de una enumeración- la represión de la competencia desleal. A partir de ese momento, la represión de la competencia desleal entra, pues, en el ámbito de aplicación del Convenio de la Unión.
Ahora bien, en virtud del artículo 2 de este mismo Convenio, en cada país de la Unión, los extranjeros nacionales de un país de la Unión gozan exactamente de los mismos derechos que los nacionales, sin condición de reciprocidad.
El resultado es que, desde esa fecha, los extranjeros nacionales de un país de la Unión pueden invocar en Francia, con toda seguridad, la protección contra la competencia desleal que los tribunales franceses conceden a los nacionales franceses.
Dado el gran número de Estados miembros de la Unión, puede decirse que, a partir de esa fecha, la jurisprudencia que se había desarrollado sobre la base del artículo 11 dejó de encontrar aplicación práctica.
Sin embargo, como usted sabe, esta evolución ha ido incluso más lejos, ya que la propia jurisprudencia parece ahora completamente obsoleta desde el punto de inflexión marcado por la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal de Casación de 27 de julio de 1948, según la cual es una cuestión de principio que los extranjeros disfruten en Francia de los derechos que no se les nieguen específicamente.
Como ningún texto actual se refiere expresamente a la competencia desleal en perjuicio de un extranjero, hay que concluir que éste tiene derecho a entablar una acción en Francia para que se sancione dicha competencia.
La solución parece segura aunque, desde 1948, ninguna decisión haya tenido ocasión de aplicar el nuevo principio general de interpretación del artículo 11 a la competencia desleal propiamente dicha.
Para concluir sobre este punto, cabe preguntarse si este problema de aplicación del artículo 11 debería haberse planteado alguna vez.
En efecto, para invocar el artículo 11 contra el extranjero, hay que admitir que, al ejercitar la acción, invoca un derecho que puede calificarse de civil o natural según se quiera negarle o, por el contrario, concederle la acción. Pero éste es precisamente un punto discutible.
En cuanto a la acción por competencia desleal, como muy bien ha demostrado Roubier, esta acción no se basa en el desconocimiento de un derecho por parte del demandante. Los derechos que existen en el ámbito de la competencia económica son un gran número de derechos privados bien conocidos, como los derechos de patente, los derechos de marca y los derechos sobre dibujos y modelos, y la acción que sanciona estos derechos, que presupone que se tiene un derecho subjetivo, es la acción por infracción. Por lo que respecta a esta acción, es comprensible que el legislador francés reserve el ejercicio de este derecho a los nacionales franceses y supedite su concesión a los extranjeros a determinadas condiciones de reciprocidad, como hizo, por ejemplo, la ley de 28 de noviembre de 1873 para las marcas, dibujos y modelos.
Pero la acción de competencia desleal es muy diferente. Como toda acción de responsabilidad, no persigue el reconocimiento de un derecho del demandante, sino únicamente el reconocimiento de un deber que incumbe al demandado, a saber, no utilizar medios desleales contra sus competidores -o, para ser más fieles a Roubier y utilizar sus expresiones, el reconocimiento del deber que incumbe al demandado de no hacer un uso excesivo de la libertad civil de competencia.
En estas circunstancias, podría sugerirse que toda la querella sobre el artículo 11 parece una falsa querella porque, una vez más, no existe ningún derecho subjetivo, ni civil ni natural, que deba invocarse en apoyo de una acción por competencia desleal.
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El análisis puede ser interesante, no sólo desde el punto de vista del estatuto de los extranjeros ya que, una vez más, este problema parece relativamente resuelto en la actualidad, sino también, como veremos, desde el punto de vista de los conflictos de leyes y de jurisdicción.
Como en la mayoría de los demás ámbitos del Derecho internacional privado francés, no existen textos ni disposiciones especiales sobre conflictos de leyes o conflictos de jurisdicción en materia de competencia desleal.
Por lo tanto, se han encontrado soluciones sobre la base de los principios generales de nuestro sistema de conflictos, en función de la calificación dada a la acción de competencia desleal.
En el derecho interno francés, casi nunca ha habido dudas en cuanto a la calificación de una acción. Siempre se ha considerado que una acción por competencia desleal es una acción de responsabilidad civil basada en el artículo 1382 del Código Civil. Trasladando este concepto al Derecho internacional privado, se aplicarán por tanto a la competencia desleal las normas de conflicto de leyes y de competencia judicial que rigen la responsabilidad civil extracontractual.
La doctrina es unánime en este punto y las escasas decisiones que existen al respecto no contradicen en lo más mínimo este punto de vista.
No obstante, sin poner en tela de juicio el principio y el método así seguidos, cabe preguntarse si la asimilación pura y simple de la acción de competencia desleal y de la acción de responsabilidad civil conduce necesariamente a buen puerto, ya que, a pesar de todo, en el propio Derecho interno se ha demostrado claramente -Roubier en particular- que la acción de competencia desleal es una acción de responsabilidad de tipo muy particular, tanto en lo que se refiere a la apreciación de la culpa como a la indemnización del perjuicio.
¿Esta originalidad de la acción de competencia desleal no se encontrará entonces en cierta medida en el Derecho internacional privado? Esto es lo que intentaremos determinar en su mayor parte en los desarrollos que siguen.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):
En cuanto a los conflictos de competencia, hay que decir que la aplicación de los principios generales de competencia internacional a la competencia desleal no plantea dificultades particulares.
Los tribunales franceses serán competentes para conocer de los actos de competencia desleal cometidos en Francia o de los actos que, aunque cometidos en el extranjero, produzcan sus efectos en Francia, lo que es bastante concebible en materia de competencia desleal, por ejemplo para determinadas formas de publicidad.
Además, por supuesto, siempre que esté implicado un francés, los tribunales franceses pueden ser competentes en virtud de los artículos 14 y 15 del Código Civil.
Sin embargo, a estas alturas -y se trata de una observación que puede hacerse, no en el plano de la teoría, sino en el de las realidades concretas- sí parece que, si el acto de competencia desleal no tiene ningún vínculo real con Francia, los tribunales franceses muy raramente serán competentes basándose únicamente en la nacionalidad francesa de una de las partes, ya que el objeto esencial de la acción por competencia desleal -y aquí nos encontramos con uno de los aspectos más importantes de la ley- es el hecho de que una de las partes sea de nacionalidad francesa, y aquí encontramos uno de sus rasgos distintivos- es obtener para el futuro el cese o la prohibición de la actividad competitiva abusiva, lo que presupone la remisión a un órgano jurisdiccional que tendrá entonces la facultad de aplicar efectivamente las medidas concretas que haya decidido al respecto.
Por lo tanto, es muy probable que el órgano jurisdiccional al que se acuda sea aquel en cuyo ámbito se hayan producido los actos de competencia desleal y producido sus efectos, y no un órgano jurisdiccional que sólo sería competente en virtud de la nacionalidad de las partes. Es, además, este mismo lugar, el lugar donde se produjo la competencia desleal, el que se utilizará para determinar la competencia legislativa.
De hecho, de nuevo en virtud del razonamiento general, del método general expuesto anteriormente, las normas que rigen la responsabilidad civil se han aplicado a la competencia desleal. Ahora bien, en materia de responsabilidad civil extracontractual, la jurisprudencia francesa está bien asentada, al menos desde 1948, sobre la competencia de la lex loci delicti. Aplicada a la competencia desleal, la solución conduce, pues, a que se rija por la ley del lugar donde se produjo.
Dado que, la mayoría de las veces, por las razones expuestas anteriormente, es el tribunal de ese mismo lugar el que conocerá del asunto, nada tiene de sorprendente constatar – como han hecho numerosos autores – que, al final, en la mayoría de los casos de competencia desleal, los tribunales franceses aplican la lex fori y, más concretamente, el Derecho francés. Pero no creemos que esto deba verse como una manifestación de chovinismo jurídico. Es más bien el resultado de una conjunción bastante natural entre la competencia jurisdiccional y la competencia legislativa, entre la elección del tribunal por las partes y la elección hecha por la jurisprudencia y los autores académicos en cuanto a la “conexión legislativa”.
Sin embargo, una vez que hemos dicho que la competencia desleal se rige por la ley del lugar donde se produce, estamos lejos de haberlo dicho todo, porque todo el problema consiste en saber exactamente dónde se produce la competencia desleal.
Podría decirse que ésta es la única dificultad importante que subsiste en este ámbito, ya que la competencia desleal despliega sus efectos en el tiempo y en el espacio. Los lugares donde se cometen los actos de competencia desleal y aquellos donde producen sus efectos pueden ser muy diferentes, y cabe preguntarse dónde, en estas condiciones, localizar la competencia desleal para determinar la ley competente.
Una vez más, el problema se ha tratado en relación con la competencia desleal sobre la base de las soluciones que se han encontrado para la responsabilidad civil en general porque, de hecho, este problema en su generalidad no es específico de la competencia desleal.
Este problema se ha examinado en el plano general de la responsabilidad civil en los casos en que existe una disociación entre el hecho generador de la responsabilidad y el lugar del daño, y éste es precisamente el título de un estudio que se ha dedicado a esta cuestión.
Para responder a este problema, los juristas se han sumado a la jurisprudencia de Derecho interno que ha tenido que resolverlo en el plano de la competencia y, en general, han preferido en este caso la ley del lugar donde se produjo el daño a la ley del lugar donde se cometió la falta.
La mayoría de los autores – y no vemos ninguna razón particular para cambiar esta elección, en lo que se refiere al caso concreto de competencia desleal – han concluido generalmente que la ley aplicable a la competencia desleal, en definitiva, es la del lugar donde se produce el daño, con preferencia a la ley del lugar donde se cometen los actos de competencia desleal.
La ley del lugar donde se produce el daño: en este punto, todavía puede haber alguna razón para dudar.
En efecto, no es una de las características de la acción en materia de competencia desleal, en comparación con la acción general en materia de responsabilidad civil, precisamente que no siempre exige la existencia de un daño para ser ejercitada.
En efecto, en una acción por competencia desleal, se trata esencialmente de poner fin a prácticas no conformes con las reglas del juego, mucho más que de buscar una indemnización por el pasado.
Es cierto que, si se pretende una indemnización, debe establecerse un perjuicio previo, y nadie lo discute, pero la indemnización sólo puede ser muy accesoria en comparación con las medidas esenciales para el futuro, la eliminación de la causa de confusión entre las empresas, la eliminación del menosprecio o del dumping.
Esto no significa, por otra parte, que deba preferirse al lugar donde se cometieron los actos de competencia desleal, pero sí significa, de forma más simple y quizá más radical, que es necesario razonar en términos de competencia desleal, y no ya en términos generales de responsabilidad civil.
Razonemos en términos de competencia desleal. ¿Cuáles son los elementos constitutivos de la competencia desleal? Los abogados mercantilistas enseñan que hay esencialmente dos elementos. Para que haya competencia desleal, debe haber : 1° debe haber competencia, es decir, un mercado en el que chocan los intereses de dos o más empresas que operan en el mismo sector o en sectores vecinos; 2° debe haber un acto en este mercado por parte de una de las empresas que pueda calificarse de desleal, aunque la expresión es discutible, digamos un acto que refleje por parte de esa empresa un uso excesivo de la libertad de competir, una infracción de las reglas del juego respetadas por las demás.
En ambos casos, nos encontramos con la noción de mercado, que parece ser el elemento central de la noción de competencia y de competencia desleal. Por lo tanto, parece bastante natural situar la competencia desleal allí donde se encuentra el mercado en el que tiene lugar esa competencia y preguntar a la ley del país en el que se encuentra ese mercado cuáles son las reglas del juego, qué es lo que, a sus ojos, está permitido como competencia leal y qué es lo que, por el contrario, va más allá de los límites fijados por la ley, Del mismo modo, si un acto se califica como acto de competencia desleal, es de nuevo la ley de ese mercado la que está mejor situada y más cualificada para determinar las medidas que deben adoptarse para poner fin a ese acto.
Por lo tanto, si seguimos este punto de vista, nos vemos abocados a afirmar que la competencia desleal debe regirse por la ley del mercado en el que se ejerce la competencia en la que se encuentra la empresa demandada, la ley del mercado en el que los intereses de las partes entran en colisión.
El Bundesgerichtshof se pronunció en este sentido, como regla de principio, en una sentencia de 20 de diciembre de 1963 que, en este sentido, parece merecer toda nuestra aprobación.
Queda una cuestión por resolver. ¿Dónde está ese mercado? ¿Dónde podemos decir que chocan los intereses de los competidores?
A primera vista, esto no debería ser un problema. El mercado está donde están los clientes, existentes o potenciales, clientes a los que se dirigen simultáneamente las empresas interesadas. En definitiva, se trata de una cuestión de hecho que, al parecer, no debería plantear mayores problemas.
Por supuesto, hay que admitir que, si estos clientes están repartidos por varios países, habrá varios mercados y habrá que aplicar entonces las leyes de estos diferentes mercados de forma distributiva al mismo hecho.
Pero, al fin y al cabo, esto no tiene nada de chocante, ya que lo que es cierto por debajo de los Pirineos es falso más allá, y para garantizar la unidad del sistema de competencia desleal, conviene a toda costa aplicar una sola ley a un hecho determinado, si realmente hay varios mercados implicados, estaría plagado de peligros, ya que evidentemente existe el riesgo de colocar a la empresa afectada en una situación de desventaja, y más aún, cuando se encuentra en el mercado más liberal, si no es la ley de ese mercado la que se utiliza para juzgar sus actos.
Esta última observación parece importante porque nos parece susceptible de condenar la teoría que supeditaría la competencia desleal a la ley nacional de la empresa en cuestión, en realidad a la ley del país donde la empresa tiene su domicilio social.
La verdad es, por otra parte, que esta teoría nunca ha sido apoyada en términos tan absolutos, ya que sería fácil demostrar que, por esta vía, las empresas de los países más evolucionados y vigilados en materia de prácticas comerciales sufrirían una desventaja insuperable con respecto a las empresas de los países donde la competencia es más salvaje.
Por otra parte, es muy probable que si se adoptara y generalizara este sistema, del mismo modo que se sabe que los pabellones de conveniencia constituyen precisamente un elemento de competencia desleal casi legal en el comercio marítimo, habría ciertos países que se especializarían en acoger a empresas o sociedades decididas a no ser demasiado escrupulosas en materia de política comercial.
Pero hay que decir que, en nuestra opinión, la misma reserva se aplica cuando existe un litigio entre dos empresas establecidas en el mismo país. A priori, esta circunstancia debe permanecer indiferente a la competencia en principio, que nos parece que debe permanecer, de la ley del mercado en el que estas dos sociedades se enfrentan, por dos razones.
La primera es que una empresa debe saber de antemano lo que puede o no puede hacer en términos de competencia. Es evidente que una empresa puede saber de antemano en qué mercado va a entrar, pero no puede saber qué competidores potenciales encontrará en él. Tampoco puede saber con certeza si, entre estos competidores, no habrá en algún momento una empresa con sede en el mismo país que ella. La ley aplicable a su acción no debe depender de tal contingencia, de tal encuentro, tal vez fortuito. De lo contrario, se pierde la previsibilidad de la acción, elemento esencial en toda gestión, en toda política comercial digna de tal nombre.
Esta es ya una primera razón para descartar la competencia del Derecho nacional común de las empresas afectadas en un caso de competencia desleal.
La segunda razón es que, aunque sepamos de antemano que se trata de una empresa con el mismo domicilio social y la misma nacionalidad, esta circunstancia no debe obstaculizar a terceros competidores, competidores extranjeros de otro país.
Por ejemplo, si se está luchando en un mercado en el que todo el mundo aplica la ley de la selva, los dos únicos caballeros del mercado no deben ser eliminados porque su presencia mutua les impida comportarse de una manera que su educación comercial compartida les llevaría a considerar impropia. Esto podría ser concebible en una novela de Kipling, pero no en el comercio internacional.
Sin embargo, estos dos argumentos ya no entran en juego cuando las dos empresas de la misma nacionalidad -utilicemos este término por conveniencia- son las únicas implicadas, cuando efectivamente no hay una tercera empresa en Uce y cuando, además, el acto de competencia desleal ha sido específica y únicamente dirigido por una de estas empresas contra la otra.
En ese momento, ya no es posible hablar de consideraciones relativas a la previsibilidad de la acción, puesto que la empresa culpable sólo dirigió su competencia contra la empresa rival de la misma nacionalidad. Por lo tanto, sabía que era una empresa de la misma nacionalidad con la que iba a tratar. Tampoco puede esgrimirse el argumento de la igualdad de competencia frente a terceros, ya que partimos de la base de que las dos empresas son las únicas implicadas.
En este caso, el Bundesgerichtshof, en la sentencia antes citada, consideró que, si en principio debía reconocerse competencia a la ley del mercado, en un caso de este tipo, debía aplicarse la ley de la sede común de las dos empresas, en este caso, la ley alemana, ya que se trataba de dos empresas alemanas exportadoras de metales, una de las cuales había realizado una publicidad comparativa totalmente incorrecta con respecto a la otra.
¿Debe aprobarse o no la solución del Bundesgerichtshof en este caso?
La sentencia fue criticada por su comentarista francés y se le reprochó, básicamente, ser ilógica o, al menos, conducir a la indecisión, y la crítica es ciertamente fundada en términos de método estricto, de pura sistemática. Sin embargo, hay que decir que, desde un punto de vista puramente intuitivo, la solución no parece chocante. Al contrario, parece bastante fácil admitir que se trataba efectivamente de un asunto alemán, que era básicamente una disputa familiar que debía resolverse según el código de honor de la familia.
Por otra parte -otro argumento a favor de esta solución-, parecía ser la única prácticamente viable, porque las dos empresas en cuestión, las dos partes en litigio, no operaban en uno o dos o tres mercados concretos, sino prácticamente en el mercado mundial, de modo que, en ese punto, la aplicación distributiva de las leyes de los distintos mercados se convierte en algo más bien utópico y completamente inalcanzable.
Sobre la base de estas dos observaciones, ¿no podríamos quizá encontrar finalmente algunas justificaciones para la solución dada por el Tribunal Federal alemán, justificaciones que seguirían siendo compatibles con la competencia de principio de la ley del mercado en materia de competencia desleal?
Tal vez haya dos justificaciones que correspondan a las dos observaciones anteriores.
La primera justificación consiste en decir que, cuando el mercado en el que compiten los competidores es el mercado mundial, se trata en definitiva, por retomar una expresión utilizada en otros ámbitos, de un mercado sin ley, un mercado cuya ley no existe, de modo que la aplicación de la norma de conexión conduce a un callejón sin salida del mismo tipo que el que se produce cuando la ley extranjera designada por la norma de conflicto es una ley desconocida. Nos encontramos, pues, ante una situación en la que la ley normalmente competente es inaplicable porque no existe, porque es desconocida.
En este caso, se requiere una conexión subsidiaria, y a continuación consideraremos dos posibilidades que están en perfecta armonía con la sentencia del Bundesgerichtshof. Una es admitir la conexión subsidiaria a la lex fori directamente, en virtud de su vocación subsidiaria general, o bien encontrar otro elemento de localización de la relación jurídica en cuestión, en este caso la sede común de las sociedades en cuestión, asimilada en cierto modo a una especie de derecho del pabellón común, para comparar esta situación a otra similar, la de la colisión en alta mar de dos buques.
La solución final adoptada por el Bundesgerichtshof se explicaría entonces por la idea, bien de que el Derecho alemán se aplicó como lex fori, bien de que se aplicó como Derecho de la sede común de estas dos sociedades, debido a la amplitud del mercado en el que competían las dos sociedades alemanas.
La segunda justificación posible, que sin duda se acerca más a los hechos concretos del caso y también a lo que pensaron los jueces del Tribunal Federal alemán, consiste en considerar que, en casos del tipo examinado por el Bundesgerichtshof, la competencia tiene lugar, no en los mercados extranjeros en los que se distribuyen los productos, sino en una fase anterior, en la fuente podría decirse, fuente que podría denominarse mercado interior de exportación. En efecto, antes de competir en los mercados exteriores con empresas extranjeras, las empresas de un país determinado ya compiten en su propio país para acceder al mercado de exportación. En el fondo, se trata de situarse en la línea de salida, y ¿no es entonces naturalmente al derecho interno del país en cuestión al que hay que remitirse para determinar lo que está permitido y lo que está prohibido en la lucha, en la pugna por la posición en la línea de salida?
Si aceptamos esta explicación, es evidente que permite mantener en principio la competencia de la ley del mercado, pero hay que admitir que quizás sea al precio de una extensión discutible de la noción de mercado.
En definitiva, se trata de un caso límite sobre el que no sabemos muy bien cómo pronunciarnos y sobre el que, en cualquier caso, el autor del informe admite su desconcierto. Pero no parece que este caso límite pueda condenar en principio la conexión propuesta, a saber, la competencia de la ley del mercado para regular la competencia desleal.
Ha llegado el momento de concluir y resumir los resultados a los que se ha llegado.
Si, por lo que se refiere al estatuto de los extranjeros, la competencia desleal ya no plantea muchos problemas, no ocurre lo mismo con los conflictos de leyes. Al menos en algunos países, puede que estos problemas aún no sean muy evidentes en la práctica judicial, pero es más que probable que lo sean en un futuro próximo.
Para resolverlos, nos parece que es necesaria una norma autónoma de conexión, dadas las características muy particulares de las acciones por competencia desleal dentro de las acciones de responsabilidad, y nos parece que esta conexión específica puede encontrarse en la jurisdicción reconocida en la ley del mercado en el que luchan los competidores.
En principio, esta jurisdicción tiene dos excepciones o atenuantes.
Por un lado, cuando la competencia no tiene lugar en uno o varios mercados específicos, sino en el mercado mundial, la ley normalmente aplicable falla y debe proponerse una solución, una norma de conexión subsidiaria.
Ésta puede encontrarse, al parecer, en la transposición de las soluciones dadas por el Derecho marítimo internacional privado para el caso que, en definitiva, es bastante similar al de la colisión en alta mar, es decir, la aplicación de la ley de la sede común tomada como correspondiente a la ley del pabellón común, luego la aplicación de la lex fori si no se encuentra otra cosa en virtud de su vocación subsidiaria general.
Segunda atenuación: cuando la competencia se produce en origen entre dos empresas que tienen su sede social en el mismo país y que compiten para exportar, y no exportando, es necesario entonces introducir el concepto de mercado interior de exportación y que la competencia se rija por la ley interna del país en cuestión.
Se dirá que el sistema es quizá un poco complicado. Se ha argumentado precisamente en relación con la competencia desleal que cuando se crea un régimen especial, un nuevo estatuto, se tropieza con nuevos problemas, por ejemplo, problemas de cualificación.
Del mismo modo, por supuesto, si proponemos una nueva norma de conexión, surgirá inmediatamente el problema de su delimitación y alcance.
En última instancia, la cuestión se reduce a esto. ¿Hay que agruparlo todo y descartar las excepciones para preservar la pureza de la norma, o no sería mejor admitir que es difícil encapsular toda la realidad en una norma abstracta y que hay que tener en cuenta lo irreductible en cada caso?
Personalmente, parece que el espíritu del derecho mercantil en el que está inmerso todo el tema de la competencia desleal se inclinaría por este segundo enfoque.
Revisor de hechos: CP
Objetivos del Derecho de la Competencia
En esta disciplina, se pueden destacar los siguientes objetivos del derecho de la competencia:
- Redistribución.
- Protección de los competidores.
- Derecho del consumo.
- Mercado único (en el caso de la Unión Europea).
- Protección de los proveedores.
Véase También
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Bibliografía
REMIRO BROTONS, Antonio. Derecho internacional. McGraw-Hill, Madrid, 1997.
RIVAS, Alejandro Javier. Aspectos jurídicos del comercio electrónico en Internet. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999.
ROBLES MORCHON, Gregorio. Elementos del derecho comunitario. Ed. Mapfre, Madrid, 1996.
RODRÍGUEZ CARREÓN, Alejandro. El derecho internacional en el umbral del siglo XXI. Universidad de Málaga, 1999.
RODRÍGUEZ CARREÓN, Alejandro J. Lecciones de derecho internacional público. Ed. Tecnos, Madrid, 1998, 4ª edición.
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La ausencia del Derecho internacional privado en el llamamiento a la gobernanza global es tanto más llamativa cuanto que las carencias detectadas en su seno, y hoy objeto de estudio de la ciencia política o de la teoría social, se perciben vinculadas a dos fenómenos que siempre han sido objeto propio de esta disciplina, a saber, por un lado, la fragmentación del Derecho global, por otro lado, el auge de la actividad económica privada que se ha “desvinculado” (de la regulación estatal local y de la economía real). El Derecho internacional privado, encargado en primer lugar de gestionar el pluralismo de leyes, consiste en una tecnología de articulación y conexión destinada a responder al riesgo de contradicciones e incoherencias asociado a la multiplicidad de leyes. En segundo lugar, desde el nacimiento del Derecho internacional moderno, el Derecho internacional privado se ha dedicado a las relaciones entre particulares o entidades de Derecho privado, distinguiéndose cuidadosamente de los Estados soberanos. El Derecho internacional privado dispone de su propio arsenal de herramientas para regular las primeras sobre la base de consideraciones, valores y objetivos que lo convierten en una fuente de conocimiento distinta. Pero en lugar de hacer uso de esta doble capacidad para colmar las lagunas dejadas por el Derecho internacional público en crisis, se rinde ante configuraciones de conflictos de normas que no se oponen a las leyes estatales nacionales, contribuyendo así muy poco al debate contemporáneo sobre la fragmentación del Derecho y sin proponer ninguna solución a la desarticulación del orden mundial. Además, permite que las multinacionales, las agencias de calificación, los organismos de normalización, los árbitros y otras diversas entidades privadas que ejercen el poder -cuya utilidad no se trata en absoluto de negar, sino de subrayar la necesidad de canalizarlo y disciplinarlo, en nombre de la justicia del orden internacional- operen transnacionalmente sin reaccionar.
99. El resultado de esta resignación son fenómenos sombríos, como la deforestación, la contaminación, el endeudamiento, el acaparamiento de tierras, el blanqueo de dinero ilícito, la banca en la sombra o el despojo de la ayuda al desarrollo por los fondos buitre… La doble indiferencia del derecho internacional privado – ante el crecimiento desequilibrado de tal o cual sector normativo (de un determinado lenguaje experto) y en relación con la explosión del poder económico privado- produce una cadena de acontecimientos con efectos sistémicos nocivos tan enormes como evidentes: migraciones de población con todos los problemas políticos y jurídicos asociados a la inmigración; degradación medioambiental a la que se supone que responde el establecimiento de un intercambio internacional de contaminación; mercados financieros desregulados y mutuamente contagiosos, vulneración del derecho a la salud o a la nutrición de poblaciones enteras, etc. Por supuesto, las causas de estos agujeros negros en la gobernanza mundial son eminentemente complejas.
Por supuesto, el cambio de paradigma inducido por los derechos fundamentales implica al Derecho en su conjunto, y no afecta específicamente al Derecho internacional privado; este último se ve afectado en la medida en que participa del modelo positivista o formalista al que se oponen emblemáticamente los derechos humanos. A este respecto, es importante subrayar que, si bien a primera vista el conflicto puede parecer que adopta su forma más aguda cuando el modelo positivista se expresa a través de la tradición privatista y civilista continental, el common law tradicional no es ciertamente más aficionado a los derechos fundamentales, ya que se resiste a cualquier planteamiento intelectual basado en los derechos subjetivos, que ignora. Por el contrario, un movimiento más radical, como el que sustenta actualmente la Carta Europea de los Bienes Comunes, pretende salir de los confines del modelo liberal rechazando el carácter indiferenciado de las distintas categorías de bienes susceptibles de apropiación privada.
Sin perjuicio de estas reservas, la confrontación opone el razonamiento deductivista a la ponderación de múltiples intereses; una comprensión del Derecho en términos de normas frente a un razonamiento en términos de derechos-a-ser; una búsqueda de orden y previsibilidad frente a la búsqueda de una justicia a medida, contextualizada e individualizada; una forma de pensar más bien conservadora frente a un enfoque más bien progresista o liberal; un enfoque centrado en el Estado soberano monolítico, su territorio y su población frente a una perspectiva de comunidades infraestatales o transestatales e identidades múltiples; una comprensión de la distinción público/privado, alineada con el Estado liberal y el mercado, frente a una delimitación centrada en la protección de la intimidad frente a las injerencias externas; una diferenciación fundadora de lo internacional frente a la negación de su especificidad; una hipertrofia de la tecnología frente a la búsqueda de la trascendencia; una reivindicación de la neutralidad frente a un enfoque centrado en la política. Cada una de estas oposiciones ilustra un cambio de paradigma, y sin duda también sugiere el curso futuro del péndulo. Así, el impulso inicial en favor de los derechos humanos se ve ahora contrarrestado por un cierto retorno a la tecnología y una búsqueda de previsibilidad, mientras que dentro del propio campo de los derechos humanos surgen corrientes más o menos “violacionistas”. Por otra parte, las metodologías más tradicionales se están abriendo de una u otra forma a la influencia de los derechos humanos, a través de las políticas públicas o de la delimitación de la frontera entre conflicto de leyes y conflicto de jurisdicciones.
El hecho es que, desde su aparición en los años noventa en la disciplina del conflicto de leyes (o más ampliamente quizás, para englobar la experiencia estadounidense, en la regulación transnacional de la conducta de los actores privados), la presencia de los derechos humanos parece ser eminentemente perturbadora de los fundamentos y métodos establecidos. La verdadera cuestión es si esta perturbación es un defecto o una virtud, si debe ser resistida o bienvenida. Se planteó recientemente con ocasión del planteamiento por el Tribunal de Estrasburgo de un conflicto de leyes relativo a la validez (con vistas a la inscripción en un registro público en Malta) del segundo matrimonio celebrado por una mujer de nacionalidad maltesa con un nacional libio, cuya vida había compartido durante veinte años en Libia, cuando la primera unión, con un nacional maltés, no se había disuelto en virtud de la ley del foro. Varias figuras conocidas de la teoría clásica del conflicto de leyes pueden reconocerse en el caso del matrimonio cojo: una situación interna que se convierte en internacional a través de un conflicto móvil; un conflicto de sistemas en el tiempo o un caso de aplicación de la teoría de la apariencia; la sucesión de dos matrimonios de diferente estatuto religioso, el primero de los cuales no autoriza la celebración del segundo (generalmente cuando este último es polígamo). El Tribunal consideró que la negativa de las autoridades maltesas a llevar a cabo el registro exigido no infringía el artículo 8 del CEDH y estaba amparada por el margen de apreciación nacional. El comentarista señala que la irrupción política de los derechos humanos – que aquí conlleva el factor religioso, o los derechos del primer marido que no había consentido la disolución del primer matrimonio – genera un conflicto, en el que el Derecho internacional privado habría suavizado la divergencia con respecto al paso del tiempo, que habría consolidado el estatuto del segundo (sin duda, derechos adquiridos, apariencia y conflictos). Curiosamente, se hace eco de la crítica de Currie al conflictualismo hace medio siglo: ¡la regla del conflicto ve conflictos reales donde sólo los hay falsos! Pero decir que una metodología es susceptible de suavizar un conflicto haciéndolo desaparecer según criterios apolíticos deja abierta la cuestión de si una solución en estos términos es deseable o no, más allá de la apariencia de paz social que induce.
Me gustaría saber en qué medida el derecho contractual puede tener un papel que desempeñar. Pienso en los casos de competencia desleal que pueden derivarse del incumplimiento de una cláusula de no competencia. Al término de un contrato con una empresa francesa, el interesado, infringiendo la cláusula de no competencia, vuelve a trabajar para una empresa extranjera.
También me gustaría saber si la solución francesa puede generalizarse en el extranjero, en la medida en que existen códigos de prácticas desleales y si no puede alegarse que el demandante puede derivar su derecho directo de la violación de estos códigos de prácticas desleales.
En cuanto al primer punto, no abordé esta cuestión porque generalmente se acepta que estos hechos no se consideran casos de competencia desleal, sino casos de competencia prohibida que dan lugar a responsabilidad contractual. Esto no entra dentro del concepto generalmente aceptado de competencia desleal.
Sobre el segundo punto, piensa que si algunos países tuvieran códigos de buena y mala conducta, códigos de ética comercial, esto cambiaría el aspecto del problema porque la violación de esta norma podría invocarse directamente sin ninguna otra consideración. En definitiva, la norma resulta de la costumbre o de un texto escrito. En cuanto a su ámbito de aplicación en el espacio, no sé si eso importa o no.
¿Se opone a ello el espíritu del Derecho internacional privado? Esa es la pregunta que nos gustaría plantear.
Me llama la atención el resultado de este enfoque mercantilista del tema. Estamos acostumbrados a escuchar exposiciones un tanto áridas, si se me permite la expresión, porque siempre se refieren a la manipulación de las normas de conflicto sin centrarse en la naturaleza misma de la acción de competencia desleal.
Fue esta naturaleza de la acción de competencia desleal la que permitió al Sr. Bischoff, en primer lugar, despachar con bastante rapidez el problema del estatuto de los extranjeros y, sobre todo, plantear de forma novedosa el problema del conflicto de leyes.
Para poner orden en el debate, quisiera plantear en primer lugar la cuestión preliminar que se ha planteado al principio y que me parece interesante, la de saber por qué no hay tanta jurisprudencia sobre la cuestión.
Ha habido litigios, pero cuando la cuestión se ha planteado ante los tribunales franceses, no han planteado problemas de Derecho internacional privado.
Me refiero a un litigio muy conocido, el asunto Procter and Gamble contra Unilever, relativo a los productos detergentes que lavan aún más blanco. ¿La blancura de la ropa era un eslogan, una idea? Pero el problema se planteó esencialmente por competencia desleal ante los tribunales franceses, y no se planteó la cuestión del conflicto de leyes, a pesar de que el asunto era internacional.
Estoy pensando en otro caso mucho más antiguo, uno relacionado con botellas de ginebra de imitación. Lo que me llamó la atención internamente fue la orden de destruir todas las botellas de ginebra de imitación, botellas que tenían una forma cuadrada imitando a Gordon Gin. Pero, que yo recuerde, fue la empresa inglesa, y no el importador, la que llevó a los tribunales al imitador francés. Una vez más, no hubo ningún problema de conflicto.
No digamos que no hay acciones en curso. Hay problemas de competencia entre empresas extranjeras y empresas francesas en el mercado francés. Hay un elemento extranjero.
Procter & Gamble era una empresa americana, Unilever era anglo-holandesa. El mercado era francés y el caso se llevó ante un tribunal francés. El problema que se planteó a este respecto no se resolvió, porque el Tribunal de París desestimó la demanda alegando que no había habido competencia desleal. Sin embargo, la competencia se refería a la publicidad en periódicos francófonos. Estos periódicos se distribuían en todo el mundo, en Bélgica, Suiza francófona, Canadá y otros lugares. En consecuencia, los productos vendidos bajo los eslóganes “Plus blanc” (más blanco), “Encore plus blanc” (aún más blanco), etc. se vendieron en distintos países y, que yo recuerde, se solicitó una indemnización en términos generales por todos los perjuicios causados a Unilever por esa publicidad. Me sorprende tanto como a usted que no se haya planteado la cuestión del conflicto de leyes en este asunto, que no dejaba de ser internacional.
¿La explicación no sería que no hay problemas de conflicto de leyes porque simplemente estamos aplicando el Convenio de la Unión?
El Convenio de la Unión evita plantear problemas de conflicto de leyes en la medida en que ofrece una protección mínima y todo el mundo sabe que la protección francesa es muy superior a la que ofrece el Convenio de la Unión. Hay casos considerados de competencia desleal en Francia que no están en el Convenio de la Unión. Tal vez las partes se conformen con la protección mínima, aunque el Convenio de la Unión, al fin y al cabo, prevé casos, deja libertad a los Estados para imponer sanciones, y eso es lo que más interesa a las partes. Cuando hay un caso claro, previsto por el Convenio de la Unión, no hay discusión sobre el carácter desleal de la conducta, pero puede haber discusión sobre la sanción, y eso sigue siendo nacional a pesar de todo.
En cuanto a la relación con el Convenio de la Unión, ¿por casualidad la sentencia estaba completamente fuera del ámbito del Convenio, ya que afectaba a dos alemanes?
No, el Convenio se menciona al margen, pero no tengo la impresión de que desempeñara el menor papel y se pensó que los principios del derecho común eran suficientes.
Creo que en España hay menos negocios que en los demás países de nuestro entorno, por razones económicas. Creo que los españoles exportan cada vez menos. En Alemania, Suiza e Inglaterra se dan los siguientes casos. Una empresa inglesa o alemana exporta y deja una cuenta corriente en Bélgica, Francia o Dinamarca. El belga o el danés no sólo demandan a la empresa alemana en Dinamarca y Bélgica, sino también allí donde tenga dinero, en Alemania, Inglaterra, etc. Aquí es donde surgen los problemas de conflicto de leyes, porque el mercado es diferente del país donde tiene lugar el pleito.
Basándome en mi experiencia personal, veo dos razones por las que hay pocos casos de esta naturaleza en Francia.
La primera es que, cuando la operación merece la pena, el mercado no se limita a un único país extranjero. Las legislaciones de estos países son diferentes, por lo que siempre se tiene en cuenta la necesidad de una solución global.
Citaré un caso que se llevó ante el Tribunal Civil del Sena hace mucho tiempo. Se trataba de un litigio entre dos empresas Bosch: Robert Bosch y American Bosch. Antes de la guerra de 1914, Robert Bosch, de Stuttgart, había creado una filial en América – American Bosch – y cuando Alemania no era persona grata, utilizaba la empresa americana para llegar a determinados mercados. Al final de la guerra, las acciones de American Bosch fueron embargadas, vendidas a americanos y American Bosch se convirtió en una empresa independiente.
Hubo competencia desleal en Francia, pero la hubo en todo el mundo. Dada la magnitud del asunto, al final llegamos a un acuerdo porque nos dimos cuenta de que ningún tribunal francés estaba en condiciones de dar una respuesta satisfactoria.
La segunda razón es que los tribunales franceses no tienen a su disposición el arma esencial, a saber, la Y injunction de los tribunales anglosajones. Cuando un tribunal anglosajón da una orden a alguien dentro de su jurisdicción y esa orden no se cumple, la persona que no la ha cumplido es culpable de rebelión y va a la cárcel.
Ahora bien, cuando se trata de competencia desleal, el problema esencial es dar una orden que se pueda cumplir. En consecuencia, consideramos que los tribunales franceses son impotentes, debido a nuestros propios procedimientos, para tomar medidas eficaces.
¿Qué hacemos entonces? Buscamos un país anglosajón donde exista esta arma y donde el acusado tenga bienes. Allí le atacamos y estamos seguros del resultado.
¿Por qué no planteamos el Convenio de París, el conflicto de leyes o las leyes extranjeras? Es porque no pensamos en ello, porque hay un acuerdo tácito entre los jueces y los abogados para no complicar las cosas.
¿Por qué no se dictan astreintes (multas coercitivas) en sustitución de las acciones de cesación? Porque los abogados y la mayoría de los jueces desconocen la jurisprudencia actual, establecida por la Cour de cassation desde 1949, según la cual pueden imponerse astreintes que superen con creces los daños y perjuicios. Y a pesar de una sentencia de principio, en el informe del Sr. Holleaux, ninguno de los abogados que conozco pide que se aplique, ni parece conocerla.
Tenemos un instrumento más o menos similar al de Inglaterra y, si no lo utilizamos, es porque deliberadamente no usamos las herramientas que tenemos en nuestras manos.
Ahora podríamos pasar al segundo punto, que es la resolución del conflicto de leyes.
Algunos se han pronunciado a favor de la lex loci delicti como principio, con las dificultades que surgen posteriormente en cuanto a dónde radica el agravio o el delito.
A este respecto, me gustaría llamar su atención sobre un documento que se publicará en breve, una resolución del Instituto de Derecho Internacional. Esta resolución – que también va a contracorriente de ciertas doctrinas, en particular norteamericanas – proclama el principio de la competencia de la ley del lugar del hecho dañoso, en materia de responsabilidad civil, pero reserva ciertos casos y, expresamente, el de la competencia desleal. Su planteamiento es totalmente coherente con esta resolución.
Son pocos los que se pronunciaron a favor de la ley del lugar donde se produjo el daño, con una cierta firmeza de la que hoy reniego un poco. Se ha dicho, con razón, que no se trata de una solución absoluta. También creo que hay algunos matices.
Hay un problema que es similar al de la competencia desleal, pero que difiere en algunos aspectos. Es el problema de los fabricantes de aparatos multicopia que matan o lesionan a terceros. ¿Es responsable el fabricante con arreglo a la ley del lugar donde fabricó el artículo defectuoso o con arreglo a la ley del lugar donde se produjo el daño?
También están los daños causados por la radio o los periódicos, por difamaciones que pueden difundirse casi por todas partes. En todos estos casos, ¿podemos aceptar que se tenga en cuenta el lugar donde se produjo el daño? Nos parece una solución incierta y poco realista.
El Sr. Bischoff ha hablado de un mercado global para determinar el lugar del siniestro cuando éste puede producirse en una serie de lugares indeterminados. Es en este sentido en el que se vería la distinción y estoy de acuerdo con él en que el lugar del perjuicio debe mantenerse como punto de partida.
El razonamiento de este texto en la plataforma online demostró muy bien que esta solución es defendible incluso cuando las dos partes son del mismo país y tienen su domicilio social en el mismo país porque, si se les exige que cumplan la ley que les es común, se les coloca en una posición de inferioridad en relación con el mercado específico en el que operan.
El Instituto de Derecho Internacional no emitió un dictamen muy formal. Dio una fórmula bastante elástica, diciendo “la ley del lugar donde se producen los elementos esenciales de la actividad dañosa”. Personalmente, estaría muy a favor de la fórmula de determinar el mercado, de determinar el daño potencial. ,
Quizás me convencería menos la propuesta de una empresa que compite en el mercado nacional. O competía en un mercado determinado – y en ese caso, por qué no volver a la solución inicial – o competía en un mercado indeterminado – y en ese caso, volveríamos a la fórmula del Sr. SialelU porque, al fin y al cabo, una empresa nunca puede saber a quién se va a enfrentar.
No, porque en el segundo caso, estamos ante la hipótesis, dictaminada por el Bundesgerichtshof, de una competencia directa y únicamente dirigida contra una determinada empresa -que es al mismo tiempo una empresa del mismo país- para tirarle de la manta, se podría decir, y ser la única que pueda ofrecer sus servicios a los extranjeros.
Quisiera hacer una aclaración sobre la determinación del lugar del perjuicio. Cuando se produce un acto de competencia desleal, el perjuicio probablemente adopte la forma de pérdida de clientes. Supongamos que se cometen actos de competencia desleal en varios países: Italia, Suiza, Alemania. Una empresa francesa es víctima de estos actos. ¿La pérdida no se produce en Francia? Por supuesto, el cliente que pierde es italiano o suizo, pero es la empresa francesa la que ve perjudicados sus intereses. Al final, seguimos teniendo una única ley, a pesar de la diversidad de leyes posibles, porque existe un mercado global.
Quiero hacer dos observaciones:
1° Una vez más, cuando se trata de competencia desleal, el daño es una cosa, pero no lo es todo. El objetivo es poner fin a las actividades mucho más que obtener daños y perjuicios por la pérdida de clientes. Ni siquiera hay que demostrar a priori que se han perdido clientes.
2° El razonamiento del Presidente es válido para toda la responsabilidad civil. Si dos franceses tienen un accidente de coche en España, al final sufren el siniestro en Francia porque viven en Francia, excepto quizás durante los pocos días que están hospitalizados en España. Luego, después, se lo llevan a Francia. No creo que se pueda decir que el daño lo causa el lugar donde se encuentra la víctima.
¿Podemos decir que es el lugar donde más se ha falseado la competencia, lo que explicaría la última hipótesis del Tribunal alemán? En este último caso, el lugar donde la competencia estaba más distorsionada era Alemania. Por lo tanto, podemos dejar de lado la palabra “perjuicio” y responder a la objeción del decano Weill. Es allí donde se mide la competencia para mantenerla, que es el objetivo de estas normas jurídicas.
No es el lugar donde se produce el perjuicio, es el lugar donde se realiza el efecto inmediato de la maniobra considerada desleal, pero el problema sigue siendo el de la competencia desleal orientada, que era el problema del Tribunal de Carlsruhe, del Tribunal Supremo alemán.
El caso puede plantearse en las siguientes condiciones Peugeot denigra a Citroën, no en Francia, sino únicamente en el mercado sueco. Se plantea entonces el problema de si, en este caso concreto, debe preferirse la ley sueca a la francesa. Yo estoy más a favor de la ley sueca, pero admito de buen grado que puede haber algunas dudas sobre este punto.
Me gustaría añadir unas palabras sobre la indeterminación del mercado mundial. Este problema se ha exagerado un poco. No creo que en realidad exista una competencia que no se pueda localizar si se quiere. No queremos porque es más fácil para los abogados y los jueces decir: “Este es un lugar indeterminado. Apliquemos la ley del foro”, que es una tentación muy grande. Pero si se toman la molestia, verán que la competencia se extiende a muchos países. En consecuencia, la solución del litigio, según la solución propuesta por el Sr. Bischoff, se hará un poco más difícil porque habrá que aplicar la ley de Nigeria, la ley de Abisinia, la ley de Gabón, etc.
Quisiera volver sobre la gran variedad de casos de competencia desleal. Hemos examinado los casos más corrientes en los que se ataca directamente a los clientes, es decir, la confusión y el descrédito. Creo que también podríamos encontrar soluciones a favor de la ley del mercado para los casos de perturbación general del mercado, aunque aquí también hay leyes de interés nacional que pueden entrar en juego. Esto debe tenerse en cuenta.
Un caso de competencia desleal que se ha identificado es el de la desorganización interna de una empresa mediante la caza furtiva de empleados o la violación de secretos comerciales. En este caso, no existe un vínculo directo con los clientes. Es porque una empresa está desorganizada cuando se vuelve menos competitiva y, como consecuencia, ya no puede competir con la misma eficacia. ¿Aplicará usted también la ley del mercado? ‘
Si una empresa francesa se dirige a clientes italianos y otra empresa francesa consigue obtener la lista de clientes en Francia, estamos ante un caso de desorganización del mercado. ¿Habrá que aplicar la ley italiana y, con el pretexto de que no prevé sanciones en caso de competencia desleal, este robo de datos de clientes italianos no será sancionado por los tribunales franceses? ¿Cree que en este caso debe aplicarse la ley del mercado, es decir, la ley italiana? ¿O no debería tratarse de manera especial la competencia desleal que no afecta directamente a los clientes? No estoy seguro de que todas las formas de competencia deban ser tratadas de la misma manera.
La forma en que el Tribunal alemán abordó el problema no es exactamente la misma, pero es similar a la forma en que los tribunales estadounidenses tratan el problema de las leyes antimonopolio. Dicen: “Si dos empresas americanas se han unido en Francia para conquistar el mercado francés, han violado la ley antimonopolio americana porque, de este modo, al disminuir la competencia entre ellas en un mercado determinado, han disminuido también el efecto de la competencia en el mercado americano”. Esta forma de ver la territorialidad por colisión, por rebote, ha provocado un escándalo en muchos países.
¿Cómo se ve la relación entre el derecho común y el Convenio? El Convenio prevé una protección menos amplia. Prevé casos estrictamente delimitados, que en realidad son principalmente casos de confusión y denigración. No creo que se mencione la desorganización de la empresa, ni la desorganización del mercado.
En principio, cuando se aplica el Convenio de la Unión, no debería haber problemas de conflicto de leyes. Sin embargo, tendremos que enfrentarnos a ellos cuando se trate de sanciones, porque el Convenio deja la elección a los Estados miembros.
Existe una ambigüedad. ¿Existe una tendencia a ampliarla y, en consecuencia, a aplicar la ley nacional?
Personalmente, esta pregunta me parece bastante misteriosa, como toda la estructura de este acuerdo. Es un acuerdo muy complicado porque contiene disposiciones que algunos autores, entre ellos Roubier, han dicho que no son autoejecutables, es decir, que no son aplicables si no hay legislación intermedia o disposiciones legislativas. En Francia no las hay, con el pretexto de aplicar los tratados en el derecho interno. Al final, existe un derecho establecido por el Convenio, que es más estricto que el derecho común. ¿Cómo se puede conciliar esto con el derecho común?
El Convenio de la Unión plantea un problema que no he tocado porque no es específicamente una cuestión de competencia desleal. Es el problema de la acción de los sindicatos y asociaciones. Permítanme citar el caso de la Scotch Whisky Association. El Convenio está redactado de tal manera que plantea la cuestión de si
no significa, en última instancia, que un grupo que no pueda actuar en su propio país pueda actuar en virtud del Convenio. Sé que el Sr. Françon, que comentó este caso, pensaba que había que adoptar estrictamente los términos del Convenio, sin mirar si la Scotch Whisky Association tenía capacidad para demandar en Gran Bretaña, que bastaba con constatar que estaba legalmente reconocida en Gran Bretaña para que pudiera demandar en Francia, mientras que la Cour de cassation había dicho: “Como no tiene capacidad para demandar en Gran Bretaña, tampoco puede invocar ese derecho en Francia”. El Convenio de la Unión plantea más problemas de los que resuelve. Existe un problema de combinación entre el Convenio y el derecho interno privado común. No se pueden tener más derechos en el extranjero que en el propio país. Se trata de una fórmula aceptada para las personas jurídicas extranjeras. En este caso, la interpretación más estricta del Convenio habría sido decir: no existen disposiciones francesas que otorguen a los sindicatos extranjeros el derecho a emprender acciones legales. En consecuencia, el Convenio no es aplicable. La Sala de lo Penal adoptó un punto de vista diferente. Consideró que el Convenio autorizaba a los sindicatos a emprender acciones legales, a reserva de completarlo diciendo que “los sindicatos no tienen más derechos en Francia que en su país de origen”.
¿Cambia el problema si los actos de competencia desleal en uno u otro país se consideran infracciones penales? Hay algunos ejemplos de ello en Francia, en particular el soborno de empleados. En la legislación alemana hay muchos más ejemplos. Creo que esa fue una de las razones por las que durante mucho tiempo siempre quisimos aplicar la lex fori, como en derecho penal.
Creo que ahora la perspectiva ha cambiado por completo y que, por el contrario, tenemos que preguntarnos si no deberíamos examinar primero si debe aplicarse la norma subyacente al derecho penal, dada la naturaleza internacional del caso.
Tomemos el caso del soborno de funcionarios y empleados, que es muy común. Se paga a un empleado para que entregue un fichero de clientes o proveedores a una empresa con sede en Italia, Suiza o un tercer país. Si aplicamos la ley francesa -y hay muchos argumentos para aplicarla en este caso especial- todo es muy sencillo, aplicamos tanto la ley civil como la penal francesa.
Si se decidiera que, en principio, debe aplicarse la ley del mercado extranjero, la cuestión podría ser objeto de un litigio penal y podría decirse que no se aplica la ley penal francesa porque no se aplica la norma subyacente. De hecho, no estoy en absoluto convencido de que, en principio, cualquier norma que esté protegida por el Derecho penal francés se aplique siempre sobre esa única base, en Francia, aunque la relación jurídica subyacente no esté sujeta al Derecho nacional.