Soberanía de los Datos

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Soberanía de los Datos

La soberanía es un concepto notoriamente amorfo.

Puntualización

Sin embargo, como hemos visto, cada vez se invoca más en las disputas transfronterizas de Internet. ¿Qué podría significar la soberanía en este contexto? A pesar de la naturaleza impugnada del término, casi todas las definiciones de soberanía contienen los siguientes elementos: (1) control supremo; (2) sobre un territorio; (3) Independiente de otros soberanos. Estas características se pueden mapear en el concepto de Internet global de diferentes maneras.

Puntualización

Sin embargo, lo que quedará claro es que, sin comprometerse demasiado con una concepción particular de la soberanía de los datos, hay pocas dudas de que los estados tienen la capacidad de control soberano sobre Internet. La pregunta, de hecho, una pregunta crucial para la gobernanza de Internet, es cómo ejercen ese control.

Capacidad Soberana

¿Tienen los estados el control supremo sobre los datos en su territorio con exclusión de otros soberanos? En al menos un sentido muy real, tienen la capacidad de ejercer ese control. A pesar de las preocupaciones sobre la soberanía del estado que se mencionaron anteriormente, y pese a los deseos iniciales de los pensadores de Internet, los estados pueden tener un control considerable sobre Internet, aunque solo sea porque controlan los componentes físicos de la red dentro de sus fronteras.195 Hoy en día, casi todos los observadores reconocen Que el Internet no es una zona sin ley.

Pormenores

Por el contrario, los estados tienen un arsenal impresionante de herramientas que utilizan para ejercer el control sobre Internet y están cada vez más dispuestos a implementar estas herramientas.

El medio más básico de control estatal sobre Internet es el control físico sobre la arquitectura de la red (la fibra, los servidores y las computadoras) que comprende Internet y que se encuentra dentro de los límites del estado.197 Esto le da al estado el poder de censurar el contenido, para monitorear (vigilar) (vigilar) la actividad en línea y cortar el acceso de un país a la red por completo.200 Pero el control físico sobre los nodos de la red es solo la forma más cruda de poder estatal a través de Internet, que también es facilitada por el mercado de servicios de Internet. Esto es especialmente cierto hoy en día ya que las grandes empresas de tecnología dominan Internet.Entre las Líneas En una amplia gama de temas, desde la vigilancia hasta el habla, los estados pueden aprovechar el mercado y el considerable poder de los intermediarios corporativos para lograr sus objetivos. Los estados con mercados lucrativos pueden exigir que las empresas cumplan con las leyes locales como precio de admisión a esos mercados. [rtbs name=”mercados”] Las medidas de cumplimiento podrían incluir otorgar al estado acceso físico a los servidores corporativos, como en China, o acceso a sus cuentas bancarias o empleados nacionales. E incluso si los estados no tienen control físico sobre los datos en sí, pueden ejercer control sobre las personas y las propiedades que administran el acceso a los datos.

Los estados también responden a las amenazas a su soberanía compitiendo directa o indirectamente en el mercado con sus propios intermediarios locales, que ofrecen alternativas a las empresas extranjeras de Internet y que podrían ser más cooperativas con el gobierno. Por ejemplo, en Rusia, Kaspersky Lab es una empresa prominente que realiza negocios importantes en el mercado global de servicios de ciberseguridad y antivirus. Es probable que el gobierno ruso tenga mayor influencia sobre Kaspersky que sobre una empresa extranjera, ya que Kaspersky se puede hacer más fácilmente para seguir las reglas rusas y también podría ser persuadido a cumplir las órdenes del estado.

Lo mismo se ha dicho de las compañías tecnológicas chinas, donde las entidades locales como Huawei proporcionan al estado un mayor acceso a los mecanismos de cumplimiento internos y también pueden actuar como un vehículo para lograr los objetivos de la política exterior.

De hecho, si existe alguna duda sobre si los estados pueden adaptar Internet a las reglas locales, solo hay que mirar a China. Para hacer negocios allí, las empresas se enfrentan a una dura elección: almacenar los componentes físicos de la arquitectura de la empresa: centros de datos, Claves de cifrado – en el país o dejarlo por completo. Apple, por ejemplo, anunció que construiría un centro de datos chino de acuerdo con la ley de localización de datos de China, haciendo que los datos sean vulnerables a las autoridades gubernamentales. Apple prometió que no habría “puertas traseras” y que Apple mantendría el control sobre las claves de cifrado que se almacenarán en los Estados Unidos.

Sin embargo, menos de un año después, anunció planes para trasladar las claves de sus cuentas chinas de iCloud a territorio chino. Apple tomó la decisión de cumplir con las demandas del gobierno chino. Google y Facebook también han comenzado los esfuerzos para cumplir con la ley china para acceder al mercado chino, en el caso de Google incluso para desarrollar una versión censurada de su producto de búsqueda insignia.

Esto no quiere decir que los estados nunca se vean frustrados por empresas extranjeras o incluso nacionales de Internet, o que los estados no incurren en costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) cuando afirman el control sobre Internet. Los gobiernos pueden experimentar una enorme presión política para abstenerse de ejercer sus poderes en línea. Un juez en Brasil provocó un gran revuelo cuando ordenó a los operadores locales de telecomunicaciones que bloquearan el popular servicio de chat WhatsApp, y otro juez finalmente invirtió la orden alegando que sería injusto para los usuarios. Del mismo modo, cuando el gobierno de los Estados Unidos le pidió a Apple que le proporcionara las claves para acceder a un iPhone cifrado, se planificaron las protestas y los funcionarios públicos instaron al FBI a que rescindiera su solicitud.

Puntualización

Sin embargo, al final, los estados cuentan con las herramientas necesarias para ejercer el control sobre Internet: el control final, absoluto, indicativo del poder soberano. La pregunta para los litigantes, jueces y legisladores, entonces, no es si los estados pueden hacer valer su poder sobre los datos, sino más bien cómo podrían hacerlo.

Abrazando la Soberanía de los Datos

Podemos separar los poderes soberanos de los estados a través de Internet en dos categorías amplias: poderes para obligar al cumplimiento y poderes para controlar los medios de cumplimiento. El cumplimiento forzado deja a las empresas y sus usuarios libres para diseñar y usar Internet como les parezca, siempre y cuando cumplan con los requisitos cuando el gobierno llame a la puerta. El cumplimiento controlado, por otro lado, significa que el estado le dice a las empresas de Internet cómo operar. Esta distinción puede parecer leve: en ambos escenarios, la policía obtiene la evidencia o el sitio web se cae, pero en la práctica, hay una diferencia considerable entre los dos.

La regulación por compulsión dice lo siguiente a los usuarios y empresas: nos dan la evidencia, o de lo contrario. Articula las consecuencias de negarse a cumplir, pero no dicta los medios.

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Sin embargo, la regulación por control dice algo más: debilite sus protocolos de seguridad de las siguientes maneras para permitir que el gobierno acceda a su plataforma. La diferencia está en el proceso que se debe.Entre las Líneas En virtud del cumplimiento obligatorio, la policía ofrece a la empresa una opción: cumplir o impugnar la orden en el tribunal o en la prensa. Los poderes estatales de control, por el contrario, no ofrecen tal
oportunidad. Este ejercicio de poder es considerablemente más insidioso, porque permite al estado dictar el funcionamiento diario de los servicios de Internet.

Los estados, naturalmente, recurren a poderes de ejecución controlados cuando la compulsión no funciona. Es por esto que los estados demandan localización de datos.

Informaciones

Los datos almacenados localmente no solo son más útiles para los esfuerzos estatales de vigilancia, sino que también facilitan que los estados ejerzan otros tipos de control sobre los intermediarios, por ejemplo, obligando a la producción de evidencia digital y bloqueando el contenido de Internet no deseado. Este ejercicio de control físico sobre la red es problemático por varias razones, entre las que se incluyen el aumento de los costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) y los problemas de privacidad. Debería ser un último recurso. Cuando el estado actúa de acuerdo con la ley local sobre un asunto adecuadamente dentro de su jurisdicción, debe poder cumplir sus objetivos sin controlar los componentes físicos de la red. Para lograr este fin, los estados deben buscar acomodarse entre sí y también alentar a las empresas a hacer lo mismo.

De hecho, algunos de los peores enfrentamientos entre gobiernos e intermediarios han ocurrido cuando los estados intentaron lograr sus objetivos reguladores obligando a un intermediario a cumplir, y el intermediario se negó. Como se mencionó anteriormente, cuando un juez brasileño se sintió frustrado por la incapacidad de WhatsApp para responder a una demanda de pruebas en un caso penal, el juez emitió una orden judicial que bloqueaba la aplicación en Brasil. Esto significó que casi 100 millones de usuarios no pudieron acceder al servicio. La orden judicial fue finalmente anulada, pero el episodio amenazó con reactivar un proyecto de ley que los legisladores brasileños consideraron solo unos años antes, que obligaba a las empresas de Internet a almacenar datos en Brasil, otorgándole al estado ciertos poderes para controlar el cumplimiento. De manera similar, cuando la policía india buscó la información de la cuenta de un usuario de Facebook que supuestamente publicó material que criticaba a un Dios hindú y Facebook se resistió, la policía allanó las oficinas de Facebook en Mumbai. Ese mismo año, la autoridad principal de telecomunicaciones de India planteó públicamente la idea de exigir a las empresas extranjeras que almacenen los datos a nivel local, lo que otorga al estado un mayor control sobre cómo las empresas extranjeras cumplen con las órdenes del gobierno indio.

En cada uno de estos casos, un gobierno estatal buscó hacer cumplir sus leyes en su territorio y se encontró con la resistencia de una firma estadounidense. Después de que el poder coercitivo del estado para obligar al intermediario extranjero a cumplir con la ley local fracasó, el estado trató de ejercer su poder mediante la obtención de control físico sobre los datos en cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esto resultó ser un desafortunado desarrollo, y completamente innecesario. Si Facebook (que también es el propietario de WhatsApp) haya cumplido con las solicitudes locales, podría haber acomodado las órdenes de compulsión del estado y evitar una mayor presión por parte del estado para buscar control físico sobre sus datos.Entre las Líneas En su lugar, se produjo un conflicto, todo porque la empresa no cumpliría con una orden de producción nacional.

En un mundo, entonces, donde los estados conservan la capacidad de controlar Internet, y donde los esfuerzos de un estado por ejercer ese control a menudo tienen efectos secundarios en otro estado, los jueces y los encargados de formular políticas tienen una opción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Pueden regular Internet ex ante de manera que se adapte a otros intereses soberanos mediante reconocimiento y deferencia mutuos, lo que permite a cada estado regular Internet con leyes; o pueden dejar que el estado extranjero afirme sus intereses por la fuerza. Deberíamos preferir fuertemente el primero. El mejor régimen de gobernanza de Internet es aquel en el que los usuarios y proveedores son libres de cumplir con las reglas estatales, sin embargo, eligen. Esto requiere que los estados reconozcan los intereses legítimos de otros estados y se proporcionen acuerdos mutuos. Esta idea está arraigada en nociones de relaciones internacionales (más detalles sobre relaciones internacionales y las tensiones geopolítica en nuestra plataforma) de larga data, pero también es una idea profundamente en desacuerdo con el ideal cosmopolita dominante de la gobernanza de Internet.

Autor: Williams

Conflictos

Debido a que Internet es tan globalmente global, casi todos los aspectos de la gobernanza de Internet tienen un efecto extraterritorial. Esto es evidente en una serie de casos de alto perfil que cubren una amplia gama de temas, incluido el acceso de las fuerzas del orden público a la evidencia digital; disputas de discurso, como solicitudes para eliminar contenido web ofensivo u odioso; disputas de propiedad intelectual; y mucho más. Aunque sustancialmente diferentes, estas cuestiones presentan a los tribunales el mismo desafío jurisdiccional: cómo garantizar el interés soberano de un estado en regular los efectos locales de Internet sin infringir los intereses de otros estados.

La respuesta, para bien o para mal, es la cortesía, el principio de asuntos exteriores que informa una serie de doctrinas de deferencia soberana.

Detalles

Los argumentos de soberanía han impregnado una serie de casos emergentes recientes, entre ellos el desafío de Google al “derecho a ser olvidado” en Europa y el desafío de Microsoft a una orden judicial para producir correos electrónicos en el extranjero bajo la Ley de Privacidad de las Comunicaciones Electrónicas. Estos argumentos continuarán jugando un papel importante en casos futuros.

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Sin embargo, la aplicación correcta de la ley de asuntos exteriores a las disputas transfronterizas por Internet no es lo que muchos litigantes y tribunales han reclamado. De manera crucial, ninguna doctrina de deferencia soberana prohíbe las solicitudes de eliminación global, las órdenes de producción extranjeras u otras formas de ejercicios extraterritoriales de jurisdicción en Internet.

Si la primera ronda de debates sobre la gobernanza de Internet se centró en si se puede gobernar Internet, los debates de hoy son sobre qué estados regularán Internet, cómo y dónde. China maneja un famoso jardín amurallado; Europa ha construido un régimen de privacidad extremadamente robusto (lea: localización de datos obligatoria) y busca aplicar sus leyes extraterritorialmente; EE. UU. tiene una política de “apertura de Internet” autodeclarada, pero una serie de reglas obsoletas entorpecen diferentes aspectos de las operaciones de la firma de Internet de EE. UU. la gobernanza global de Internet es, inevitablemente, un mosaico de reglas y regulaciones que se superponen.

Un subproceso subexaminado en esta historia es el enorme papel que desempeñan los tribunales en la gestión de la gobernanza global de Internet. Si bien se ha prestado mucha atención a los controles corporativos internos de las principales plataformas de Internet y se ha puesto mucha esperanza en los acuerdos internacionales, los tribunales todavía están resolviendo, escuchando casos y controversias que implican la regulación transfronteriza de Internet.

Se puede situar esta historia en diferentes contextos: casos de incautación y búsqueda, casos de propiedad intelectual, casos de habla y más.Entre las Líneas En cada caso, un tribunal debe determinar el alcance territorial apropiado de los esfuerzos de un estado para regular Internet.Entre las Líneas En cada caso, los principios de asuntos exteriores como la cortesía conforman indirectamente la gobernanza global de Internet.

Y esto no es algo malo. La ley de asuntos exteriores refleja las nociones del poder soberano, gastadas en el tiempo, que a menudo faltan en los debates contemporáneos sobre la gobernanza de Internet. La más básica de estas ideas es que cada soberano tiene un interés legítimo en determinar cómo un servicio distribuido globalmente opera en su territorio de acuerdo con sus leyes. Y, lo que es más importante, garantizar que los intereses de un estado estén suficientemente protegidos a menudo significa proteger los intereses del estado en el extranjero. Esto significa que las regulaciones extraterritoriales de Internet no son per se problemáticas. (Esto es tan básico, los expertos en asuntos exteriores bostezarán; sin embargo, sorprendentemente, es controvertido en los círculos de la política tecnológica estadounidense).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Estos principios doctrinales, además de resolver el problema inmediato ante el tribunal en un caso determinado, ofrecen una guía sólida para el debate global más amplio sobre políticas de gobernanza de Internet. Fundamentalmente, sugieren que cualquier noción sensata de la gobernanza global de Internet debe abrazar la idea de una Internet fragmentada.

En términos generales, existen dos visiones opuestas de la gobernanza de Internet hoy en día: (1) un ideal cosmopolita que aspira a un conjunto de reglas en todas partes, que es diametralmente opuesto a (2) una diferencia soberanaEl ideal es que Internet funcione de manera diferente en diferentes lugares de acuerdo con las normas, costumbres y normas locales. El ideal cosmopolita se basa en la idea de que Internet debería ser “libre”, un adjetivo que señala el deseo de que los proveedores y usuarios de Internet tengan la libertad de ignorar las reglas locales y de operar en su lugar por su propio conjunto de reglas globales de Internet. El principal defensor de la visión cosmopolita es Estados Unidos, que ha seguido una política de “Internet abierta” durante la última década. La concepción animadora es la de Internet como cosmópolis, un espacio que, si está regulado por los gobiernos, debería funcionar de la misma manera en todas partes como “una sola Internet”. Esto se puede lograr mediante la imposición universal de un único conjunto de reglas.

¿Pero de quién son las reglas? Sin decir tanto, la respuesta es a menudo implícitamente “reglas estadounidenses”.

El ideal de la diferencia soberana, en contraste, se refiere principalmente al control estatal sobre los efectos locales de Internet. Da prioridad a los componentes estándar de la soberanía: el control estatal sobre un territorio. Si Internet amenaza la capacidad del estado para lograr sus objetivos domésticos, o si invita a entrometidos extranjeros, los soberanos ven un marco global de Internet que respeta la diferencia y respeta los esfuerzos del estado para proteger esa diferencia.

Estas dos concepciones de la gobernanza de Internet no existen de manera independiente. Son reacciones entre sí y reflejan luchas geopolíticas más grandes. El fuerte enfoque de soberanía de la política de Internet es una reacción a la sensación que tienen los estados no occidentales de que las reglas de Internet están siendo escritas por los estados occidentales. Los soberanos consideran el ideal cosmopolita como una farsa: desde su punto de vista, es el imperialismo estadounidense disfrazado de globalismo. Los cosmopolitas, por su parte, acusan a los soberanos de intentar separar Internet. A menudo enmarcan el debate sobre si Internet debería ser “abierto” o “balcanizado”.Si, Pero: Pero este encuadre es incorrecto por dos razones. Primero, el Internet puede ser a la vez. Puede ser uniforme en muchos aspectos, pero también puede ser diferente (lenguaje, cumplimiento legal, etc.). Uno no pierde la apertura (o la interoperabilidad) al abrazar las diferencias soberanas. La segunda razón por la que esta dicotomía es inútil es que la fragmentación ya está aquí. Está sucediendo porque los estados lo quieren, porque los usuarios lo quieren y porque las empresas lo quieren. La pregunta no es “¿debería el fragmento de Internet”, sino más bien qué tipo de fragmentación debemos fomentar? La respuesta debe ser el tipo de fragmentación que permita la diferencia soberana máxima con un daño mínimo a otros soberanos.Entre las Líneas En otras palabras, la respuesta es el tipo de fragmentación que es posible mediante la negociación de estado a estado y la adaptación mutua. La pregunta no es “¿debería el fragmento de Internet”, sino más bien qué tipo de fragmentación debemos fomentar? La respuesta debe ser el tipo de fragmentación que permita la diferencia soberana máxima con un daño mínimo a otros soberanos.Entre las Líneas En otras palabras, la respuesta es el tipo de fragmentación que es posible mediante la negociación de estado a estado y la adaptación mutua. La pregunta no es “¿debería el fragmento de Internet”, sino más bien qué tipo de fragmentación debemos fomentar? La respuesta debe ser el tipo de fragmentación que permita la diferencia soberana máxima con un daño mínimo a otros soberanos.Entre las Líneas En otras palabras, la respuesta es el tipo de fragmentación que es posible mediante la negociación de estado a estado y la adaptación mutua.

Esto se puede leer como una defensa modesta de lo que algunos han llamado “splInternet”: la idea de que Internet se redefinirá lentamente a lo largo de las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) nacionales, étnicas o lingüísticas. Esta idea es tanto inevitable como defendible: los países insistirán en que los bienes y servicios digitales se comporten de conformidad con las leyes locales, al igual que los productos físicos, por lo que los usuarios encontrarán que su uso de Internet cambiará de acuerdo con las leyes locales.

Pero hay formas mejores y peores de fragmentación; El tipo de splInternet que veamos dependerá de las elecciones de políticas estatales. Las mejores opciones de política son aquellas sugeridas por conceptos muy básicos de deferencia soberana: los conceptos que están en la raíz de nuestras leyes de asuntos exteriores.

Autor: Williams

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