Tutela de la Posesión

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Procedimientos y Tutela de la Posesión

LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN: PERFILES GENERALES
La disciplina de las acciones posesorias (véase más generalmente) está contenida en el Código Civil (arts. 1168-1170) y en el Código de Procedimiento Civil (arts. 703-705). Se trata de acciones típicas destinadas a proteger no un derecho subjetivo, sino un estado de hecho, legalmente reconocido y protegido, que consiste -en palabras del art. 1140 del Código Civil- en un “poder sobre la cosa que se posee”. – en un “poder sobre la cosa que se manifiesta en una actividad correspondiente al ejercicio de la propiedad u otro derecho real”.

El poder sobre la cosa, por tanto, se corresponde en contenido y forma con el que puede ejercer el titular de un derecho de propiedad u otro derecho real (con la exclusión de algunos de ellos, como, por ejemplo, los derechos reales de garantía): es el llamado “ius possessionis”. Es muy posible que la posesión subsista en manos de alguien distinto de la titularidad de los derechos mencionados, para lo cual el ordenamiento jurídico garantiza su protección autónoma, aunque sólo sea por vía jurisdiccional, pero no en formas negociadas, posiblemente alternativas. Por ello se afirma que la posesión no se configura realmente, en el ordenamiento, como una situación jurídica sustantiva protegida, sino directamente como una acción (el tema de la “admisibilidad de la tutela jurisdiccional”, no directamente de un derecho, sino de un “interés privado, que constituye el contenido idéntico de la titularidad del correspondiente derecho subjetivo real”, es desarrollado en esta plataforma digital de ciencias sociales y humanidades).

La razón de ser del reconocimiento jurídico otorgado a la relación entre un sujeto y un bien, que constituye la posesión, radica, por un lado, en la garantía del disfrute pacífico, pero titulado, de los bienes, y por otro, en la garantía de la llamada “paz entre conciudadanos”, para evitar que se establezcan relaciones violentas entre los distintos sujetos precisamente por el disfrute de los bienes.

La posesión de un bien no implica necesariamente su disponibilidad material: un ejemplo típico es la relación de arrendamiento, que deja la posesión del bien en manos del arrendador-propietario, mientras que el arrendatario, que tiene la disponibilidad material, es sólo el titular de la misma. La posesión implica el ejercicio de facultades de hecho sobre la cosa, que corresponden a posiciones derivadas de una relación contractual y no a la titularidad de un derecho real.

RECURSO DE REPOSICIÓN
El recurso de reposición se rige por los artículos 1168 y 1169 del Código Civil. El objeto principal de la acción en cuestión es el restablecimiento de la posesión, solicitado contra quienes han “privado violenta o encubiertamente de la posesión” a quien tenía, legítima o ilegítimamente, el título de propiedad.

La claridad funcional de la disposición legal del artículo 1168 del Código Civil no se corresponde con la misma claridad en la definición de despojo. Si, en general, puede entenderse como privación de la posesión, no se pueden obviar, por otra parte, las distintas hipótesis en las que la privación no se produce por la sustracción material del bien al poseedor, sino, por ejemplo, por la puesta de obstáculos a su uso (cierre de una puerta o verja tras cambiar la cerradura)

La petición propuesta en el artículo 1168 del Código Civil tiende, literalmente, a la “restitución” del poseedor; la restitución, por tanto, del bien que le ha sido ilícitamente arrebatado, o la realización de actividades contrarias a las que habían provocado el despojo (por ejemplo, la reapertura de la verja o puerta que había sido cerrada arbitrariamente).

Finalmente, el último párrafo del art. 1170 del Código Civil habla de “remisión en la posesión”, en referencia al poseedor que ha sido desposeído de forma no violenta ni clandestina y siempre que “se cumplan las condiciones indicadas en el párrafo anterior”: posesión adquirida pacíficamente y con el consentimiento de quien dispuso de ella. Se trata de una hipótesis especial en la que no hay ilegitimidad en la conducta del despojador, que probablemente sólo está ejerciendo su derecho (por ejemplo, el propietario del inmueble).

La acción de mantenimiento se rige por el art. 1170 del Código Civil (véase más detalles).

EL PROCESO POSESORIO

El plazo de interposición de recursos

La acción de restablecimiento se ejerce en el plazo de un año “desde la privación sufrida”: un año, por tanto, desde que se produce la actividad que concreta la privación de la posesión ajena; si es continua, de duración, o si está sujeta a la repetición natural, el año debe considerarse contado desde el primer episodio o desde el inicio de la secuencia (así según el art. 1168, párrafo 1, del Código Civil).

Pero si la expoliación ha sido clandestina, es decir, no aparente, de tal manera que el propio poseedor afectado podría no haber sido consciente de ella desde el primer momento en que se produjo, el plazo de un año se computaría desde su descubrimiento (art. 1168.3 del Código Civil).

El plazo que se da para obtener las compensaciones de las molestias es también de un año, que corre, según el apartado 1 del artículo 1170 del Código Civil, desde que se producen las molestias. Esto significa que si la perturbación consiste en una actividad continua o repetida, el plazo de un año corre, de nuevo, desde el primer episodio o desde el inicio de la secuencia.

Se trata, en ambos casos, de un plazo impuesto bajo pena de caducidad, cuyo vencimiento, por tanto, hace inadmisibles las acciones posesorias; no está sujeto a suspensión o interrupción. Se trata de un plazo significativamente corto, que se correlaciona con un interés en la acción generado directamente por la ocurrencia del acto de expoliación o molestia; en consecuencia, o bien el poseedor afectado lo hace valer rápidamente, o bien su actitud pasiva podría corresponder también a una renuncia al ejercicio del poder en que consiste la posesión del bien.

Se considera que cualquier objeción de caducidad debe ser planteada ante el tribunal por el demandado (Tribunal de Casación, 6.6.2012, nº 9123;), trasladándose al demandante la carga de la prueba del cumplimiento del plazo de un año.

Legitimación activa y pasiva

La figura primaria de legitimación activa para las acciones consideradas es, naturalmente, el poseedor desposeído, en el caso de la restitución, acosado, en el caso de los alimentos.

De acuerdo con el artículo 1146 del Código Civil, la posesión se transmite al heredero o legatario, que es el destinatario de los bienes objeto de la misma; lo que valida la legitimación activa de los mismos, por ejemplo, cuando el fallecimiento del poseedor originario se produce en el plazo de un año desde que se produjo el episodio denunciado.

Sin embargo, la acción de reintegración también es ejercitable por el titular, como especifica el artículo 1168.1.c), “salvo que la tenga por razones de servicio u hospitalidad”. En este caso, la persona que tiene la disponibilidad material del bien no tiene también la posesión del mismo, que, presumiblemente, sigue siendo del propietario.

La distinción entre poseedor cualificado y poseedor no cualificado sólo tiene una relevancia limitada a nuestros efectos: el primero puede ciertamente ejercitar la acción de restablecimiento, aunque flanqueado por el poseedor o el nudo propietario que, según la doctrina y la jurisprudencia, siempre puede actuar en su lugar; mientras que éste sólo tendrá acción de spoglio contra terceros y no contra el propietario del bien retenido. Recientemente, la jurisprudencia ha identificado una figura de retención cualificada en el conviviente more uxorio respecto de la vivienda que comparte con su pareja, con la consiguiente legitimación para la acción de expoliación también frente a terceros (Tribunal de Casación, 15.9.2014, nº 19423).

La legitimación activa para las acciones posesorias también corresponde al coposeedor, especialmente en los casos en los que otro coposeedor se ha apropiado ilícitamente de la cosa o utlitas común de los demás; en tal caso, el demandado tiene derecho a la excepción feci sed iure feci, que exige el examen del título en el que basa su poder sobre la cosa, para que pueda demostrar que ha actuado dentro de los límites de dicho título, como copropietario (una situación frecuente es la de una actividad, realizada en beneficio exclusivo del condómino, que es copropietario, junto con otros condóminos, de una parte del edificio).

El legitimado pasivo en la acción de despojo es ciertamente el autor de ésta, ya sea el autor material o el autor moral, según la jurisprudencia y la doctrina. Debe haber actuado con ese grado particular de conciencia, representado por el animus spoliandi, del que el propio demandante debe aportar pruebas.

En particular, cuando las dos figuras mencionadas están presentes, ambas pueden ser demandadas, pero, se sostiene, no como partes de acumulación necesaria. Como regla general, la acción de expoliación es una acción indemnizatoria-reintegrativa, por lo que la responsabilidad de cada parte, en la realización del acto ilícito de expoliación, es individual: la jurisprudencia es clara en este sentido (recientemente véase Cass, 5.4.2011, núm. 7748), pero también afirma que puede haber una forma de acumulación necesaria de partes -diría que de carácter procesal- cuando la reposición (o mantenimiento) “conlleva la necesidad de restablecer el estado de los lugares mediante la demolición de una obra de propiedad o en posesión de varias personas” (así, Tribunal de Casación, 18.2.2010, núm. 3933, pero también, más recientemente, Tribunal de Casación, S.U., 23.1.2015, núm. 1238). En esta última hipótesis, sin embargo, considero preferible la configuración de una solidaridad pasiva entre los obligados a la reposición, de tal forma que baste con demandar incluso a uno solo de ellos, que recurrirá al otro para compartir la carga de la ejecución de la medida jurisdiccional.

La posición de la autoridad pública es peculiar: no puede ser considerada sujeto pasivo de la acción de despojo o de los alimentos si ha actuado en calidad de autoridad.

El objeto del juicio posesorio

Como ya se ha señalado, las protecciones posesorias están tipificadas, respondiendo, por tanto, a una precisa intención del legislador a favor de la protección de ese estado material, aunque sin invadir el correspondiente derecho subjetivo, que, conforme al artículo 1140 del Código Civil, es la propiedad u otro derecho real.

En una acción de restablecimiento el petitum mediato se configura como la restitución al poseedor (o tenedor) del objeto de disfrute, que le ha sido materialmente arrebatado, o en la remoción de aquellos obstáculos, puestos por el demandado, que impiden el pleno ejercicio del poder de hecho sobre la cosa. El restablecimiento de la posesión consiste, por tanto, en el restablecimiento del statu quo anterior a la desposesión.

En cuanto al petitum inmediato, la medida final de la primera instancia, en forma de auto, tiene ciertamente un contenido condenatorio; en particular, es una orden del tribunal, que condena al demandado a hacer algo (ejecutable según las normas que se verán más adelante).

Por lo que respecta, en cambio, al juicio de alimentos, el petitum mediato no presenta una configuración unitaria, ya que la perturbación o molestia puede adoptar distintas configuraciones caso por caso; por lo tanto, no es posible dar una definición unitaria de los alimentos; consistirá, en primer lugar, en el cese de la actividad molesta, especialmente en el caso de que la misma se prolongue en el tiempo, o se repita; en cambio, en el caso en que la perturbación sólo sea capaz de producir efectos de duración, será necesario restablecer el statu quo ante, probablemente mediante la realización de una actividad contraria a la perturbadora, que permita al poseedor volver a disfrutar plenamente del bien poseído, tras la eliminación de los impedimentos puestos por otros.

Por lo tanto, no se trata aquí de restituir, en sentido amplio, la propiedad al poseedor, restableciéndole en el ejercicio de la facultad, de la que ha sido privado, sino de devolverle la plenitud del disfrute de la propiedad poseída que, a causa del acoso, le había sido limitada o impedida. El demandante, por lo tanto, solicitará al tribunal el cese de las actividades de acoso, si persisten en el momento de la solicitud; en caso contrario, sólo el posible restablecimiento del statu quo ante, si la actividad de acoso ha producido un cambio material que impide el retorno a la plena disponibilidad de la propiedad.

El juez dictará, en este caso, un auto de cesación, que contiene, por tanto, una orden de no hacer o de cesar el acto ilícito ya realizado y, sólo eventualmente, contiene también una orden positiva de restablecimiento.

La consideración en sí misma merece una sentencia indemnizatoria junto a la sentencia de reintegración, cuando la sustracción, además de ser en sí misma ilícita, y por tanto reprochable, ha producido, para el poseedor, un daño indemnizable. Sobre el an del problema, creo que no hay dudas: la actividad de despojo puede ser perjudicial para el poseedor, en el sentido de que puede producir un daño ulterior (respecto del propio despojo), derivado de la pérdida de disfrute del inmueble, que debe ser indemnizado; sobre el quomodo, aún podemos discutir: es un problema exquisitamente procesal, que tiene que ver, en primer lugar, con el tiempo y la forma de presentación de la solicitud de indemnización.

Ciertamente se presenta como una petición autónoma respecto a la posesoria stricto sensu; la indemnización del daño producido por el expolio, no pertenece, por tanto, ratione materiae, al ámbito de la protección posesoria, sino que recuerda la regla general del artículo 2043 del Código Civil. Por lo tanto, no hay duda de que se puede presentar de forma independiente, en un tribunal ordinario de cognición separado. Se plantea la duda de si el foro ordinario de qua puede ser representado también por la sentencia de fondo a la que procede la tutela posesoria (compartiendo la autonomía de la tutela indemnizatoria respecto de la posesoria).

Si la reclamación de daños y perjuicios ya ha sido propuesta con el recurso original, en acumulación, es decir, con la reclamación posesoria, puede ciertamente decidirse en la fase posterior del fondo; el problema surge cuando se propone por primera vez en esa fase, porque podría representar una nueva reclamación, ex se inadmisible. Me parece que la respuesta debe ser negativa.

La doctrina y la jurisprudencia (por ejemplo, Tribunal de Casación, S.U., 20.11.1994, núm. 9871) que se han ocupado de este tema sostienen, en general, que la reclamación de daños y perjuicios, aparte de su naturaleza, propuesta conjuntamente con la reclamación posesoria, se configura como una reclamación accesoria en el sentido del artículo 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No estoy de acuerdo con esta solución, aunque generalizada, prefiriendo aquella según la cual la relación entre las dos solicitudes es de carácter prejudicial en virtud del artículo 34 del código de procedimiento civil: la aceptación de la solicitud de expropiación (o de mantenimiento) es previa a la valoración y posible aceptación de la pretensión indemnizatoria; se trata de una mera prejudicialidad en sentido lógico, que no requiere, por tanto, de un pronunciamiento previo con fuerza de cosa juzgada, pero que sin embargo valida la extrañeza objetiva de la segunda solicitud respecto de la primera (la jurisprudencia reciente también confirma el carácter posesorio de la acción de daños y perjuicios, que consiste únicamente en la lesión de la posesión -con la consiguiente aplicación de las normas propias de ésta-, al tiempo que la niega, reconduciéndola a la aplicación del artículo 2043 del Código Civil, “cuando la reclamación es también la lesión de otros derechos patrimoniales del poseedor”: así Trib. Lecco, sec. I, 11.5.2010, que recuerda Cass., 5.12.2006, núm. 25899 y Cass., 28.2.1989, núm. 1093; aún más recientemente, Cass, 2.4.2014, nº 7741 especifica que el daño indemnizable no es sólo el derivado de la privación de la posesión, sino también los gastos sostenidos para restaurar el bien que, como consecuencia de las actividades realizadas por el expoliador, queda inhabilitado para el disfrute de la posesión).

Lo que se ha observado hasta ahora, se refiere al caso en que la sentencia sobre el fondo (si la hay) posterior al interdicto de posesión, confirma la aceptación de la demanda, que ya ha tenido lugar en ella; en el caso, sin embargo, en que esa sentencia toma el sentido contrario al interdicto ya concedido, negando, por tanto, el hecho de la expoliación, se aplica el art. 703, último párrafo, último pto. de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “se aplica el art. 669 novies, tercer párrafo”.

Los procedimientos

Los artículos 703-705 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tratan del procedimiento posesorio, hoy en la versión reformada por el Decreto Ley nº 35 de 14.3.2005, convertido por la Ley nº 80 de 14.5.2005.

El tribunal competente es el tribunal en formación monocrática. En cuanto a la competencia por territorio, corresponde, en virtud del artículo 21, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tribunal “del lugar donde se produjo el hecho denunciado”: se trata, además, de una competencia funcional obligatoria, por referencia expresa del artículo 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que excluye, en estos casos, la posibilidad de una excepción contractual a dicha norma.

La forma del acto introductorio, para ambas acciones, está representada por el recurso de casación, por indicación expresa del art. 703, párrafo 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que sigue una prescripción más general, según la cual el tribunal que conoce de un procedimiento posesorio “procede de conformidad con los artículos 669 bis y siguientes”.

Los procedimientos posesorios no pertenecen en realidad, stricto sensu, a la categoría de las medidas cautelares, por al menos dos razones: La primera es que la protección cautelar se da a favor de los derechos subjetivos, mientras que la posesión es un estado de hecho, aunque digno de protección judicial por derecho propio; la segunda está representada por el hecho de que la protección cautelar no es funcional a la determinación de una disposición sustancial del derecho discutido, sino sólo para neutralizar un perjuicio -en algunos casos incluso tipificado- que el mismo sufriría si su titular actuara en las formas de cognición ordinaria; la protección posesoria, en cambio, tiende, en cierto sentido, a determinar un ordenamiento de la situación a proteger, a través de la realización concreta de la finalidad perentoriamente identificada -el restablecimiento o el mantenimiento y, por tanto, la garantía, al poseedor, de la disponibilidad y/o el pleno disfrute del bien- con independencia de cualquier relación con la sentencia de fondo. Por último, las medidas cautelares se caracterizan por ser instrumentales a la sentencia sobre el fondo, aunque con todas las limitaciones impuestas a este criterio por la ley de reforma de 2005; las medidas posesorias, en cambio, aunque pueden ir seguidas de una sentencia sobre el fondo, se relacionan con ella sobre la base de principios diferentes.

A la protección posesoria, por tanto, aunque no sea protectora en sentido estricto, el legislador le reconoce razones intrínsecas de urgencia, tipificándola no en las formas ordinarias, sino en formas sumarias, correspondientes a las de los arts. 669 bis ss. c.p.c, Esta limitación, por un lado, se basa en la denunciada ausencia de instrumentalidad de la medida posesoria, con las consecuencias procesales del caso, por ejemplo en cuanto a su ineficacia; por otro lado, sólo puede tener un alcance residual, ya que deben aplicarse las normas del procedimiento cautelar uniforme siempre que los artículos 703 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impongan formas ad hoc.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Entre las normas ciertamente aplicables a la protección de la posesión se encuentra el artículo 669 sexies, párrafo 1, del Código de Procedimiento Civil. que regula las formas del procedimiento (cautelar), reconociendo al juez la facultad de proceder “en la forma que estime más conveniente”, realizando “actos de instrucción indispensables en relación con los presupuestos y fines de la medida solicitada”, que, en este caso, no son propiamente cautelares, sino, en cierto sentido, restitutivos, al poseedor, de la disponibilidad y/o disfrute del bien. La investigación preliminar, por tanto, es cautelar en la forma, pero no en la función.

Esta compatibilidad existe, además, con referencia al art. 669 sexies, párrafo 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la posibilidad, por tanto, de pronunciamiento judicial de un interdicto posesorio en forma de decreto, cuando se cumplan los requisitos allí indicados; pero también existe con el art. 669 septies, párrafo 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula la reproponibilidad de la demanda tras la declaración de incompetencia, o su rechazo, ambos en forma de auto.

Estructura del procedimiento y decisión final

Como consideran la mayoría de los intérpretes, los procedimientos posesorios tienen una estructura bifásica, dentro de la cual la conclusión de la primera fase tiene lugar mediante un auto, que contiene el llamado interdicto (para una cuidadosa reconstrucción de las opiniones doctrinales y jurisprudenciales sobre la estructura del procedimiento posesorio, véase el trabajo de Levoni, A.-Consolo, C., “Possession”).

La segunda fase, introducida por la “petición” de una de las partes y destinada a la “continuación” del procedimiento, se conecta con la anterior en base a lo dispuesto en el art. 703, ult. co, c.p.c.: esto confirma la ausencia de una relación instrumental entre ambos, que de otro modo habría sido sancionada por el art. 669 sexies, par. 6, c.p.c. y que fundamenta la opinión minoritaria según la cual el procedimiento posesorio es monofásico (en la obra citada anteriormente se define el procedimiento posesorio como monofásico y con una estructura no sumaria).

El procedimiento posesorio, por lo tanto, consiste en una primera fase sumaria, regida, dentro de los límites de compatibilidad vistos anteriormente, por las normas del procedimiento de urgencia uniforme, al que se refiere el art. 703, par, c.p.c. y de una fase ordinaria posterior, que sólo es posible, es decir, que se deja a la iniciativa de una de las partes; con la consecuencia de que, cuando ésta no se lleva a cabo, no se produce la ineficacia de la medida interdictal, salvo en el único caso regulado por el art. 669 novies, párrafo 3, c.p.c. -al que se remite expresamente el art. 703, último párrafo, c.p.c.- relativo a la falta de prestación de garantía.

La jurisprudencia reciente confirma el carácter provisional del resultado de la primera fase posesoria, negando la admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) de la regulación de la competencia, en caso de no enjuiciamiento sobre el fondo, ya que ello presupone necesariamente la pendencia de un juicio (así, Tribunal de Casación, S.U., 20.7.2015, nº 15155).

La interdicción de la lectura

La orden interdictal de perjurio tiene la función de restituir a la persona con derecho a la protección en la posesión de los bienes de los que ha sido privada; Consiste, por tanto, o bien en una simple orden de hacer algo -en cuyo caso se habla de orden “a secas”- o bien en una orden compleja, que implica la comprobación judicial de la forma en que se produjo la privación -también con el fin de comprobar que se trataba efectivamente de una privación y no, por ejemplo, de un acoso-, incluyendo eventualmente una orden judicial contra la realización de un determinado comportamiento, capaz de provocar la privación.

Está dotado de eficacia ejecutiva, consistente en una medida de carácter ciertamente condenatorio; es, en concreto, eficacia ejecutiva, regida por el art. 669 duodecies, párrafo, c.p.c.: una opción preferible a la de la remisión directa a las normas de ejecución de las obligaciones de hacer (arts. 612 y ss. c.p.c.).

Se ha mencionado aquí la posibilidad de que a la primera fase procesal sumaria le siga una segunda fase en forma de cognición ordinaria; el interdicto posesorio, por lo tanto, es seguido por la sentencia sobre el fondo, o se convierte en definitivo.

En el primer caso, como ya se ha dicho, el paso se produce a través de una “solicitud” de parte, que puede proponerse – probablemente presentándola en la secretaría – en un plazo de sesenta días “a partir de la comunicación” del auto de interdicción, o del auto dictado en el marco de una demanda, eventualmente interpuesta contra él.

Confirmando la ausencia de instrumentalidad en la relación entre las dos etapas procesales descritas, se encuentra la disposición del art. 703, párrafo 4, del Código de Procedimiento Civil por la que el tribunal fija una audiencia para la “continuación del procedimiento sobre el fondo”: es la que se refiere al art. 183, en el curso de la cual puede realizarse también una ampliación del thema decidendum, partiendo siempre, sin embargo, del contenido del recurso introductorio, fundamental hasta el punto de que gran parte de la doctrina se expresa en términos de la “bivalencia del recurso introductorio”, lo que significa que éste abre también la puerta al procedimiento ordinario.

Concluida la fase de mérito invocada por una de las partes, el juez pronuncia una sentencia adecuada al juicio, que abarcará no sólo la situación ab origine protegida (posesión), sino también todos los hechos que concreten la expoliación, ya constatados en el procedimiento sumario, así como la constatación de la ilicitud de la misma; todo ello en el caso de que la sentencia sobre el fondo vaya en el mismo sentido que el interdicto, absorbiéndolo en sí mismo. Este, además, es el foro idóneo para debatir y decidir sobre la posible indemnización de los daños producidos por el expolio. Si, por el contrario, la sentencia deniega la expropiación, el interdicto perderá ciertamente su eficacia y, de acuerdo con el art. 703, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “se aplicará el art. 669 novies, párrafo tercero”, con la consiguiente extensión de la norma, cautelar, sobre el pago de la fianza, pero también la relativa al juicio restaurativo.

La segunda posibilidad, dada por el legislador, es que la prohibición de expulsión no vaya seguida de una sentencia sobre el fondo: excluyendo la pérdida de eficacia por las razones expuestas, puede considerarse ciertamente que pervive y sigue produciendo sus efectos; es firme pero no tiene carácter de cosa juzgada, ni puede retrotraerse a la discutida figura de la preclusión pro iudicato, con la consiguiente posibilidad de volver a plantear la misma aplicación al menos en el caso de un nuevo episodio de despojo; persiste, en fin, en su eficacia ejecutiva, hasta la completa realización de la prescripción contenida en ella.

Este resumen tiene en cuenta la eventualidad de que el auto en cuestión no sea impugnado, pasando indemne el plazo de 15 días indicado en el art. 669 terdecies, párrafo 1, del Código de Procedimiento Civil, al que se refiere el art. 703, párrafo 3, del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, si el interdicto es objeto de una demanda, la decisión colegial dictada en ella sustituirá sin duda a la monocrática; no obstante, si una de las partes optara, en ese momento, por la continuación en el fondo, la solicitud tendría que seguir dirigiéndose al juez monocrático de la primera fase, al haber agotado el colegiado sus competencias con la sentencia que le correspondía.

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La eficacia del auto interdictal dictado en la fase de apelación queda en todo caso preservada, de la misma manera que la del auto sumario no reclamado; tampoco se pueden compartir aquellas opiniones según las cuales la eficacia descrita consiste en la supervivencia del juicio de extinción, que vendría determinada precisamente por la no instauración de la fase de fondo. Como he aclarado en otro lugar, dado que la segunda fase posesoria es meramente eventual, no hay extinción.

LA TUTELA POSESORIA Y LA TUTELA PETITORIA

Solicitudes presentadas en el marco de un procedimiento judicial

La relación entre la tutela posesoria y la petitoria, cuyos legitimados son comunes, se rige por los arts. 704 y 705 del Código de Procedimiento Civil.

El art. 704 se refiere a las demandas posesorias interpuestas en el curso de una acción petitoria, lo que permite excluir inmediatamente de dicha regulación las demandas posesorias relativas a hechos anteriores al ejercicio de la acción petitoria, pero también la posibilidad de una acumulación inicial de las dos acciones, que se interponen al mismo tiempo.

El artículo 704.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en particular, establece que “toda demanda relativa a la posesión” -por tanto, tanto la de expoliación como la de alimentos- “por hechos ocurridos durante la pendencia de la acción petitoria” debe presentarse ante el tribunal de esta última. Hay un acuerdo casi unánime en que esta norma contiene simplemente una derogación de la competencia del tribunal de la jurisdicción, que la desplaza del tribunal al que se refieren las disposiciones combinadas de los artículos 21 y 28 del Código de Procedimiento Civil al tribunal ante el que se presenta la petición petitoria, que es siempre monocrático, pero que rige el caso según las reglas de la cognición ordinaria.

La primera cuestión tiene que ver con la posibilidad de insertar la pretensión posesoria en un juicio de propiedad, no instituido en las formas ordinarias: es difícil que tal situación se produzca, pero en todo caso no habría razón para excluirla, por ejemplo si el foro procesal fuera el protector; otra posibilidad no parece configurable.

La segunda cuestión se refiere, por otra parte, al significado concreto de la expresión “juicio petitorio”: ciertamente se refiere a las sentencias de comprobación del derecho de propiedad, pero también puede referirse a la cognición de otro derecho real, extendiéndose incluso, según la jurisprudencia, al juicio de división.

Es ciertamente más compleja la disposición del artículo 704, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde sólo se menciona la acción de reintegración y, con una articulación léxica no muy clara, se permite su interposición ante el juez competente según el artículo 703 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “que dicte las medidas provisionales indispensables”. Aquí el legislador ha querido confirmar el carácter puramente cautelar de la tutela posesoria y especialmente el del artículo 1168 Código Civil, de modo que cuando se haya activado el juicio petitario en las formas ordinarias, el juicio posesorio podrá ser llevado ante su juez, que se encargará de la primera fase del mismo, sumaria, concluyendo con el auto interdictal de reintegración.

Se trata de una clara aplicación del principio spoliatus ante omnia restituendus: una vez obtenido el restablecimiento de la posesión, el juicio, según la regla general del artículo 703 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede continuar para la segunda fase, de cognición ordinaria, ante el juez petitario.

Esta disposición valida, en mi opinión, la imposibilidad – esbozada anteriormente – de presentación acumulada y contextual de los dos procedimientos, siendo la conexión configurable sólo entre el procedimiento petitario y la segunda fase del procedimiento posesorio, que, además, es eventual. Según la jurisprudencia (Tribunal de Casación, 21.7.2003, núm. 11346), se trata de una conexión “impropia”, en el sentido de que no es adscribible ni a la categoría de carácter accesorio, ni a la de carácter prejudicial, ni a la de reconvención, sino que se trata de una conexión lato sensu que justifica objetivamente la prevalencia del juicio de petición sobre el juicio posesorio, sobre el que ejerce una especie de vis attactiva.

Menos convincente, aunque cuidadosamente articulada, aparece la tesis de la posesoriedad como juicio meramente incidental dentro de la petitoria, apoyada por una parte de la doctrina (véase más sobre el Código de Procedimiento Civil italiano). Se basa en el reconocimiento, al petitorio solo, de la dignidad de un juicio, mientras que el posesorio consistiría en un mero incidente dentro del mismo, por lo que la sentencia concluyente es un juicio sobre el derecho real deducido, que absorbe dentro de sí, confirmándolo o revocándolo, el interdicto posesorio, según se reconozca o se niegue el derecho, en el que se apoya la posesión.

Me parece que la autonomía inherente al juicio posesorio, junto con el reconocimiento indiscutible de su bifurcación, con el consiguiente acceso a la cognición ordinaria y, por tanto, al juicio, debe llevar a optar por la primera de las soluciones indicadas.

Prohibición de los procedimientos petitorios

Las normas del artículo 705 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refieren a la prohibición de acumulación entre una demanda posesoria y una demanda petitoria. Consta de dos apartados, el primero de los cuales fue objeto de una importante intervención del Tribunal Constitucional (Tribunal Constitucional, 3.2.1992, nº 25), que obviamente no puede obviarse a la hora de analizar la norma.

Dicha intervención tiene por objeto limitar la prohibición de acumulación contenida en la misma, poniendo un freno a favor de los casos en los que, de la estricta aplicación de la misma, el demandado en posesión podría recibir un perjuicio irreparable.

El artículo 705.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene la prohibición de interponer una acción petitoria por parte del demandado en la posesión: la combinación prohibida, por tanto, es la que se produciría si el demandado en la posesión, que probablemente es el propietario o titular de otro derecho real sobre el inmueble, interpusiera una reconvención para la protección de su derecho. En consecuencia, la combinación realizada por el demandante, que propone una demanda posesoria y una demanda petitoria, no puede considerarse prohibida, aunque, en este caso, se pospondrá al momento de la (eventual) fase ordinaria del juicio posesorio, mientras que, en la fase inicial, las dos demandas permanecerán separadas; sin embargo, se admitirá la proposición de una demanda posesoria por hechos posteriores a la proposición de la demanda petitoria, en virtud del artículo 704 del Código de Procedimiento Civil. La tendencia es, de acuerdo, a considerar como no prohibidas, en los procesos posesorios, las simples excepciones petitarias, que podrían corroborar la decisión sobre la existencia de la posesión por parte del demandante y sobre la recurrencia, por ejemplo, del expolio, sin que, con ello, se determine una acumulación.

La prohibición de acumulación descrita está razonablemente ligada a la autonomía estructural y funcional de la tutela posesoria respecto de la petitoria; fue interpretada durante mucho tiempo, hasta los años 70, como un defecto temporal de jurisdicción (ex plurimis, Tribunal de Casación, 3.8.1977, nº 3433), para ser reinterpretada posteriormente como la falta de una condición para la presentación de la demanda, de la que se sigue, naturaliter, la impracticabilidad de la regulación de la jurisdicción (Tribunal de Casación, 19.11.1985, nº 5679). La violación de la prohibición en cuestión hace que la solicitud sea inadmisible y también puede ser detectada de oficio por el tribunal.

La prohibición en cuestión persiste, según el artículo 705, párrafo 1 del Código de Procedimiento Civil, hasta la conclusión (“definición”) del juicio posesorio y la ejecución de la medida relativa (“decisión”). Si la solución expuesta anteriormente, según la cual la acumulación debe entenderse como aquella que sólo puede tener lugar entre el procedimiento petitario y la fase ordinaria del procedimiento posesorio, es fundada, debe concluirse aquí que el legislador se refiere a la medida que concluye definitivamente el procedimiento posesorio, es decir, la que tiene forma de sentencia y que concluye la segunda fase posesoria, la ordinaria. En cuanto a la ejecución de la misma, parece excesivo referirse sólo a la ejecución forzosa, dejando de lado la ejecución espontánea.

Es en este contexto en el que se inserta la sentencia de la C. cost. nº 25/1992: la prohibición que se acaba de describir no puede operar frente al demandado en un proceso posesorio que, a la espera del tiempo legal, sufre un perjuicio irreparable; ello conlleva la ilegitimidad parcial del art. 705, co. 1, c.p.c. sin abrirse, sin embargo, a la transfusión integral de los dos procesos, que mantienen siempre las debidas diferencias funcionales y estructurales. La doctrina está dividida entre quienes creen que pueden abrirse aún más, tras la sentencia del Tribunal Constitucional, a la “excepción petitum” (la literatura se fija en las posibles repercusiones en el proceso posesorio de la aplicación de los artículos 669 bis s. c.p.c.) y los que sostienen que, en presencia del perjuicio -del que es necesario aportar prueba- la reconvención petitoria se convierte en admisible de plano.

El artículo 705, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene una apertura más a favor de la admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) de la reconvención posesoria en el proceso posesorio, inmediatamente consecuente con la concebida en el apartado 1 con la intervención del Tribunal Constitucional: la reconvención posesoria puede proponerse cuando la ejecución de la medida posesoria (como se ha descrito anteriormente) no pueda tener lugar por razones atribuibles al demandante, en los casos, por tanto, en que sea la propia conducta del demandante la que impida, o dificulte especialmente, dicha ejecución. Esta es una hipótesis que no es fácil que ocurra, porque es el interés del mismo demandante en posesión de realizar concretamente la protección que había perseguido, a través de la ejecución de la medida final; si incurre en la conducta descrita en el párrafo 2, significa que ha dado prioridad al interés en oponerse a la acción del demandado, sobre el interés en la realización de lo que había buscado y obtenido del tribunal.

Datos verificados por: Pavone

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La Adquisición de la Posesión en relación a la adquisición de la herencia

Dentro del contenido de Derecho de sucesiones, la presente sección hará una breve referencia a las siguientes cuestiones: la adquisición de la posesión (véase más detalles), en el contexto de la adquisición de la herencia (la aceptación y sus efectos, y la repudiación). Esa sección introducirá y discutirá las dinámicas cambiantes de la adquisición de posesión, con el objetivo de examinar su desarrollo actual. Respecto a los interdictos y acciones posesorias, véase aquí.

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En España

Parte de lo dispuesto en esta sección sobre la adquisición de la posesión, puede aplicarse al derecho civil español. Explórese, en caso de interés.

Adquisición de Posesión

Recursos

Véase También

• Derecho de Sucesiones
• Adquisición de la Herencia
• Aceptación de la Herencia
• Efectos de la Herencia
• Derecho Privado

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