Acción de Divorcio

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Procedimiento de Divorcio en Italia

LAS FUENTES DE LA REGULACIÓN PROCESAL DEL DIVORCIO Y LA NATURALEZA DE LA SENTENCIA
Las normas procesales sobre el divorcio están contenidas casi en su totalidad en el artículo 4 de la Ley nº 898 de 1.12.1970 (Ley Div.), pero también en otras normas de esta legislación (véase, por ejemplo, el artículo 5, párrafos 1 y 5, y el artículo 6, párrafo 10). Sin embargo, estas normas no son autosuficientes, en el sentido de que, por un lado, pretenden ser complementadas por las disposiciones generales del Código de Procedimiento Civil y, por otro, requieren amplias conexiones con el juicio ordinario de la jurisdicción cognitiva regulado en el Libro II del Código de Procedimiento Civil. En particular, por lo que se refiere al divorcio de solicitud unilateral, esta última exigencia se deriva de la estructura del procedimiento en cuestión, que, tras una primera fase marcada por elementos de especialidad, prevé una segunda fase que, salvo algunas desviaciones, se desarrolla según las reglas del procedimiento ordinario. De nuevo, el régimen procesal del divorcio se completa con ciertas normas específicas contenidas en el Código Civil, por ejemplo, el art. 155 sexies sobre el tema de los poderes de investigación del tribunal (aplicable al divorcio en virtud del art. 4, párrafo 2, de la ley nº 54 de 8.2.2006), así como, en lo que respecta a los aspectos transnacionales, por leyes especiales y reglamentos de la UE (en particular, para la competencia estatal en materia de divorcio, véase el art. art. 32 l. 31.5.1995, nº 218, y, para el ámbito comunitario, el art. 3 del Reglamento (CE) 27.11.2003, nº 2201/2003 (denominado Bruxelles Dos bis). Una aclaración: la casi total coincidencia de normas procesales entre el divorcio de solicitud unilateral y la separación judicial, en el período comprendido entre 1987 y la reforma de 2005/2006, y el régimen casi idéntico para el período posterior, permitirán remitirse de forma fungible a la doctrina y jurisprudencia elaborada, en los períodos mencionados, con referencia a ambas sentencias (sin perjuicio de las diferencias que, en su caso, se señalarán).

La clara mayoría de la doctrina actual considera que los procesos de divorcio son de naturaleza contenciosa, configurando precisamente una hipótesis de acción constitutiva necesaria. La tesis que atribuía este proceso a la jurisdicción voluntaria parece, por tanto, superada, al igual que la otra orientación (discutible), según la cual sólo sería contenciosa la fase del procedimiento ante el juez de instrucción, mientras que la fase presidencial tendría carácter “administrativo” o “voluntario”.

Jurisdicción

El procedimiento de divorcio es competencia del tribunal (véase el art. 4, § 1, de la Ley de Divorcio y el art. 9, § 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil); como se trata de un caso en el que la intervención del fiscal es obligatoria, el tribunal tiene una composición colegiada de conformidad con el art. 50 bis, § 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La competencia está sujeta a normas diferentes en el caso de divorcio a petición unilateral y en el caso de divorcio a petición conjunta.

En cuanto a la primera hipótesis, hoy en día el artículo 4.1 de la Ley de Divorcio – después de que el Tribunal Constitucional la declarara parcialmente inconstitucional, eliminando la referencia a la última residencia común de los cónyuges (C. cost., 23.5.2008, nº 169) – en primer lugar identifica dos tribunales exclusivos y concurrentes de elección del demandante, estableciendo que la demanda debe presentarse ante el tribunal del lugar donde el cónyuge demandado tiene su residencia o domicilio; si el cónyuge demandado es ilocalizable o reside en el extranjero, se aplican los tribunales subsidiarios, también concurrentes y exclusivos, de la residencia o domicilio del demandante; finalmente, si ambos cónyuges tienen su residencia en el extranjero, o si el cónyuge demandado es ilocalizable y el demandante reside en el extranjero, la competencia corresponde a cualquier tribunal de la República.

Como ya se ha mencionado, se trata de foros exclusivos e inderogables: en particular, el régimen inderogable del artículo 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se debe a la necesaria participación del fiscal en el procedimiento (Cass., 4.2.1981, nº 751).

En el caso del divorcio de solicitud conjunta, el mismo artículo 4.1 de la Ley de Divorcio establece que es competente el tribunal del lugar de residencia o domicilio de “uno u otro de los cónyuges”. Así, la ley prevé cuatro foros concurrentes a elegir por las partes, para los que se sigue aplicando la regla de la no-derogación, en el sentido de que estos criterios no son susceptibles de un acuerdo de prórroga. Si ninguno de los cónyuges reside o tiene domicilio en Italia, se considera que la demanda puede presentarse ante cualquier tribunal de la República.

La incompetencia del tribunal que conoce del asunto, tanto en lo que respecta a la materia como al territorio, está sujeta a las normas del artículo 38, apartados 1, 3 y 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Capacidad para presentar una demanda de divorcio

Esta parte también se ocupará de la participación del fiscal en el proceso y la intervención de terceros.

El locus standi en los procesos de divorcio (y separación) corresponde a los cónyuges, quienes, según la opinión dominante (aunque contradicha por algunas sentencias de jurisprudencia remota), no pueden valerse de un representante procesal.

Un problema muy debatido se refiere a la aplicabilidad de las normas sobre la representación legal de las personas inhabilitadas por razones de demencia a los procedimientos de separación y divorcio. Por otra parte, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en fechas bastante recientes, sosteniendo que, a falta de una disposición legal específica que contemple la correspondiente facultad, el tutor de una persona inhabilitada por razón de demencia no podría interponer una demanda en su nombre, sino que dicha legitimación correspondería a un curador especial designado por el presidente del tribunal a petición del tutor, y ello sobre la base del artículo 4.5 de la Div, que prevé esta designación cuando es el demandado en el procedimiento de divorcio quien está “mentalmente enfermo o legalmente incapacitado” (Cass., 21.7.2000, núm. 9582).

Así, si la legitimación activa del tutor es una cuestión tradicionalmente controvertida, la ley, en cambio, admite por tabulas que el cónyuge inhabilitado por razón de demencia pueda ser demandado en un procedimiento de divorcio, siempre que en este caso el presidente le nombre un curador especial.

En cuanto a los menores emancipados e incapacitados, algunos sostienen que pueden interponer o resistir la acción de forma independiente, mientras que otros consideran necesaria la asistencia de un curador. En cuanto al inhabilitado judicialmente, ciertamente se sostiene que está legitimado para interponer una demanda de separación o divorcio (y para ser demandado en los respectivos procedimientos).

En particular, se ha planteado la cuestión de si el beneficiario puede solicitar válidamente el divorcio y, en caso contrario, si el administrador de la pensión alimenticia puede ser sustituido en el ejercicio de este derecho. A este respecto, se ha sostenido que el mencionado beneficiario debe conservar la facultad de tomar tal iniciativa, a menos que el juez protector -tras comprobar que las condiciones del interesado son tales que impiden el mantenimiento de una capacidad de gestión de dicha relación- impida expresamente (mediante el decreto de nombramiento del administrador de la pensión alimenticia) que el beneficiario solicite el divorcio. Cuando se da esta hipótesis, mientras que hay quienes admiten que el juez de tutela puede disponer la capacidad de actuación del administrador de la manutención en el proceso de divorcio, otros lo niegan rotundamente.

El fiscal está obligado a intervenir en los procedimientos de divorcio: así lo establece el artículo 5, § 1 de la Ley de Divorcio, reiterando lo ya previsto para los procedimientos matrimoniales en general por el artículo 70, § 1, nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Casi toda la doctrina considera obligatoria dicha intervención también en los procesos de divorcio de solicitud conjunta. Si bien es común que el fiscal esté obligado a participar en la fase del procedimiento ante el juez de instrucción, es controvertido si la intervención debe tener lugar ya en la audiencia presidencial.

Tradicionalmente, la intervención de terceros en los procesos de divorcio (y de separación) solía ser inadmisible en relación con la pretensión principal sobre el estado, dado el carácter personalísimo de la acción; sin embargo, parte de la doctrina y de la jurisprudencia sobre el fondo la consideraba legítima sólo en relación con las pretensiones accesorias o conexas, es decir, las decisiones sobre los hijos o el régimen patrimonial que no interfieren con el derecho personalísimo al divorcio. Sin embargo, hoy en día la cuestión debe ser reconsiderada a la luz de las innovaciones introducidas por la ley de 2006 sobre la custodia compartida. De hecho, varios estudiosos consideran que dicha legislación habría ampliado el abanico de personas legitimadas para intervenir en el procedimiento de crisis matrimonial: se afirma, no sin controversia, que el nuevo artículo 155 quinquies del Código Civil, al prever el derecho de los hijos mayores de edad que no sean económicamente independientes a percibir una pensión alimenticia periódica (que el tribunal puede ordenar “atendiendo a las circunstancias”), habría legitimado con certeza la intervención de dichos hijos en el citado procedimiento. Intervención que, según las pretensiones formuladas y la situación procesal concreta, será adhesiva principal o dependiente, o, según otros, siempre y sólo adhesiva autónoma (id est litisconsortile), aunque para algunos, los hijos mayores de edad que no son económicamente independientes, serían incluso necesarios como parte. Nuevamente, si bien el Tribunal Supremo ha considerado inadmisible, incluso en el nuevo marco legal, la intervención de los abuelos “aun cuando se quejen de que a pesar de haberse decretado la custodia compartida la nuera les impide mantener relaciones con los hijos”, parte de la doctrina y algunos jueces de mérito, argumentando en base al art. 155, párrafo 1, del Código Civil, parecen reconocer la posibilidad de intervención adhesiva dependiente, por ejemplo, de los propios abuelos y de los tíos (sobre estas cuestiones, véase la información acerca de la intervención inadmisible de los ascendientes en los procesos de separación y divorcio).

El llamamiento inicial

Comenzando por el examen del procedimiento de divorcio a instancia unilateral, se introduce mediante un recurso que debe contener “una exposición de los hechos y elementos de derecho” en los que se basa la demanda, así como la indicación de los hijos legítimos, legitimados o adoptados de ambos cónyuges durante el matrimonio (véase el artículo 4, apartados 2 y 5, de la Ley de Divorcio)

A pesar de que la norma especial sólo exige estos requisitos, la doctrina dominante considera que la demanda en cuestión está, en todo caso, sujeta a la obligación de integridad funcional mínima establecida para la demanda de cada parte por el artículo 125 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, por lo tanto, debe contener también la indicación del tribunal al que se recurre, de las partes y del objeto de la demanda; además, como el principio general de la carga de la asistencia letrada se aplica también en los procesos de divorcio, en virtud del art. 82 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, este documento debe ser firmado por un abogado con poder. Por último, el recurso debe mencionar también el código fiscal de las partes y de los abogados defensores (véanse los artículos 125 y 163, § 3, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), así como indicar el lugar donde se celebró el matrimonio, para que el secretario pueda cumplir la obligación de comunicación establecida en el artículo 4, § 3, de la Ley de Divorcio.

De acuerdo con el artículo 4.6 de la Ley de Divorcio, la demanda (y, en el caso del demandado, el primer escrito de contestación) debe ir acompañada de las últimas declaraciones fiscales presentadas (sobre los diversos problemas interpretativos que plantea esta fórmula normativa).

También con la demanda de apertura, el demandante puede formular peticiones accesorias (por ejemplo, sobre la custodia y la manutención de los hijos, la atribución de la vivienda conyugal, la cuantía y las modalidades de la pensión de divorcio), entendiéndose, sin embargo, que en esta fase del procedimiento no hay preclusión y que, por tanto, las mismas peticiones pueden plantearse también válidamente por primera vez con el escrito de contestación complementario previsto en el artículo 4, apartado 10, de la Ley de divorcio.

La presentación de la demanda, el decreto que fija la audiencia y la defensa del demandado

Del artículo 4, apartado 5, de la Ley de Divorcio se desprende que la solicitud debe presentarse ante el secretario del tribunal que conoce del asunto. Según la opinión de la clara mayoría, con este requisito se debe considerar que el demandante ha sido introducido en el procedimiento y el caso se inscribe en el registro de oficio, sin necesidad de la presentación de la nota.

La presentación de la demanda determina la pendencia del asunto y a partir de ese momento se producen todos los demás efectos procesales derivados de la presentación de la demanda (por ejemplo, la perpetuatio iurisdictionis del art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En cuanto a los efectos sustanciales de la aplicación (que, sin embargo, son difíciles de prever en los procedimientos de crisis matrimonial), algunos los vinculan a la presentación de la demanda, otros tienden a verificar, caso por caso, si deben remontarse a la presentación de la demanda o al conocimiento de la otra parte, mientras que para otros, sólo se producirían con la notificación de la demanda y el decreto.

De conformidad con el artículo 4 § 3 de la Ley de Divorcio, el secretario debe notificar el recurso al secretario del lugar donde se transcribió el matrimonio para que lo anote al pie del acta.

Una vez que el demandante ha presentado la demanda, el Presidente del Tribunal, dentro de los cinco días siguientes, fija la fecha de la audiencia para que los cónyuges comparezcan ante él, audiencia que tendrá lugar dentro de los noventa días siguientes a la presentación de la demanda; ambos plazos, como todos los que se imponen al juez, deben considerarse no perentorios. En el mismo decreto, el presidente establece el plazo (aún no perentorio) en el que el recurso y el decreto deben ser notificados al otro cónyuge, así como el plazo en el que el cónyuge demandado puede presentar un escrito de defensa y documentos.

En cuanto a las omisiones en las que pueden incurrir el presidente del tribunal o el cónyuge recurrente en esta fase del procedimiento, se argumenta que el recurso no sería nulo, ni en el caso de un decreto sin fecha de la audiencia del presidente, ni si el recurrente no respetara el plazo para notificar al cónyuge demandado la solicitud y el recurso: en estos casos, se produce una nulidad de la vocatio in ius, que pone en marcha el mecanismo de amnistía previsto en el artículo 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 164 c.p.c. con efecto ex tunc (Magnone Cavatorta, S., op. cit., 5). A este respecto, el Tribunal Supremo ha dictaminado, aunque en relación con la misma fase introductoria del procedimiento de recurso, que el incumplimiento por parte del recurrente del plazo de notificación a la contraparte del recurso y del decreto de fijación de la vista es una nulidad subsanable, que sólo implica, en ausencia de la comparecencia del demandado, la fijación de una nueva vista por el tribunal y la renovación de la notificación (con indicación esta vez de un plazo perentorio) en virtud del artículo 291 del código de procedimiento civil (véase el Tribunal de Casación, n. 6, 2006, n. 4, apartado 1, del código de procedimiento civil, en el caso de la omisión de la notificación; sobre la posibilidad, sin embargo, de que esta dirección cambie a raíz de la jurisprudencia más reciente relativa a la fase introductoria análoga del procedimiento laboral, véase en esta plataforma digital.

Como se ha mencionado, en el mismo decreto el presidente fija el plazo en el que el cónyuge demandado puede presentar un escrito de defensa y documentos. Según la opinión preferida, esta declaración no tiene que ser necesariamente un pliego de descargo. Por lo tanto, en esta fase del procedimiento, el demandado puede adoptar una de las siguientes actitudes a su elección:

• abstenerse de cualquier actividad defensiva, y por lo tanto no presentar ningún escrito de defensa;
• presentar un escrito de defensa, pero sin comparecer (en este caso el escrito será firmado personalmente por la parte);
• comparecer con el ministerio de un abogado, pero sin incurrir en ninguna preclusión (preclusión que sólo se devengará con la presentación del escrito de conformidad con el art. 4, párr. 10, de la Ley de Divorcio).

En el silencio de la ley, el tiempo concedido al cónyuge demandado para la posible presentación de escritos y documentos de defensa debe considerarse ordinario. Con la especificación, sin embargo, de que, según la opinión preferida, el incumplimiento de un plazo ordinario no prorrogado antes de la expiración en virtud del artículo 154 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y se dejara vencer sin éxito, tendría los mismos efectos preclusivos que el plazo imperativo, lo que conllevaría la nulidad del acto: con la consecuencia de que, en caso de incumplimiento del plazo en cuestión (de nuevo, no prorrogado), el demandado sólo podría hacer alegaciones orales en la audiencia presidencial (difiere de otros académicos para los que, en cambio, el demandado podría comparecer directamente en la audiencia presidencial y, en ella, presentar un escrito de defensa y documentos). Si el presidente del tribunal omite fijar este plazo, ello no debe impedir que el demandado presente escritos y documentos de defensa; en ese caso, el demandado puede solicitar al presidente del tribunal un breve aplazamiento de la vista para preparar una defensa escrita.

También en el decreto de la audiencia, el juez que preside puede nombrar un curador especial para el demandado enfermo mental o incapacitado legalmente (artículo 4, apartado 5, de la Ley Div.), así como ordenar la audiencia de los hijos mayores de doce años (véase el artículo 8) e invitar al demandante a completar la documentación presentada.

La audiencia: la comparecencia personal de las partes y la asistencia del abogado defensor

Ambas partes tienen el deber de comparecer personalmente ante el juez que preside, salvo por motivos graves y probados, y con la asistencia de un abogado (artículo 4, apartado 7, de la Ley de Divorcio).

Si la incomparecencia de las partes se debe a motivos graves y probados -y el impedimento, aunque grave, es sólo temporal- se considera que el juez que preside puede (o, para algunos, debe) aplazar la vista a otra fecha.

La ley regula por separado los supuestos de incomparecencia (injustificada) en la vista del demandante y del demandado. En el primer caso, el artículo 4.4 de la Ley de Divorcio equipara este supuesto al de la renuncia a la demanda de divorcio, estableciendo que ésta queda sin efecto: la renuncia a la demanda de divorcio debe calificarse como una mera “renuncia al procedimiento”, cuyos efectos se resuelven exclusivamente en la extinción del procedimiento en curso, permitiendo la posible nueva presentación de una nueva demanda, incluso por los mismos hechos en que se basó la primera (dif. Si es el demandado el que no comparece a la vista, la misma norma establece en cambio que el presidente del tribunal puede fijar una nueva fecha de comparecencia, ordenando que se le renueve la notificación de la demanda y del decreto. Algunos estudiosos consideran que el ejercicio de esta facultad es de carácter discrecional, mientras que otros afirman, con diversos matices, que el aplazamiento sólo sería admisible para situaciones de impedimento objetivo y justificado.

El artículo 4 de la Ley de Divorcio, en cambio, no regula expresamente la hipótesis de que ambas partes se ausenten injustificadamente de la vista: en este caso, debe considerarse que el procedimiento se considera inadmisible, sin posibilidad de reanudación, sin perjuicio de la posibilidad de presentar una nueva demanda de divorcio (también) sobre la base de los mismos hechos que fundamentan la primera demanda.

La audiencia: el intento de conciliación

En la vista, el presidente intenta conciliar a los cónyuges, oyéndolos primero por separado y luego conjuntamente (artículo 4.7 de la Ley de Divorcio). Según una decisión anterior de legitimación, el incumplimiento de esta orden de audiencia supondría la nulidad de la tentativa (Cass., 28.9.1976, nº 3169).

El Tribunal Supremo ha afirmado recientemente que el intento de conciliación puede omitirse “cuando el juez llega a la convicción lógica de su inutilidad” (véase, en particular, Corte de Casación, 16.11.2005, nº 23070; en sentido sustancialmente conforme, Corte de Casación, 23.7.2010, nº 17336). Frente a esta orientación, sin embargo, hay que señalar que la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia más reciente han sostenido que la falta de intento de conciliación (salvo en los casos antes citados) supondría la nulidad del procedimiento, también en virtud de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley de Divorcio.

Medidas provisionales y urgentes en interés de los cónyuges e hijos

Respecto a las medidas provisionales y urgentes en interés de los cónyuges e hijos, esta parte estudia su naturaleza, contenido, fuentes de la orden judicial, estabilidad, comunicación y notificación

Si el intento de conciliación fracasa o cuando el demandado no comparece, el presidente, tras oír a los cónyuges y a sus abogados, dicta un auto, incluso de oficio, en el que se adoptan medidas provisionales y urgentes en interés de los cónyuges y de sus hijos, nombra al juez de instrucción y fija la audiencia para comparecer y ser oído ante él (asignando también a las partes los plazos que se comentan en el § 10 siguiente). Entre la fecha de la orden (o la fecha de su notificación al demandado que no ha comparecido) y la audiencia ante el juez de instrucción, deben correr los plazos mencionados en el artículo 163 bis. c.p.c., reducidos a la mitad (art. 4(9) de la Ley de Divorcio.

La naturaleza de las órdenes presidenciales en interés de los cónyuges y los hijos siempre ha sido controvertida. Sin embargo, hoy en día, y en particular después de las reformas del Código de Procedimiento Judicial en 2005/2006, el carácter cautelar de estas medidas parece difícilmente discutible: una tesis opuesta, pero compartida por muchos estudiosos, por varios jueces del fondo y, en el pasado, también por el Tribunal Supremo.

El contenido de estas medidas se modela en función de las necesidades concretas de protección y puede referirse, por ejemplo, a: la custodia de los hijos, estableciendo también, en su caso, los derechos del cónyuge no custodio y la medida en que está obligado a contribuir a su manutención; la autorización para que los cónyuges vivan separados, salvo que no estuvieran ya separados; las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, estableciendo la cuantía de las posibles prestaciones y previendo el derecho a vivir en el domicilio familiar.

El artículo 4.8 faculta al Presidente para dictar “también de oficio” medidas cautelares en interés de los cónyuges y los hijos. La doctrina interpreta esta norma de forma restrictiva, considerando que sólo se aplica a las medidas adoptadas en interés de los hijos menores: en ese caso, el Presidente adopta las medidas que considera más adecuadas, sin estar vinculado a la petición de las partes o a su acuerdo. Por otra parte, la orden provisional de pago de alimentos al otro cónyuge puede pronunciarse en la medida en que la parte lo haya solicitado en el proceso.

Para adoptar las medidas cautelares, el presidente del tribunal puede formar su convicción a partir de una pluralidad de elementos: los documentos de incoación del procedimiento y las declaraciones de las partes durante el intento de conciliación; las declaraciones del abogado defensor; la toma de información sumaria; la audiencia de los hijos menores (véase más adelante); la declaración de ingresos personales de los padres de los hijos infra); las declaraciones de ingresos personales de los cónyuges (que éstos deben adjuntar a la demanda y al primer escrito de contestación, de conformidad con el artículo 4, apartado 6, de la ley de divorcio), así como cualquier otra documentación relativa a sus ingresos y a su patrimonio personal y común, que los cónyuges deben presentar en la vista

En el marco legal actual, se considera que ya en la fase de presidencia, el juez, además de recabar información sumaria, puede practicar pruebas reales a efectos de la valoración (sumaria) necesaria para el pronunciamiento de las medidas cautelares.

Entre las fuentes de convicción del juez, tiene especial importancia la audiencia de los hijos menores, regulada en el artículo 155 sexies, apartado 1, del Código Civil, según el cual, “antes de dictar, incluso provisionalmente” medidas relativas a la prole, el juez “ordenará la audiencia del hijo menor que haya cumplido doce años y también de uno menor si es capaz de discernir”. Según la clara mayoría de los estudiosos, esta norma se aplica a todas las fases del procedimiento en cuestión y, por lo tanto, también al procedimiento presidencial: ergo, el artículo 4, apartado 8, de la Ley de Divorcio, que establece que los hijos menores sólo deben ser oídos “si el juez que preside lo considera estrictamente necesario, también en relación con su edad”, debe considerarse ahora implícitamente derogado.

El apartado 8 del artículo 4 de la Ley de Divorcio define las órdenes presidenciales en interés de los hijos y de los cónyuges como “temporales”: por una parte, son siempre modificables y revocables por el juez de instrucción en el curso del procedimiento; por otra parte, pierden su eficacia cuando se dicta la sentencia de divorcio. De conformidad con el artículo 189 de las Disposiciones de Aplicación del Código de Procedimiento Civil, a las que se refiere el artículo 4, apartado 8, de la Ley de Divorcio.

El auto del magistrado presidente se considera conocido por las partes que han comparecido en la vista, pero debe ser comunicado y notificado, respectivamente, al Ministerio Fiscal y al imputado que no haya comparecido o haya comparecido sin asistencia de abogado en un plazo perentorio fijado por el magistrado presidente; en cuanto a la primera de estas partes, la comunicación no está expresamente prevista, pero se considera necesaria para permitir la intervención (necesaria) de este órgano impuesta por el art. 5 de la Ley de Divorcio. El auto que el presidente se ha reservado para pronunciarse extrajudicialmente debe ser comunicado a las partes que hayan comparecido (art. 176 Código de Procedimiento Civil).

Medidas: recurribilidad y revocabilidad

El artículo 708, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (relativo a los procedimientos de separación, pero también aplicable a los procedimientos de divorcio, de conformidad con el artículo 4, apartado 2, de la Ley 54/2006) establece que las medidas en interés de los cónyuges y de los hijos adoptadas por la orden presidencial pueden ser recurridas ante el Tribunal de Apelación, que resuelve en sala; según la misma disposición, el recurso debe presentarse en un plazo de diez días a partir de la notificación de la medida.

Dado que el artículo 708, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere únicamente al auto del presidente del tribunal y no al auto por el que el juez de instrucción lo revocó o modificó posteriormente, se plantea la cuestión de si también puede presentarse una reclamación contra este auto, o contra el auto por el que el mismo juez de instrucción modificó o revocó el auto del tribunal de apelación que “sustituyó” al del presidente del tribunal. Se han planteado tres soluciones al respecto: la primera favorece la letra de la nueva norma, excluyendo así la posibilidad de reclamar contra la medida de revocación o modificación del juez instructor (véase, en particular, Trib. Napoli, ord. 13.10.2009); la segunda se basa en el supuesto de que no existe una justificación razonable para discriminar, en términos de recurribilidad, entre el auto del presidente y el del juez de instrucción, con la consecuencia de que una interpretación constitucionalmente orientada exige extender la reclamación prevista en el último párrafo del artículo 708 de la ley de enjuiciamiento civil también a la medida por la que el juez de instrucción revoca o modifica el auto del presidente (por todos, Trib, 2006, I, 2213); la tercera es la que -deseando perseguir el doble objetivo de respetar la letra de la norma y evitar, al mismo tiempo, una laguna de protección frente a la orden del juez instructor- opta por la reclamabilidad de éste también, pero no en virtud del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino del art. 669 terdecies de la Ley de Enjuiciamiento Civi.

De conformidad con el artículo 4, apartado 8, de la Ley de Divorcio., el auto presidencial puede ser revocado o modificado por el juez de instrucción mediante su propio auto, que a su vez puede ser revocado o modificado por el propio juez de instrucción, incluso de oficio (al menos para las medidas en interés de los hijos: Tommaseo, F., en Bonilini, G.-Tommaseo F., Lo scioglimento del matrimonio, 3ª ed. Según el dictamen preferente, la modificación o revocación nunca está condicionada a la concurrencia de nuevas circunstancias, sino que también puede ordenarse sólo en razón de una apreciación distinta de las condiciones y requisitos previos que justificaron su asunción. Sin embargo, muchos consideran que, si la orden ha sido objeto de una denuncia, la orden puede ser modificada y revocada posteriormente por el juez de instrucción sólo en caso de cambio de circunstancias debido a hechos surgidos, o a hechos anteriores de los que se tuvo conocimiento después de la conclusión del procedimiento de denuncia. Existe también otra orientación (insostenible) según la cual el auto presidencial, aunque no se reclame, sería hoy en día exclusivamente revocable y modificable por el juez de instrucción en virtud del art. 669 decies de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, sobre la base únicamente de los elementos surgidos o de los preexistentes pero ignorados inculpablemente en el momento de la decisión que debe ser revocada o modificada. Sobre el complejo problema de la relación y coordinación entre la demanda y la solicitud de modificación o revocación, véase en esta plataforma digital de ciencias sociales y humanidades).

La declaración complementaria de la demandante y el escrito de contestación de la demandada

El presidente del tribunal, en el mismo auto en el que adopta las medidas cautelares y fija la audiencia ante el juez de instrucción, asigna un plazo al recurrente para presentar ante el secretario del tribunal un escrito complementario con el contenido del artículo 163, apartado 3, puntos 2 a 6, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como otro plazo para que el demandado comparezca ante el tribunal, de conformidad con el artículo 166 y el artículo 167, apartado 1, punto 2, y apartado 3, puntos 2 a 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a fin de plantear las objeciones procesales y sustantivas que no pueden plantearse de oficio.

Con la declaración complementaria, el demandante también puede proponer nuevas pretensiones accesorias que no haya formulado ya en la demanda que inicia el procedimiento (precisamente las pretensiones permitidas a las partes en el procedimiento de divorcio: atribución de la vivienda familiar, subsidio postdivorcio, custodia de los hijos y régimen de alimentos) (ex multis, Tommaseo, F., op. cit., 345). Si el demandado aún no ha comparecido en el momento de presentar el escrito de contestación, es obligación del demandante notificar el escrito personalmente a la parte contraria, siendo de aplicación las normas establecidas en el artículo 292, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los procesos en rebeldía en general; por otra parte, el demandado ya inscrito en el procedimiento puede ejercer todas las defensas relativas a la demanda accesoria en la primera audiencia ante el juez de instrucción, ya sea haciendo uso del pliego de descargo según el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto al cónyuge demandado, la coordinación sistemática entre los apartados quinto y décimo del artículo 4 de la Ley de Divorcio, por un lado, excluye la obligación del demandado de comparecer en la vista, y por otro, vincula la oportunidad de este requerimiento, con el consiguiente devengo de la preclusión del demandado, a un plazo fijado por el presidente del tribunal al final de la vista celebrada ante él; este plazo, al ser un límite temporal, debe considerarse perentorio, y, como se ha dicho, se fija en el mismo auto por el que el titular de la oficina adopta medidas cautelares. El demandado que no comparezca dentro de este plazo pierde la facultad de realizar las actividades defensivas previstas en el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil: objeciones de procedimiento y de fondo que no pueden plantearse de oficio, reconvención, citación de un tercero. Dicho esto, el demandado tiene, sin embargo, derecho a comparecer ya en la fase presidencial (o antes, es decir, una vez que se le haya notificado la demanda): el ejercicio de este derecho no supone ninguna caducidad para él y puede realizar libremente todas las actividades defensivas previstas en el art. 167 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el plazo que, en todo caso, el presidente del tribunal estará obligado a asignarle en el auto a que se refiere el artículo 4.10 de la Ley de Divorcio. Por lo tanto, el demandado que ya ha comparecido en la fase de presidencia puede decidir (todavía en ejercicio de una mera facultad) si presenta o no un escrito de contestación (ya no “presentación”, sino “complementario”), valorando si es necesario o no completar su defensa o contestar a lo que el demandante ha dicho en su escrito complementario.

La fase de tramitación y la investigación probatoria

La tramitación del asunto ante el juez de instrucción se realiza según las normas del juicio ordinario de cognición: así, el apartado 11 del art. 4 de la Ley de Divorcio regula la primera vista de comparecencia y tramitación ante el juez de instrucción, limitándose a hacer una remisión formal a los arts. 180 y 183 (salvo el apartado 3), y 184 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si, por tanto, en el procedimiento de divorcio la tramitación de la causa no presenta peculiaridades relevantes respecto al procedimiento ordinario, lo mismo puede decirse de la instrucción en sentido estricto, salvo por los “mayores poderes oficiosos del juez en materia de admisión y búsqueda de pruebas”, poderes que hoy se reafirman aún más en la ley de custodia compartida. En particular, el tribunal puede ordenar las investigaciones fiscales y patrimoniales previstas en el artículo 5, apartado 9, de la Ley de divorcio, pero sobre todo (y de forma más general) está facultado, como establece el artículo 6, apartado 9, de la Ley de divorcio, para practicar de oficio todas las pruebas que considere necesarias para el pronunciamiento de las medidas, también estas de oficio, relativas a la custodia de los hijos y al ejercicio de la patria potestad.

La resolución del caso y la sentencia de divorcio no definitiva

La fase de decisión del procedimiento de divorcio también se rige por las normas ordinarias (art. 275 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil), excepto en lo que se refiere a la ejecutoriedad de los bienes y al pronunciamiento del divorcio por una sentencia no definitiva. Empezando por este último, el artículo 4, apartado 12, de la ley de divorcio establece que si el procedimiento debe continuar para la determinación de la prestación, el tribunal pronunciará una sentencia no definitiva sobre la disolución o cesación de los efectos civiles del matrimonio, precisando que contra esta sentencia, por derogación del artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo se admite el recurso inmediato”. La doctrina dominante interpreta la norma de forma extensiva, afirmando, por tanto, que la sentencia de divorcio parcial puede dictarse “siempre que el juicio deba continuar para el tratamiento e instrucción de una de las solicitudes accesorias.

El artículo 4, apartado 13, de la Ley de Divorcio establece que cuando haya habido una sentencia de divorcio no firme, el tribunal, si ordena el pago de la prestación, puede decidir que esta obligación surta efecto desde el momento de la solicitud. Este precepto atribuye al tribunal una facultad discrecional (más recientemente, Corte de Casación, 24.1.2011, núm. 1613, que afirma la necesidad de una motivación adecuada; en cambio, Tommaseo, F., op. cit., 453), que no depende de la solicitud de la parte y que, por tanto, puede ejercerse también de oficio (por todas, Corte de Casación, 10.12.2010, núm. 24991, en Giust. civ.) A pesar del tenor literal de la norma, es jurisprudencia reiterada que la regla de la determinación retroactiva de la asignación postnupcial se aplica también cuando el divorcio ha sido pronunciado por una sentencia firme (véase, en particular, la sentencia del Tribunal de Casación de 20.11.2007, nº 25010).

El apartado 14 del artículo 4 de la ley de Divorcio establece que la sentencia de divorcio pronunciada en primera instancia es provisionalmente ejecutiva en la parte relativa a las “medidas de carácter económico”, disposición que tiene ahora un valor puramente de reconocimiento de lo previsto con carácter general en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En virtud de esta última norma, no cabe duda de que hoy en día todas las resoluciones contenidas en la sentencia de divorcio, salvo la de estado, son inmediatamente ejecutables (norma que se aplica no sólo a las partidas patrimoniales, sino también a las relativas a la custodia de los hijos y a la atribución de la vivienda conyugal).

En cuanto al momento en que se producen los efectos de la parte de la sentencia que sanciona la disolución del matrimonio o la cesación de sus efectos civiles, la opinión dominante distingue entre los efectos entre las partes y los efectos frente a terceros: los primeros se producen cuando la sentencia adquiere firmeza, los segundos desde el momento en que se cumplen las formalidades de publicidad prescritas por el artículo 10 de la ley de Divorcio.

Apelaciones

La sentencia de divorcio está sujeta a los medios normales de recurso, tanto para la parte que pronuncia la disolución del matrimonio o la cesación de sus efectos civiles, como para las relativas a las peticiones accesorias.

El artículo 5.5 de la Ley de Divorcio establece que la sentencia de divorcio puede ser impugnada “por cualquiera de las partes”. A pesar de que la fórmula normativa puede prestarse a equívocos, la mayoría de los estudiosos consideran que esta sentencia sólo puede ser impugnada por el cónyuge perdedor (y el fiscal, dentro de los límites que se explicarán), de acuerdo con las reglas generales (por el contrario, en el sentido de que la facultad de recurrir corresponde a ambos cónyuges con independencia del requisito de no haber prosperado, hay literatura abundante en este sentido).

En cuanto al fiscal, el mismo apartado establece que puede recurrir la sentencia de divorcio (ya sea en solicitud unilateral o en recurso conjunto: Saletti, A.-Vanz, M.C., op. cit., 753 y ss.), pero limitado a los capítulos que contienen resoluciones relativas a los intereses patrimoniales de los hijos menores o incapacitados legalmente. Prevalece una interpretación extensiva de este precepto (véase sobre el reconocimiento de las sentencias de divorcio extranjeras e intervención necesaria), según la cual la facultad de recurso de dicho órgano afectaría no sólo a las disposiciones sobre la administración de los bienes pertenecientes al patrimonio de los hijos, sino también a las relativas a la pensión alimenticia, Padua, 2000, 1003 y ss.), y, para algunos, las relativas a la custodia, que sin embargo afectan a los intereses patrimoniales de la prole.En cuanto al procedimiento de apelación, la ley se limita a disponer que “el recurso [se] resolverá a puerta cerrada” (art. 4, párr. 15, Ley Divorcio): precepto que el Tribunal Supremo siempre ha interpretado en el sentido de que las formas del procedimiento a puerta cerrada se aplican a todas las fases del procedimiento de apelación y no sólo a la decisión (ex multis, Cass, 13.10.2011, nº 21161; esta orientación ha encontrado el respaldo implícito del Tribunal Constitucional: C. Const., 22.12.1989, nº 573 y C.. Const. Convención, 14.12.1989, núm. 543; en cambio, la doctrina mayoritaria según la cual sólo la fase decisoria del recurso tendría lugar sin la discusión en audiencia pública, mientras que, por lo demás, el procedimiento debería seguir las reglas ordinarias previstas en los artículos 339 y ss. c.p.c.: para las referencias, se impone en la literatura).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La afirmada sujeción del recurso de casación al procedimiento de las cámaras implica que el acto introductorio debe ser el recurso y no el emplazamiento (entre otras, Corte de Casación, 13.10.2011, núm. 21161) y que los plazos para recurrir deben cumplirse con la presentación del recurso en la secretaría (Corte de Casación, 11.11.2009, núm. 23907). Si el recurso se introduce por error con una citación, el escrito de recurso es igualmente válido si la propia citación se ha presentado en la secretaría del tribunal que conoce del asunto dentro de los plazos perentorios para recurrir (ex multis, Cass, 13.10.2011, núm. 21161); estos últimos son los plazos ordinarios previstos para los recursos civiles, es decir, el plazo corto de treinta días y el plazo largo de seis meses, respectivamente, en virtud del art. 325 y del art. 327 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Tribunal de Casación, 15.1.2003, núm. 507).

De conformidad con el artículo 9, § 1 de la ley de divorcio, si surgen razones justificadas después de la sentencia que pronuncia la disolución o la cesación de los efectos civiles del matrimonio, el Tribunal, en sala y, para las medidas relativas a los hijos, con la participación del Departamento del Ministerio Fiscal, puede, a petición de una de las partes, ordenar la revisión de las disposiciones relativas a la custodia de los hijos y las relativas a la cuantía y las modalidades de las contribuciones que deben pagarse de conformidad con los artículos 5 y 6 de la misma ley de divorcio.

Procedimiento de divorcio a instancia conjunta

La ley permite que los cónyuges que estén de acuerdo no sólo en la disolución del matrimonio o en el cese de sus efectos civiles, sino también en las condiciones relativas a los hijos y a las relaciones económicas (véase también Relaciones Económicas Internacionales, Cooperación económica internacional, Globalización, Integración económica, Movimientos Internacionales de Capital, Organizaciones Internacionales, Sistemas Monetarios, y Uniones económicas)y no patrimoniales entre ellos, presenten una solicitud conjunta de divorcio (véase el artículo 4, párrafo 16 de la Ley de Divorcio) Con la presentación de la petición se inicia un juicio que difiere considerablemente del contencioso, bien porque se desarrolla íntegramente ante el tribunal como órgano colegiado (sin distinción entre la fase de presidencia y la fase ante el juez de instrucción), bien porque se desarrolla a puerta cerrada, aunque concluye con una sentencia. La doctrina es casi unánime en admitir el procedimiento conjunto incluso fuera de los casos de legitimación bilateral para solicitar el divorcio.

La solicitud conjunta se realiza mediante un recurso que debe contener los requisitos establecidos por el artículo 4.2 de la Ley de Divorcio, así como, en general, por el artículo 125 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este documento, las partes tienen el deber de indicar de forma completa las condiciones inherentes a la vida y a las relaciones económicas (véase también Relaciones Económicas Internacionales, Cooperación económica internacional, Globalización, Integración económica, Movimientos Internacionales de Capital, Organizaciones Internacionales, Sistemas Monetarios, y Uniones económicas)del niño, aunque se sostiene que estas condiciones también pueden indicarse posteriormente, en la audiencia ante el tribunal. Mientras que algunos consideran que la solicitud conjunta de divorcio debe ser propuesta por los cónyuges por motivos iguales y comunes, otros parecen admitir que puede basarse en motivos diferentes, siendo el único factor relevante el carácter común del resultado perseguido por las partes. Según el Tribunal de Casación, incluso en el caso que nos ocupa, existe el deber de prestar asistencia jurídica en virtud del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil (Tribunal de Casación, 7.12.2011, nº 26365).

Es una opinión muy extendida que los cónyuges pueden ser juzgados con el ministerio del mismo abogado.

El recurso debe presentarse en la secretaría y, en virtud de las normas comunes a los procedimientos de las cámaras, ser comunicado por la oficina al fiscal, coadyuvante necesario en el procedimiento (véase más arriba).

El procedimiento en cuestión suele desarrollarse en una única vista en la que las partes están obligadas a comparecer personalmente; es dudoso que deba intentarse aquí la conciliación de los cónyuges, como ocurre en los procedimientos de divorcio contencioso (en sentido afirmativo, véase la información sobre la necesidad de la comparecencia de las partes y admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) de la representación voluntaria en la demanda conjunta de divorcio).

El tribunal debe comprobar la existencia de los hechos constitutivos de la demanda, ya que no puede limitarse a tomar nota de las alegaciones realizadas por las partes en el acuerdo. En particular, la sala debe basar esta comprobación en los medios de prueba que las partes tienen la carga de ofrecer (ex art. 2697 del Código Civil) y que pueden consistir en pruebas documentales, pero también en pruebas constitucionales (dif., sobre este último punto, tal vez el Tribunal de Casación, 14.10.1995, nº 10763); el tribunal también puede llevar a cabo iniciativas de investigación no oficiales, como, por ejemplo, ordenar una valoración técnica o, en vista de la estructura de las cámaras del juicio, tomar información de acuerdo con el artículo 738, párrafo 3, del Código de Procedimiento Civil (en la jurisprudencia, en este orden de ideas, véase, en particular, Trib. Napoli, 2.5.1997, Trib. Napoli, 7.6.1996; Trib. Napoli, 15.3.1988).

Si las condiciones relativas a los hijos entran en conflicto con sus intereses, el art. 4, párr. 16 de la Ley de Divorcio establece que el tribunal ordenará la conversión del proceso de un procedimiento de sala a uno contencioso, y el proceso continuará en las formas indicadas en el párr. 8 de la misma norma. En caso de conversión del procedimiento, hay quienes apoyan la posibilidad de que el tribunal declare el divorcio mediante una sentencia no definitiva, con la continuación del procedimiento en cuanto a las condiciones relativas a los hijos.

En cuanto a los acuerdos patrimoniales (que no se refieren a los hijos), algunos consideran que nunca pueden ser ignorados por el tribunal, mientras que para otros, esta norma sería una excepción a la adaptación automática de la asignación y al pago de una asignación única en virtud del artículo 5, párrafos 7-8, de la Ley de Divorcio.

Otra cuestión debatida es qué ocurre si, en el transcurso del procedimiento, uno de los cónyuges retira su consentimiento al divorcio o deja de estar de acuerdo con las condiciones patrimoniales o las relativas a los hijos. Según el Tribunal Supremo, la renuncia de una de las partes -salvo que la solicitud conjunta se deba a error, violencia o fraude- sería inadmisible (Tribunal de Casación, 8.7.1998, nº 6664); en cambio, para algunas decisiones sobre el fondo, la revocación unilateral del consentimiento daría lugar a la declaración de inadmisibilidad de la demanda de divorcio (en particular, Trib. Napoli, 15.3.1988, ya citada), o a la desestimación del procedimiento (Trib. Potenza, 23.7.1999), o a la declaración de inadmisibilidad (App. Bari, 10.10.1996). En cuanto a la doctrina, prevalece la opinión de que el tribunal debe decidir en todo caso sobre el fondo, con la continuación del juicio en sala o tras la conversión del rito, pero no faltan autores para los que la demanda de divorcio debe ser declarada inadmisible  o no procesal, o rechazada, o que, por el contrario, consideran que la revocación del consentimiento está excluida.

El procedimiento de divorcio a instancia conjunta finaliza con una sentencia, cuyos efectos son similares a los pronunciados en un procedimiento de divorcio contencioso. Por lo tanto, también se le aplica la regla de la ejecutoriedad provisional de las sentencias distintas de la sentencia sobre el estado; esta última sentencia, en cambio, surte efecto a partir del momento en que adquiere firmeza (véanse los artículos 12 y siguientes del texto). La sentencia de divorcio es un título para la inscripción de la hipoteca judicial y el ejercicio de la acción de ejecución directa prevista en el artículo 8.4 de la Ley de Divorcio.

En caso de desestimación (total o parcial) de la demanda, la sentencia puede ser ciertamente impugnada por vía de recurso (para algunos autores, el recurso disponible sería la reclamación ante el tribunal de apelación en el plazo de diez días desde la notificación de la sentencia). Según la doctrina, el recurso de casación también podía presentarse en forma de recurso conjunto, salvo que la demanda se basara en una de las causas unilaterales de legitimación, hipótesis en la que sólo el cónyuge legitimado puede introducir el recurso El tribunal de apelación resuelve en sala con una sentencia que puede ser recurrida en casación.

En cuanto a la hipótesis de una sentencia favorable, se argumenta que, de no darse el requisito de no haber prosperado, ambos cónyuges se verían privados del derecho a recurrir. Dicho esto, sin embargo, algunos autores consideran preferible la tesis (minoritaria) según la cual, incluso en esta hipótesis, la sentencia en cuestión no nacería con autoridad de cosa juzgada.

Datos verificados por: Giusseppe

Acción de Divorcio

Acción de Divorcio en el Derecho Civil Español

Para un análisis más detenido acerca de acción de divorcio y, en general, del derecho civil español (crisis matrimoniales), véase aquí (el vínculo le llevará a la enciclopedia jurídica española).

Acción de Divorcio en Derecho Español

Véase la entrada principal sobre Acción de Divorcio en el ordenamiento jurídico español.

La Acción de Divorcio en relación a las crisis matrimoniales

Dentro del contenido de la parte general del Derecho Civil, persona y familia, la presente sección hará una breve referencia a las siguientes cuestiones: la acción de divorcio, en el contexto de las crisis matrimoniales (nulidad, separación y divorcio), y en conexión con las crisis matrimoniales (nulidad, separación, divorcio, efectos comunes).

En España

Parte de lo dispuesto en esta sección sobre la acción de divorcio, puede aplicarse al derecho civil español. Explórese, en caso de interés.

Acción de Divorcio

Esta sección introducirá y discutirá las dinámicas cambiantes de acción de divorcio, con el objetivo de examinar su desarrollo actual.[rtbs name=”parte-general-del-derecho-civil”] [rtbs name=”familia”] [rtbs name=”crisis-matrimoniales”]

Recursos

Véase También

• Parte General del Derecho Civil
• Persona
• Familia
• Crisis matrimoniales
• Derecho Privado

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