Decisionismo
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Decisionismo como Teoría Alemana
El decisionismo es una teoría política y jurídica que sitúa la decisión y el decisor en el centro de las consideraciones. Considera que el contenido y la justificación de una decisión son menos importantes que la propia decisión. Según ella, no puede haber justificaciones generalmente vinculantes para los valores o las posiciones morales. Por lo tanto, la decisión de las personas por tal o cual acción es, en última instancia, arbitraria y no puede justificarse mediante un análisis lógico o criterios éticos.
El término “decisionismo” deriva de “decisión” (“decisio” en latín). El término fue introducido en la discusión de la teoría del Estado y de la Constitución en particular por Carl Schmitt.
Impacto y acogida
La tesis visionaria básica ha sido utilizada como bloque de construcción en ideologías con ambiciones muy diferentes a lo largo de la historia intelectual. Esto fue posible porque es eo ipso (de por sí) libre de valores y puede incluso integrarse en visiones del mundo antagónicas. En el proceso, siempre surgen autocontradicciones cuando dicha ideología adopta un enfoque formalmente decisionista pero contiene componentes normativos en términos de contenido. Por ejemplo, una teoría existencialista o voluntarista que diga: “Todas las normas sólo se aplican qua decisión, por lo que debemos decidir” contiene una contradicción en sí misma porque la tesis decisionista (todo es cuestión de decisión) es incompatible con el componente normativo (“por lo que debemos decidir”).
Carl Schmitt es una de las muchas personas que aplicaron los supuestos básicos decisionistas en sus teorías. Sus opiniones se basan en una cosmovisión principalmente católica, cuyas creencias Schmitt presupone como verdades y no expone a la toma de decisiones. Por esta razón, Schmitt no fue un decisionista consecuente en ninguna de sus fases creativas, pero a veces utilizó argumentos decisionistas para apoyar sus respectivas posiciones. Especialmente en el marco de sus postulados cristianos de fe, utilizó argumentos decisionistas y, siguiendo a Juan Donoso Cortés, despreció a la “clase debatiente” transigente con su liberalismo y parlamentarismo, porque desde el punto de vista de la fe no tiene sentido discutir las verdades establecidas ni exponerlas a compromisos.
El decisionismo aparece en diferentes contextos: el jurídico-teórico, el moral-filosófico y el científico-social. A continuación se hará referencia al primer aspecto.
En el discurso jurídico
En el discurso jurídico, el decisionismo afirma que las normas jurídicas nunca se aplican en virtud de normas “supralegales” sustraídas a la determinación humana, sino que sólo se ponen en vigor mediante un acto legislativo de un legislador concreto y humano, es decir, en última instancia, mediante una decisión arbitraria y libre. Por tanto, el decisionismo se enfrenta a la acusación de ser, en última instancia, subjetivo y arbitrario. Sin embargo, no es en absoluto el contenido de la teoría decisionista que las leyes se fijen de forma arbitraria, sino sólo la afirmación de que es así de hecho. Según los críticos, el decisionismo jurídico reduce el concepto de derecho a las normas individuales. El derecho debe entenderse más bien como una unidad de normas y principios jurídicos subyacentes. El usuario de la ley sólo tendría que encontrar una decisión sobre la base de las normas y principios, que podría justificarse con los medios de la argumentación jurídica. El decisionismo responde que no existen “principios jurídicos subyacentes” más que los que han sido previamente establecidos como principios jurídicos por un acto de voluntad.
Véase también: Derecho Suprapositivo y Positivismo Jurídico
Datos verificados por: Henry (GER)
Revisión Constitucional: Falta de recursos suficientes y el decisionismo
En otro lugars se ha ofrecido un análisis de la adjudicación excepcional por parte de los tribunales constitucionales. Se ha intentado describir lo que los tribunales hacen realmente en varios tipos de casos excepcionales y, en segundo lugar, indicar algunos medios por los cuales, dados sus objetivos (o los objetivos de los votantes medios o de control dentro de estos organismos multimembros), podrían proceder mejor. Dejemos de lado los subcasos y tratemos de ver el panorama en su conjunto.
En una serie de escenarios, los tribunales se enfrentan a problemas que presionan los límites del orden jurídico normal, ya sea porque hay una crisis inmediata que amenaza la existencia de un régimen constitucional determinado (véase más detalles), o porque hay una transición entre regímenes constitucionales (véase), o simplemente porque los tribunales se enfrentan al desafío de explicar los motivos, el alcance y los límites de la autoridad de los actores dentro de los regímenes constitucionales, ya sea ellos mismos u otros (véase). En cualquiera de estos casos, surgen inevitablemente los dilemas de la legitimación. Cuando los propios fundamentos de la autoridad de la constitución se ponen en tela de juicio, no es sencillo para los tribunales saber cómo dar cualquier respuesta en cuanto a los tribunales. Al igual que una persona que lucha por salir de las arenas movedizas, que no tiene un suelo firme desde el que empujar hacia arriba, no hay ningún cimiento teórico en el que los tribunales puedan apoyarse.
Los enfoques estrictamente teóricos y jurisprudenciales del problema de la falta de recursos parecen condenados al fracaso. Nuestro enfoque es muy diferente. Hemos intentado ver los problemas en su hábitat natural, por así decirlo, mostrando que la falta de recursos suficientes es un problema del mundo real que surge en una sorprendente gama de casos, con una frecuencia sorprendentemente alta. Y hemos intentado demostrar que en casos excepcionales, los tribunales recurren invariablemente a una especie de decisionismo de influencia constitucional. Sobre todo, no sucumben a la parálisis, sino que recurren a los principios generales del constitucionalismo y a juicios pragmáticos en una mezcla incierta y muy circunstancial. Este decisionismo constitucional es, por supuesto, completamente “político”, pero no es político del mismo modo que, por ejemplo, las decisiones del comité central de un partido político son políticas. Más bien, se basa en la formación, el conocimiento y las circunstancias políticas distintivas de los tribunales. Concluiremos ofreciendo algunas generalizaciones sobre las fuentes y los métodos a los que recurren los tribunales en el curso del decisionismo constitucional.
Principios del constitucionalismo
En el derecho constitucional estadounidense, los académicos han argumentado que no existen “principios” independientes del constitucionalismo, como la separación de poderes, el federalismo o la democracia. Y, por supuesto, desde el punto de vista jurídico, esto debe ser así: los principios jurídicos, ya estén etiquetados como “constitucionales” o no, sólo existen si se encuentran en las fuentes jurídicas. En consecuencia, como cuestión de derecho, sólo existen disposiciones constitucionales, que instancian o protegen estos principios en algún grado o de alguna manera, pero no plenamente y no de todas las maneras posibles.
Sin embargo, es discutible que la ley no agote la gama de consideraciones que se aplican a los jueces. A veces, otras consideraciones -incluidos los principios morales que no se encuentran en las fuentes legales- pueden ser relevantes. Cuando estos principios morales tienen una conexión especial con la estructuración del Estado, puede ser apropiado pensar en ellos como principios del constitucionalismo: principios que pueden reflejarse en el ordenamiento jurídico, pero que no se subsumen en su reflejo. La constitución es un entramado de tratos, compromisos y compensaciones particulares, de modo que un intento de generalizar los principios y utilizarlos en la interpretación constitucional equivaldrá inevitablemente a una verdad a medias: lo mejor que se puede hacer es identificar los factores y principios que los jueces deben tener en cuenta, reconociendo al mismo tiempo que rara vez apuntan a respuestas simples u obvias.
Cualquiera que sea el mérito de este argumento en contextos constitucionales ordinarios, tiene un mérito aún mayor en los contextos extraordinarios que hemos examinado. Estos casos surgen, necesariamente y por definición, cuando es imperativo que los tribunales resuelvan casos cuyo resultado está radicalmente infradeterminado por las fuentes jurídicas estándar. (Con “resolver” no queremos decir en absoluto que el tribunal deba imponer simplemente su propia visión del bien. En breve insistiremos en que los tribunales en situaciones extraordinarias también deben mostrar un grado extraordinario de sensibilidad política y humildad epistémica). Dichos casos se encuentran en una especie de frontera constitucional, de modo que a menudo se verán implicados, de forma más o menos directa, múltiples principios de constitucionalismo que compiten entre sí. De hecho, estos casos son a menudo “casos difíciles” precisamente porque, y en la medida en que, hay principios de constitucionalismo en juego. El decisionismo constitucional no equivale entonces a una toma de decisiones políticas sin principios (si es que existe tal cosa), sino a un intento de conciliar, equilibrar y acomodar los imperativos constitucionales, en una especie de optimización de los principios. Un ejemplo es el litigio sobre los derechos lingüísticos en Manitoba, en el que el Tribunal Supremo de Canadá utilizó el recurso de una sentencia de nulidad temporalmente aplazada para compensar y acomodar los imperativos contrapuestos de no discriminación y la viabilidad del sistema de leyes existentes. Una de las consideraciones más significativas que se aplican a los tribunales en estas situaciones de “arranque” es lo que podría denominarse el principio de eficacia: el requisito de que la constitución, y a través de ella, el Estado, esté estructurado de tal manera que pueda funcionar con éxito. Los jueces deben, y a menudo lo hacen, esforzarse por garantizar que se preserve y fomente la capacidad de actuación de las instituciones estatales, incluidos los tribunales. Esto puede verse más claramente en casos como el de Manitoba y Cernauskas, en los que el tribunal se enfrentó a una cuestión jurídica aparentemente clara que, si el tribunal aplicaba la ley, resultaría un desastre para el Estado. Pero muchas de las otras situaciones analizadas en este artículo también pueden considerarse casos en los que entra en juego el principio de eficacia.
Cuando el tribunal se enfrenta a un cambio de consenso político sobre la base del orden constitucional, a menudo será conveniente que los jueces modifiquen la parte legal de una constitución para acomodar este nuevo acuerdo. Tiene poco sentido -y potencialmente mucho coste- que los tribunales se aferren al acuerdo anterior. El caso Ma Wai-Kwan es un ejemplo especialmente claro de ello: que los tribunales de Hong Kong hayan ignorado el traspaso de poder de Gran Bretaña a China habría sido una insensatez inimaginable. Muchos de los casos de autoctonía entran en esta categoría. Son interesantes desde el punto de vista jurídico -como se ha argumentado en este artículo, no hay ninguna justificación legal que los tribunales puedan utilizar en estas situaciones- pero son políticamente aburridos. Como funcionarios del Estado, el curso de acción correcto para los jueces era obvio: el principio de eficacia exigía la aceptación del nuevo consenso político.
En otros casos, el tribunal crea un espacio en el que puede surgir un nuevo consenso político al introducir el potencial de cambio en la ley. Las ambigüedades estudiadas en los ejemplos australianos, y en los casos posteriores de Hong Kong, muestran que los jueces -quizá deliberadamente- introducen flexibilidad en la constitución para dar cabida a las formas en que puede desarrollarse el consenso político.
El principio de eficacia también puede requerir, o pesar a favor, de que el tribunal faculte a los organismos a crear estructuras constitucionales en los Estados incipientes. Mizrahi Bank, Marbury v. Madison y, quizás, Van Gend en Loos fueron casos en los que los tribunales facultaron a organismos para desarrollar el orden constitucional. Mizrahi Bank facultó al Knesset para afianzar las leyes y, al hacerlo, crear estructuras constitucionales que pudieran regular las futuras generaciones de la política israelí. Marbury hizo que la Constitución estadounidense fuera jurídicamente exigible, facultando tanto a los tribunales estatales como a los tribunales federales inferiores para aplicarla frente al gobierno federal. Mientras que en Van Gend en Loos, el tribunal creó estructuras que ayudarían a garantizar la eficacia de las instituciones de la Unión.
Sería un error equiparar el principio de eficacia con una burda defensa de la estabilidad. Los órdenes constitucionales malvados, como el de Corea del Norte, pueden ser estables, pero no son estructuras que ayuden al Estado a prosperar o a promover el bienestar general. Para que la constitución sea eficaz también puede ser necesario preservar las estructuras democráticas y otros acuerdos institucionales que contribuyen al florecimiento. El principio de eficacia se relaciona con otros principios del constitucionalismo; los tribunales, en las situaciones excepcionales analizadas en este artículo, pueden tratar de proteger o fomentar estas características del Estado. En los casos en los que el Tribunal Constitucional alemán define la relación entre la Constitución alemana y el Derecho europeo, esta motivación se hace explícita. El Tribunal Constitucional alemán ha defendido la primacía de la Constitución alemana sobre el Derecho europeo para proteger, al menos en parte, las estructuras democráticas del Estado alemán. Del mismo modo, en los casos de golpes de Estado los tribunales han utilizado a veces su posición para presionar a los usurpadores para que respeten los elementos clave del orden constitucional. En el caso de la Acción Militar de Pakistán, el tribunal negoció efectivamente con los usurpadores, concediendo una aprobación limitada de sus acciones a cambio de la preservación de características de las estructuras constitucionales de Pakistán.
Sensibilidad política
En los casos extraordinarios que hemos examinado, la necesidad de decisión se impone a los tribunales. Sin embargo, no se deduce en absoluto que haya necesidad de que el tribunal tome una decisión estrictamente según sus propias luces, como mejor le parezca. Más bien, precisamente por el carácter extraordinario de la ocasión, la prudencia aconseja que los tribunales consulten un espectro más amplio de puntos de vista y opiniones de lo que lo haría en otras circunstancias, y de hecho que los tribunales muestren una mayor apertura a los argumentos y consideraciones que normalmente se clasificarían como “políticos”. Y, de hecho, eso es lo que observamos, ya que los tribunales inevitablemente obligados a decidir casos excepcionales -y, por tanto, incapaces de recurrir a las técnicas de evasión, retraso y modestia que se engloban bajo la etiqueta de “las virtudes pasivas ” – tienden a relajar las normas de participación, permitiendo intervenciones extraordinarias de las partes públicas, escritos de amici curiae y otras aportaciones informativas ampliadas.
La razón básica de esta apertura a lo político es que la opinión pública del entorno será más influyente a la hora de determinar las limitaciones de las acciones factibles abiertas al tribunal y de determinar si la decisión del tribunal creará un acuerdo duradero. Los casos ordinarios suelen carecer de relevancia para la opinión pública, lo que da a las élites, como los jueces, una mayor libertad de acción en el sentido político, aunque los materiales jurídicos suelen resultar más restrictivos. En los casos extraordinarios, la situación se invierte. Los materiales legales sub-determinan radicalmente los resultados, permitiendo a los jueces una mayor libertad en ese margen, pero la saliencia se incrementa y la decisión es mucho más probable que atraiga la atención de la opinión pública en general, lo que James Bryce describió como el poder irresistible del amo soberano en todas las políticas democráticas.
No cabe duda de que la opinión pública es a veces maleable, y de hecho es en parte un producto endógeno de lo que hacen los jueces, en lugar de representar una restricción estrictamente exógena. Pero es más probable que esto sea cierto a largo plazo. A corto plazo, la opinión clara de una clara mayoría nacional sobre una cuestión destacada es irresistible, como argumentó James Fitzjames Stephen. En muchos de los casos analizados en la primera parte de este artículo, el consenso político era claro: dentro de los Estados miembros de la Unión Europea hay poco afán por aceptar que el derecho europeo se imponga a las constituciones nacionales, y la concesión de autonomía constitucional a Nueva Zelanda y Australia fue respaldada por los pueblos de esos territorios y por el Estado británico. Los jueces sensatos, que desean que sus decisiones en estos casos creen acuerdos estables y duraderos en lugar de provocar una reacción política o resultar evanescentes, se lo pensarán dos veces antes de tener en cuenta las limitaciones y las reacciones políticas, aunque crean que este tipo de consideraciones no forman parte de la función judicial en los casos ordinarios. Esta limitación es la otra cara de la importancia del papel del consenso político, que se ha tratado en la sección anterior. No sólo es correcto -en muchos casos- que el tribunal intente dar efecto a un consenso político establecido dentro de la constitución, sino que un tribunal que ignore dicho consenso claro tendrá dificultades para mantener su autoridad.
Cuando existe un consenso político establecido, las implicaciones institucionales son claras: el juez debe normalmente tratar de dar efecto constitucional a este amplio acuerdo. Pero en algunos de nuestros ejemplos la opinión pública está dividida, y dividida de forma interesante. A veces, hay una disputa sobre quién constituye el público. En los casos de Irlanda y Hong Kong -y quizás también en el de Rodesia- había una disputa subyacente sobre quién constituía el “público” y, en consecuencia, dónde debía mirar el juez para identificar un consenso putativo. En el ejemplo irlandés, desde la perspectiva del Consejo Privado, tanto el sistema político de Westminster como el irlandés eran relevantes para determinar dicho consenso, mientras que para los tribunales irlandeses, sólo importaba la voz del pueblo irlandés. En Hong Kong, las ambigüedades constitucionales sobre la relación entre ese territorio y el continente se hacen eco de -o son generadas por- las ambigüedades sobre el grado en que el pueblo de Hong Kong se considera parte del orden político chino. En estos casos, pues, la opinión pública y el consenso político son relevantes, pero puede corresponder al juez decidir qué debe ser “el público” a estos efectos, así como si existe un amplio consenso dentro de este grupo. Aquí, el juez debe reflexionar sobre los límites de la unidad política -el grupo cuyas opiniones deben contar para la decisión- y el juez puede ser conducido de nuevo a las cuestiones de eficacia discutidas en la sección anterior: ¿Qué límites tienen más probabilidades de permitir que el sistema político funcione con éxito, y qué probabilidad hay de que la decisión de los jueces sobre esta cuestión se mantenga?
Dada la importancia de la opinión pública, los jueces que deciden estos casos extraordinarios deberían estar dispuestos a consultar una gama de fuentes mucho más amplia de lo que hacen habitualmente. Como mínimo, deberían estar dispuestos a aceptar presentaciones de una mayor variedad de actores políticos interesados en una mayor variedad de formas -no sólo escritos amicus curiae, sino cartas oficiales y declaraciones públicas de posición deberían ser todas ellas un juego justo. Como máximo, los jueces deberían basarse en los datos informales que consideren útiles para evaluar las posibles consecuencias para la opinión pública de fallar en un sentido u otro. Lon Fuller satirizó estas prácticas creando un “Juez Handy” que escribía opiniones basadas en encuestas de opinión pública, pero la lógica de Fuller era débil y su conclusión poco práctica. Su lógica era débil porque confundía la cuestión de la toma de decisiones con la cuestión muy diferente de la transparencia. La proposición de que los jueces deben tener en cuenta toda la información relevante sobre la opinión pública del entorno no dice nada en absoluto sobre si los jueces deben discutir o citar dicha información. La conclusión de Fuller era poco práctica porque no existe una alternativa real a la sensibilidad política en casos extraordinarios y muy destacados.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Cuando los fundamentos del orden constitucional están en juego, actuar de forma ciega e indiferente, sin tener en cuenta la opinión pública y las consecuencias políticas de la decisión, es un desastre.
La cuestión de la transparencia se plantea de una segunda manera en muchos de estos casos fundacionales. En un libro reciente, Oren Gross y Fionnuala Ní Aoláin sostienen que cuando las emergencias requieran una acción extrajudicial por parte de los funcionarios, ésta debe realizarse abiertamente. Los funcionarios deben explicar por qué consideraron necesario actuar al margen de la ley, con la esperanza de que el poder legislativo valide su conducta a posteriori. Su argumento pretende dar cabida a la necesidad -esperemos que sea una necesidad poco frecuente- de realizar actos extralegales, a la vez que se crea una estructura constitucional para revisar la idoneidad de dichas acciones.
Cualesquiera que sean los méritos de este enfoque, es mucho más difícil de aplicar cuando el tribunal es la institución que está considerando actuar de esta manera. Es probable que una parte importante del poder práctico del tribunal provenga de su afirmación de que está declarando lo que es la ley, que no se limita a inventar nuevas normas jurídicas. El público -si no los estudiosos del derecho- puede creer que las decisiones de los tribunales deben ser respetadas porque los jueces han utilizado su experiencia jurídica para descubrir respuestas preexistentes y preacordadas a las disputas. En muchos de los casos de este artículo, la eficacia de la decisión del tribunal podría verse socavada si los jueces admitieran que carecen de una base jurídica para su decisión. De hecho, en los casos de golpe de Estado, toda la lógica del caso giraba en torno a la capacidad de los tribunales para conceder o negar la legitimidad. Si, después de un golpe de Estado, un tribunal trata de comprometerse con los usurpadores -quizás para preservar, en la medida de lo posible, las características positivas del antiguo sistema- se embarca en una tarea que, aunque tiene el potencial de traer enormes recompensas, también presenta serios desafíos institucionales. Si se descubre que el tribunal ha entablado conversaciones encubiertas con los usurpadores -incluso si estas “negociaciones” se llevan a cabo a través de indicios y señales durante el juicio- la exposición de la cruda política que hay detrás de su decisión puede hacer que su juicio sea menos eficaz. Y en aquellos casos que implican la identificación del lugar de la soberanía, el tribunal podría arriesgar su autoridad si admitiera que sólo hay un resultado abierto, o si confesara que la elección es, en esencia, política. Y, como sugerimos con referencia a Bush v. Gore, es pragmáticamente imposible que un tribunal adopte una acción consecuente asegurando que no crea ningún precedente para el futuro. Haga lo que haga el tribunal, el futuro puede decidir tratar esa acción como un precedente, de jure o de facto; el tribunal actual carece de control sobre el asunto. En estos casos excepcionales, por lo tanto, puede haber un argumento para la precaución en la medida en que los jueces son abiertos sobre las razones que motivan sus decisiones. Si bien el tribunal debería, en ocasiones, estar abierto a una gama más amplia de consideraciones de lo que normalmente es apropiado, también debería ser cauteloso en la medida en que explica el resultado del caso.
La deferencia
Por último, el hecho de que los tribunales deban consultar toda la información disponible, incluida la información sobre la opinión pública del entorno, no implica en absoluto que los tribunales deban limitarse a decidir lo que consideren mejor, teniendo en cuenta todas las cosas. La base de información para una decisión y la regla que el decisor aplica a esa base son, analíticamente hablando, cuestiones totalmente diferentes. Sus conexiones, si las hay, son contingentes y pragmáticas más que conceptuales.
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En todos los seminarios de derecho constitucional, un estudiante señala que las “virtudes pasivas -las artes de la prudencia por las que los tribunales evitan o posponen las decisiones sobre el fondo- son en sí mismas un tipo de decisión activa. Por supuesto, eso es cierto hasta donde llega, pero no son el mismo tipo de decisiones que las decisiones de fondo completas en las que el tribunal impone sus propias opiniones de primer orden a la política. El mismo punto se aplica aquí. Las decisiones de remitirse a otras instituciones, o a procesos no judiciales en desarrollo, aunque sean en sí mismas un ejercicio de elección judicial en circunstancias extraordinarias, no son el mismo tipo de decisión que la elección de establecer derechos y obligaciones constitucionales para otros actores. Las virtudes distintivas de los tribunales -sus procesos de deliberación relativamente formales y estructurados, su recepción imparcial de información y su prohibición de las comunicaciones informales ex parte que son características de la recopilación de información legislativa y administrativa -a menudo pueden resultar menos ventajosas en circunstancias extraordinarias. Los casos extraordinarios se caracterizan por una combinación de gran relevancia política, hechos inusuales, intereses críticos y ambigüedad jurídica, de modo que la formación y la competencia distintivas de los abogados son menos valiosas que en los casos ordinarios. En tales circunstancias, la humildad institucional será a menudo la mejor parte de la prudencia, y de la sabiduría.
Datos verificados por: Anderson
Efectividad del Derecho, Teoría del Derecho Internacional, Teorías éticas, Filosofía social, Teorías del derecho, Etica, Voluntarismo Político,
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En la discusión sociológica y política (especialmente Habermas), el decisionismo se orienta menos hacia Carl Schmitt. Aquí denota una separación de papeles entre los expertos y los responsables de la toma de decisiones. Los científicos deberían dejar la decisión sobre los objetivos y los medios de acción a la política y limitarse a aportar conocimientos para alcanzar los objetivos.
En el decisionismo hermenéutico de Bonnie Honig, la atención se centra en la aplicación interpretativa de la ley y no en su elaboración. Utiliza el ejemplo de Louis F. Post como Secretario Adjunto del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos como ejemplo de subversión exitosa a través de la decisión hermenéutica legal.