El Poder de Revisión Constitucional (Judicial)
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Jurisprudencia sobre Revisión Judicial Obligatoria
El papel excepcional de los tribunales en el Orden Constitucional
En términos constitucionales, la vida del juez es normalmente bastante poco emocionante. La mayoría de los jueces pasan la mayor parte de su tiempo resolviendo disputas sobre hechos y, una vez resuelta la disputa a su entera satisfacción, aplicando la ley al caso. Más raramente, los jueces tienen una función legislativa, aclarando las normas legales, llenando las lagunas legales y -a veces- modificando la ley cuando es necesario. La tarea legislativa del juez se acentúa en los niveles más altos de la jerarquía judicial, pero incluso en los tribunales más altos la latitud concedida al juez se basa en la constitución y está conformada por la ley. El ordenamiento jurídico, contenido en la constitución, establece la institución del tribunal y el cargo del juez (se puede examinar algunos de estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Faculta al juez a tomar decisiones que vinculan a otros en el sistema, determinando la legitimidad de sus sentencias. Y, de forma más general, el ordenamiento jurídico establece los principios generales del derecho que guían al juez en el ejercicio de su discrecionalidad. Incluso si el derecho preexistente no es determinante para la decisión, sí puede configurar el modo en que el juez razona su decisión y limitar el alcance de su discrecionalidad.
Este texto, junto con otros (este es un ejemplo) examina una parte poco frecuente, y en cierto modo más apasionante, de la función judicial (véase más detalles): aquellos casos excepcionales en los que el juez debe pronunciarse sobre la propia constitución. Esto se produce en tres grupos de casos, a grandes rasgos. En primer lugar, en los casos excepcionales se pone en tela de juicio la validez de la constitución y del ordenamiento jurídico. Se pide al tribunal que se pronuncie sobre la legitimidad de la constitución y, por derivación, sobre la posición del tribunal y la autoridad legal del juez. El caso requiere que el juez se ponga en marcha: está decidiendo sobre la base de su propia legitimidad, y sobre la jurisdicción constitucional tanto de los tribunales como de otras instituciones.
En segundo lugar, en algunas ocasiones se pide al juez que se pronuncie sobre la transición de un orden constitucional a otro. Esto puede ocurrir tras una revolución, o cuando el Estado accede a un nuevo orden constitucional. En estas ocasiones, el orden constitucional existente puede tratar de regular el cambio, pero el propio desafío que presenta la disputa implica la incapacidad de la constitución saliente para vincular a sus sucesores.
En tercer lugar, hay algunos casos en los que la salud del orden constitucional requiere que el juez actúe no sólo más allá de la ley, por así decirlo, sino realmente en contra de la ley. El juez debe actuar en contra de las normas del ordenamiento jurídico, precisamente para preservar la salud del ordenamiento jurídico. El juez debe, en otras palabras, actuar de una manera que no está legalmente facultada para hacer.
Estos tres grupos de casos plantean muchas cuestiones diferentes, pero todos ellos son ejemplos de la función constitucional excepcional del juez: situaciones en las que el juez puede decidir adecuadamente el caso de una manera que trasciende, o incluso va en contra, de las normas del orden jurídico existente. Este texto examina estas situaciones y reflexiona sobre los principios y procesos que los jueces han utilizado, y deberían utilizar, para guiar su razonamiento. Incluso si las normas positivas del ordenamiento jurídico no son capaces de resolver la controversia, sigue habiendo principios subyacentes del constitucionalismo a los que el juez puede recurrir para orientar y legitimar su decisión. Además, dadas las profundas, e incluso radicales, implicaciones de este tipo de decisiones, puede ser necesario modificar el proceso por el que el tribunal llega a su decisión; el juez puede necesitar permitir que un mayor número de partes e instituciones interesadas participen en la decisión de lo que ocurriría normalmente. En términos más generales, afirmamos que el decisionismo constitucional es inevitable en estos casos. En ocasiones, los tribunales no tienen más remedio que decidir sobre la validez del propio ordenamiento constitucional que les confiere su autoridad, y participar en su constitución, con pocos recursos.
Aquí examinamos los casos en los que los tribunales determinan la competencia constitucional, ya sea de ellos mismos o de otros actores. Suponemos dos condiciones de fondo:
- que exista una política constitucional bien definida, en la que el locus de la soberanía esté claramente definido;
- que no haya una amenaza inmediata o urgente para la estabilidad de esa política.
En otros lugares relajaremos estas dos condiciones sucesivamente, cuando se examina las transiciones constitucionales (véase), o cuando se examina las crisis constitucionales (véase).
En otra parte se destila algunas conclusiones centrándose en el problema de falta de alternativas o recursos y el decisionismo (véase sobre esta teoría alemana). ¿Cómo pueden los tribunales actuar con autoridad cuando las circunstancias excepcionales desafían los propios fundamentos de su autoridad en primer lugar? No hay una respuesta general; los tribunales han abordado el dilema resultante de diversas maneras, dependiendo de las circunstancias. Sin embargo, el hecho de que no haya una respuesta teóricamente convincente no implica que no haya ninguna respuesta. Por el contrario, los tribunales se dedican necesariamente al decisionismo constitucional: toman decisiones sin fundamentos teóricos totalmente elaborados, basándose en una mezcla de principios constitucionales y juicios pragmáticos. De este modo, los tribunales ofrecen un foro para que los actores e intereses políticamente relevantes diriman sus diferencias mediante una mezcla de discusión y negociación.
En la naturaleza de estos casos, son inevitables los dilemas y las compensaciones reales, los verdaderos conflictos de principio y de valor, y los juicios pragmáticos inciertos. Sin embargo, indicamos una serie de principios de nivel inferior, tanto procesales como sustantivos, para ayudar a los tribunales a evitar la toma de decisiones arrogantes o mal informadas y los resultados desastrosos, tal vez lo máximo que se puede esperar cuando las circunstancias producen situaciones extraordinarias.
Tribunales que juzgan su propia autoridad constitucional
Comenzamos con una categoría de casos en los que los tribunales se pronuncian sobre el alcance y los límites de su propia autoridad. Desde una perspectiva, estos casos son extremadamente raros. En la carrera de los litigios, las partes civiles e incluso las penales (incluyendo a los acusados) aceptan incuestionablemente la autoridad del tribunal. Las partes ofrecerán argumentos dentro del sistema, limitándose a impugnar su propia responsabilidad o a intentar imponer la responsabilidad de otros.
En alguna fracción de estos casos ordinarios, puede haber cuestiones técnicas sobre si la jurisdicción y la sede deben recaer en tal o cual tribunal dentro del sistema judicial general, pero estas cuestiones también son ordinarias. En una fracción aún más pequeña de los casos, puede haber incluso cuestiones sobre la “revisabilidad” o la “justiciabilidad”, de manera que las partes argumentan que ningún tribunal debería conocer del caso. Pero incluso en ese caso, las partes aceptarán sin rechistar que el tribunal (o al menos algún otro tribunal del sistema jurídico) es competente para tomar esa determinación -aceptarán, en otras palabras, la máxima de que los tribunales siempre tienen “competencia para determinar [su propia] jurisdicción”.
Sin embargo, en los casos más raros, los actores llevados ante el tribunal ofrecen un desafío más fundamental a la autoridad del tribunal. Estos actores no sólo niegan la autoridad del tribunal para imponerles sanciones, sino que niegan la propia autoridad del tribunal para determinar esa cuestión: niegan la jurisdicción del tribunal para determinar la jurisdicción. Hay una ironía superficial en estas situaciones: parece que se pide al tribunal que utilice el razonamiento jurídico para determinar si tiene capacidad para aplicar la ley. Por lo tanto, en estos casos sería un error llamar a estos actores “partes”. Eso es precisamente lo que niegan ser, en la medida en que desafían la propia autoridad del tribunal para determinar su propia jurisdicción sobre ellos. Con frecuencia, estos casos se plantean cuando uno de los actores ha sido obligado a comparecer ante el tribunal. Carlos I, majestuoso y despectivo en la derrota, negó rotundamente que sus “pretendidos jueces” tuvieran una condición jurídica diferente a la de “ladrones y salteadores de caminos”. Pero si admiramos ese ejemplo, ¿qué debemos pensar de otros juicios políticos en los que los acusados lanzan un desafío a sus pretendidos jueces -acusados como terroristas que se niegan a reconocer la autoridad del tribunal o, de forma menos alarmante, maniáticos que poseen fuertes, pero extrañas, creencias sobre las limitaciones legales de los tribunales? Una subcategoría diferente de casos no se refiere a juicios políticos, sino a cuestiones políticas fundamentales que surgen en el curso de disputas por lo demás ordinarias. Estos casos son “políticos” en la medida en que cuestionan los fundamentos del orden constitucional de alguna manera definido, incluyendo necesariamente el alcance y los límites de la autoridad judicial. En este caso, los jueces deciden si están facultados para revisar la legislación en busca de su conformidad con alguna fuente de derecho jerárquicamente superior, como una constitución escrita, un tratado aplicable o una ley anterior arraigada del propio poder legislativo que se considera que prevalece sobre la legislación posterior (al menos si la legislación posterior no 7 Un ejemplo reciente de Canadá es la referencia a la Ley del Tribunal Supremo (2014), en la que el tribunal supremo decidió que su jurisdicción, aunque inicialmente creada por ley, está fuertemente arraigada contra la revisión legislativa, de modo que la revisión requiere utilizar el proceso de enmienda constitucional. 8 La decisión ha sido denominada el “Marbury canadiense”. 9 Puede ser o no una coincidencia que, a grandes rasgos, los tribunales en todos estos casos, después de la debida deliberación, juzgaran solemnemente que efectivamente poseían una autoridad más amplia que la que algunos de los actores ante el tribunal habían reclamado. Pero no es casualidad que, en todos estos casos, los tribunales correspondientes se declararan competentes para decidir sobre los límites de su propia jurisdicción. Un conjunto de casos relacionados, aunque menos notables, puede encontrarse en las decisiones de los tribunales de los Estados miembros de la Unión Europea, que reafirman la supremacía constitucional de sus propias constituciones nacionales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) hace un ambicioso conjunto de afirmaciones sobre la legitimidad del derecho europeo. No sólo afirma que el derecho europeo tiene supremacía sobre las normas conflictivas del derecho nacional, sino que también afirma que él, el tribunal, tiene derecho a dar respuestas definitivas a todas las cuestiones de derecho europeo, y, además, a determinar qué constituye una cuestión de derecho europeo. Si los tribunales nacionales aceptaran estas pretensiones, ello supondría un cambio radical en el poder constitucional: se pondría en cuestión la capacidad de las instituciones constitucionales de los Estados miembros para tener la última palabra sobre el ejercicio del poder en su territorio, un aspecto crucial de la soberanía estatal. Como era de esperar, los tribunales supremos de los Estados miembros se han mostrado poco dispuestos a respaldar plenamente la opinión del Tribunal Europeo. El disidente más notable ha sido el Tribunal Constitucional alemán. En el caso Solange I, el Tribunal Constitucional alemán rechazó la supremacía del derecho europeo. El tribunal insistió en su deber de proteger los derechos constitucionales fundamentales contenidos en la Constitución alemana: la supremacía del derecho europeo no sería aceptada por el Tribunal Constitucional alemán hasta que el ordenamiento jurídico europeo tuviera la capacidad de proteger estos derechos. En la decisión de Maastricht, el tribunal rechazó la pretensión del Tribunal de Justicia de tener la última palabra sobre el significado y el alcance del derecho europeo. El tribunal alemán declaró que no aceptaría lecturas sorprendentes del Tratado de Lisboa que tuvieran como efecto la ampliación de las competencias de la Unión. La reciente decisión sobre el Tratado sigue esta jurisprudencia: El derecho europeo surte efecto a través de la Constitución alemana y gracias a ella, y esa Constitución limita lo que puede hacerse en nombre del derecho europeo. En los dos últimos casos, el tribunal alemán ha citado la importancia de la democracia como razón, entre otras, para mantener la primacía de la Constitución alemana: mientras la Unión Europea carezca de un conjunto efectivo de instituciones democráticas, el tribunal alemán seguirá sometiendo las decisiones de las instituciones europeas a las limitaciones de la Constitución alemana.
Las decisiones del Tribunal Constitucional alemán no son ni mucho menos las únicas, y muchos otros tribunales nacionales han adoptado posturas similares. Se trata de casos inusuales -se pide al tribunal que se pronuncie sobre el alcance y el fundamento de su propia autoridad- pero el resultado no es sorprendente. Ante la impugnación de la competencia de las constituciones nacionales por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los tribunales de los Estados miembros han reafirmado el statu quo: los Estados miembros de la Unión Europea han preservado su condición de Estado dentro de la Unión, y son sus constituciones nacionales -no los Tratados europeos- las que sustentan la autoridad del Estado y, por derivación, del tribunal. Se trata de una forma de “decisionismo constitucional”, pero relativamente aburrida. Estos tribunales han considerado la afirmación de que su fundamento constitucional ha cambiado, que se han convertido en partes de un nuevo orden jurídico, y han rechazado la reclamación. Se ha pedido a los jueces que emitan un juicio sobre el fundamento jurídico de su autoridad -y esta evaluación requiere necesariamente que los jueces consideren la posibilidad de tomar decisiones que estarían más allá del alcance de sus poderes bajo el sistema legal existente- pero han declinado la invitación a efectuar un cambio constitucional.
Las excepciones como norma
Hasta ahora hemos calificado todos estos casos de raros o excepcionales. Suponen excepciones al marco legal normal y revelan los presupuestos ocultos de ese marco, presupuestos que operan de igual manera en los casos “ordinarios” o “normales”, aunque con menor visibilidad. Cuando los jueces conocen los casos penales más ordinarios y los resuelven de una manera u otra, quizás con la ayuda de un jurado, están ejerciendo la jurisdicción. Ese ejercicio implica necesariamente (se le ocurra o no al juez) que el tribunal tiene jurisdicción, y por tanto también implica necesariamente que el tribunal tiene jurisdicción para determinar su propia jurisdicción. Resulta que todos los casos son excepcionales, en los que los tribunales afirman este tipo de competencia jurisdiccional reflexiva.
Jueces en su propia causa
De estos casos también debería desprenderse que existe, al menos, una grave tensión entre dos profundos principios del derecho. Por un lado, está la máxima necesariamente implícita en cualquier determinación judicial, que los jueces tienen “competencia para determinar su propia jurisdicción”. Por otro lado, hay una máxima igualmente antigua de la ley: nemo iudex in sua causa, “ningún hombre debe ser juez en su propio caso”. Los jueces en estos casos son jueces en sus propias causas, al menos en un sentido institucional indirecto; su determinación del alcance y los límites de su propia jurisdicción determinará el poder relativo y la importancia del poder judicial y los tribunales como actores constitucionales, frente a otros funcionarios y actores. (En otros casos, como cuando los jueces se sientan para determinar los requisitos constitucionales para los salarios judiciales, son jueces en su propia causa en un sentido más directo, personal y material).
Por esta razón, es necesariamente y no meramente especioso -una comparación incompleta y por lo tanto engañosa- cuando los juicios que anuncian el poder de los tribunales para revisar las decisiones de las legislaturas u otros actores se justifican sobre la base de que, en ausencia de dicho poder, la legislatura se convertiría en un “juez en su propia causa”, o en un “zorro a cargo del gallinero”. Los jueces que toman esa determinación están necesariamente (aunque quizás implícitamente) decidiendo también los límites de su propio poder. La cuestión última no es si alguna institución tendrá un poder no revisable para determinar los límites de su propio poder, sino qué institución lo hará. Jeremy Waldron lo expresa claramente:
Los que invocan la máxima nemo iudex in sua causa en este contexto dicen que exige que la decisión final sobre los derechos no se deje en manos del pueblo. Por el contrario, debe pasar a una institución independiente e imparcial como un tribunal.
Es difícil ver la fuerza de este argumento. Casi cualquier regla de decisión concebible implicará finalmente que alguien decida en su propio caso. A menos que contemplemos una cadena literalmente interminable de apelaciones, siempre habrá alguna persona o institución cuya decisión sea definitiva. Y de esa persona o institución, siempre podremos decir que, por tener la última palabra, sus miembros están dictaminando ipso facto la aceptabilidad de su propia opinión. Sin embargo, hay un giro más. Es perfectamente posible tener (lo que en Estados Unidos se llamaría) un sistema “departamentalista”, en el que más de una institución tiene competencia para determinar su propia jurisdicción. Cada una de estas instituciones puede formarse una opinión sobre el alcance y los límites de su propio poder constitucional, y actuar según esa opinión. En un sistema de este tipo, no se da el caso de que no haya ninguna institución que determine los límites de su propio poder. Más bien, la premisa del sistema es que hay múltiples instituciones de este tipo, muchos zorros a cargo del gallinero. Estas instituciones no sólo pueden opinar sobre el alcance de su propio poder, sino también sobre la jurisdicción de otros organismos del sistema. Esto puede hacerse directamente -un organismo puede tratar de pronunciarse sobre la competencia de otro- o por implicación, cuando la decisión de una institución sobre su propia jurisdicción tiene implicaciones para las capacidades y obligaciones de otros organismos.
Cuando, como ocurre a veces en un sistema departamentalista, los puntos de vista de las distintas instituciones sobre el alcance de su(s) propia(s) competencia(s) son lógica o pragmáticamente incompatibles, el sistema puede dejar sin determinar jurídicamente quién debe prevalecer. Este desacuerdo puede persistir sin resolverse -las disputas constitucionales pueden ser sorprendentemente duraderas – pero si la disputa se ve forzada a concluir, la victoria será a menudo para la institución que pueda reunir mejor las fuerzas de la opinión pública. Como cuestión de ingeniería constitucional, la idea que subyace a la creación de este tipo de desacuerdo, o que permite que persista, es que, como es de esperar, los zorros caerán en la lucha entre ellos, luchando. en defensa propia. Este mecanismo indirecto protegerá a los pollos de forma más fiable que el mecanismo directo de tratar de mantener a todos los zorros alejados del gallinero todo el tiempo – probablemente un esfuerzo inútil a largo plazo. Sin embargo, sean cuales sean sus méritos de ingeniería, el sistema departamentalista prolifera, en lugar de eliminar, las instituciones que en cierto sentido actúan como jueces en sus propias causas.
Tribunales que determinan la jurisdicción constitucional de todos los actores constitucionales
En muchos de estos casos, los tribunales afirman la competencia constitucional no sólo para determinar su propia competencia, sino también para determinar la jurisdicción constitucional de todos los órganos o instituciones constitucionales relevantes. Esta categoría incluye algunas de las sentencias más famosas del derecho constitucional en todo el mundo; ejemplos de ello son Marbury v. Madison, Factortame y Mizrahi Bank. Todos estos casos implicaban que los tribunales decidían si poseían la facultad de revisión judicial (definida de alguna manera, en forma fuerte o débil), y de hecho decidían que la poseían. Pero todos los casos implicaban también necesariamente que los tribunales establecieran una visión global de la asignación de los poderes constitucionales entre las principales instituciones del orden constitucional. De hecho, estos tribunales derivaron sus conclusiones sobre la revisión judicial de una teoría global de las competencias. Examinaremos Marbury y Mizrahi como ejemplos particularmente puros (en parte porque ambos casos se refieren estrictamente al constitucionalismo nacional, y carecen de la compleja superposición de tratados supranacionales que estructuraron las cuestiones en Factortame).
En ambos casos, la teoría integral del tribunal sobre la asignación constitucional de competencias representó, en el fondo, un ejercicio de decisionismo creativo. Los materiales jurídicos, combinados con los principios ordinarios de la lógica y las herramientas ordinarias del oficio de los abogados, sencillamente infradeterminaron las preguntas en cuestión; múltiples respuestas diferentes a esas preguntas eran jurídica y lógicamente posibles. Los tribunales competentes, al final, ejercieron la prerrogativa soberana de elección, e intentaron dar vida a una especificación o concepción particular del orden constitucional. emitió una complicada sentencia de revés que establecía su poder para revisar los actos de todos los demás órganos en cuanto a la constitucionalidad, incluidas las promulgaciones legislativas, al tiempo que evitaba una confrontación política inmediata. El truco del Tribunal consistió en declarar en primer lugar que, en un caso válidamente presentado, estaba facultado para ordenar el cumplimiento por parte de los funcionarios del ejecutivo; pero, a continuación, declarar inmediatamente la inconstitucionalidad de la ley que le confería “jurisdicción original” (jurisdicción en primera instancia) para decidir el caso.
Esta extraña combinación de sentencias ejerció la facultad constitucional de invalidación de la ley al tiempo que eliminó el fundamento jurídico de la demanda, eludiendo así el conflicto inmediato. Lo que es importante para nuestros propósitos es el principal razonamiento del Tribunal, que intentó derivar el poder de revisión judicial del carácter intrínseco de la adjudicación en los tribunales que interpretan constituciones escritas y jerárquicamente superiores. El Tribunal afirmó que cuando los jueces deciden casos, y una parte alega que un estatuto es inconsistente con la Constitución escrita, el Tribunal debe preferir la Constitución al estatuto, o viceversa. La propia naturaleza y la idea de una Constitución escrita y jerárquicamente superior implica que el Tribunal debe preferir la Constitución a la ley, o al menos ese es el argumento.
Sin embargo, como muchos han señalado, la deducción era entonces y es ahora simplemente falaz. La mera noción de interpretar una constitución escrita en el tribunal, por sí misma, no implica nada en absoluto sobre lo que los jueces deben hacer cuando hay una inconsistencia entre un estatuto y la constitución. Como cuestión lógica, es perfectamente posible imaginar un régimen en el que exista una constitución escrita, reconocida por todos como ley suprema, pero en el que los tribunales no deban hacer cumplir esa constitución anulando o ignorando la legislación debidamente promulgada. Más bien, los mecanismos de aplicación, en un régimen así, son extrajudiciales (“políticos”, si queremos); la constitución se hace cumplir por medio de la retribución electoral, por la sanción más vaga pero poderosa de la desaprobación popular del ambiente, y por la competencia entre los funcionarios elegidos. Podemos imaginar un régimen de este tipo porque muchos regímenes de este tipo han existido realmente, incluso en muchos estados americanos antes de Marbury, y en políticas de todo el mundo. Una constitución escrita puede ser la ley suprema aunque no sea aplicada como tal por los tribunales. Analíticamente, las dos cuestiones son totalmente distintas.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Los materiales legales y el trasfondo institucional en Marbury simplemente sub-determinaron la cuestión de la revisión judicial. El Tribunal se enfrentó, en efecto, a una elección entre distintos regímenes constitucionales, con distintos (paquetes de) mecanismos de aplicación; la decisión del Tribunal, en efecto (se haya pensado o no plenamente), representa una elección, un intento de empujar todo el conjunto de instituciones constitucionales en una dirección en lugar de otra, en efecto, para ayudar a crear un nuevo orden constitucional. Ese orden tardó décadas, incluso generaciones, en emerger plenamente, pero el principio establecido en Marbury ha triunfado a largo plazo. De hecho, ha hecho metástasis en formas cada vez más fuertes.
Caso Banco Mizrahi
El extenso y absurdamente verboso conjunto de sentencias del Tribunal Supremo de Israel en el caso Mizrahi Bank, repleto de repetitivas y exhaustivas citas en bloque, desafía un fácil resumen. Una versión estilizada y simplificada es la siguiente. En 1992, la Knesset promulgó una ley titulada “Ley Básica: Libertad y Dignidad Humanas”, que garantizaba ciertos derechos. En particular, prohibía la violación de los derechos garantizados por la Ley Básica, excepto “mediante una ley acorde con los valores del Estado de Israel, promulgada con un propósito adecuado y en una medida no superior a la necesaria”. A la vista de este estatuto, es evidente que intenta especificar las condiciones de validez de la legislación posterior promulgada por el mismo órgano, la Knesset. Ahora, por supuesto, es una cuestión abierta si la ley podría no obstante ser derogada por los términos expresos o necesariamente implícitos de una ley posterior en el mismo nivel de la jerarquía legal. Pero si se requiere algo más de lo que se requeriría para derogar la legislación ordinaria, entonces en esa medida la ley tendría un efecto vinculante para los legisladores posteriores.
Todo esto plantea inmediatamente una cuestión formidable, una castaña de la teoría constitucional: si un órgano parlamentario puede obligarse “a sí mismo”, promulgando una legislación “enquistada” que limita en cierta medida la libertad de acción de los legisladores posteriores del mismo órgano. Los miembros del Tribunal Supremo de Israel emitieron una serie de sentencias que abordaban la cuestión; el resultado final fue que el tribunal defendió el poder de la Knesset para obligarse “a sí misma” a través de leyes básicas que establecían garantías arraigadas. No por casualidad, el tribunal también estableció claramente su propio poder para revisar la legislación ordinaria posterior (es decir, la legislación no básica) para comprobar su conformidad con las Leyes Básicas -una especie de revisión judicial constitucional de forma débil. El Tribunal Supremo también sostuvo que el arraigo sólo era efectivo cuando se incluía en un determinado tipo de estatuto: una Ley Fundamental. Corresponde a los tribunales determinar si una ley es o no una “Ley Básica” y puede ser afianzada; la decisión del Knesset de calificar la ley como “Ley Básica” es indicativa, pero no decisiva. El Tribunal Supremo no sólo facultó a la Knesset para crear normas constitucionales arraigadas en el sistema israelí, sino que también abrió la posibilidad de juzgar la constitucionalidad de estos intentos de arraigo. Al igual que en otros sistemas constitucionales, el tribunal se ha reservado el derecho de distinguir entre las enmiendas constitucionales “constitucionales” y las “inconstitucionales”. La teología política estuvo a la orden del día. Una sentencia adoptó la línea paradójica de que la soberanía ilimitada de la Knesset implica que tiene el poder de obligarse a sí misma mediante restricciones a la legislación futura -la falta de ese poder implicaría menos que la omnipotencia. Pero la sentencia principal, del juez Aharon Barak, adoptó una línea más plausible, según la cual la Knesset goza en realidad de múltiples poderes, que le han sido conferidos por el pouvoir constituent: la primera Knesset y, tras ella, la “conciencia nacional y la historia legislativa del Estado de Israel”. Según este punto de vista, la Knesset puede actuar en dos capacidades distintas, como asamblea ordinaria o como asamblea constituyente, y puede por tanto producir dos instrumentos distintos: las leyes ordinarias, por un lado, y las Leyes Básicas, por otro.
📬Si este tipo de historias es justo lo que buscas, y quieres recibir actualizaciones y mucho contenido que no creemos encuentres en otro lugar, suscríbete a este substack. Es gratis, y puedes cancelar tu suscripción cuando quieras: Qué piensas de este contenido? Estamos muy interesados en conocer tu opinión sobre este texto, para mejorar nuestras publicaciones. Por favor, comparte tus sugerencias en los comentarios. Revisaremos cada uno, y los tendremos en cuenta para ofrecer una mejor experiencia.Barak aprovechó la afirmación de que la Knesset podía crear leyes básicas cuasi-constitucionales para convertirla en una afirmación al estilo de Marbury, según la cual el tribunal podía revisar la legislación ordinaria para comprobar su conformidad con las Leyes Básicas. En este punto, su sentencia fue un paso más allá de Marbury; no asumió falazmente que la superioridad jurídica jerárquica de las Leyes Fundamentales implica automáticamente que los jueces deben aplicarlas para superar la legislación ordinaria. En cambio, el argumento era que la “tradición jurídica” implica que el remedio para la violación de la ley superior es la “abrogación por los tribunales”. Uno puede escoger entre las tradiciones, por supuesto, y Barak lo hizo con gusto, ofreciendo un abanico de decisiones de todo el mundo que apoyaban la revisión judicial, pero ignorando esencialmente la existencia de tradiciones igualmente extendidas, de democracias constitucionales igualmente reputadas, que la negaban. Al igual que el argumento del carácter intrínseco de la adjudicación en Marbury oscureció la decisión institucional esencialmente creativa que tomó el Tribunal, lo mismo ocurrió con el argumento selectivo de la tradición jurídica en Mizrahi Bank.
Decisionismo creativo en los nuevos ordenamientos constitucionales
No fue casualidad que estos tribunales se enfrentaran a la necesidad de tomar decisiones creativas sobre la estructura institucional del orden constitucional. En un sentido relevante, ambos estados eran estados jóvenes, en los que los acuerdos constitucionales estaban todavía muy en juego (en los Estados Unidos) y cambiaban rápidamente bajo diversas presiones externas e internas (Israel). En los ejemplos citados, los tribunales tuvieron éxito y los jueces pudieron moldear las estructuras fundamentales de la constitución, pero ese éxito no puede garantizarse. Cuando el Tribunal Popular Supremo de China trató de hacer que la Constitución china fuera aplicable judicialmente en el caso Qi Yuling contra Chen Xiaoqi (2001), su decisión no fue seguida por otros tribunales y -tras un período de ser ignorada cuidadosamente- fue declarada nula en 2008. El intento de crear un Marbury chino había fracasado. Mientras que Marbury y Mizrahi Bank muestran a los jueces como eficaces innovadores constitucionales, Qi Yuling es un caso en el que los jueces no pudieron ejercer esta capacidad: el papel del tribunal en el desarrollo de la Constitución china sigue siendo inusualmente limitado.
Estos ejemplos demuestran que en los ordenamientos constitucionales relativamente plásticos y no resueltos, alguien u otro empujará a las instituciones hacia una trayectoria dependiente que, si tiene éxito, será muy difícil de deshacer para los actores posteriores. Estas cuestiones se plantean con especial fuerza en las transiciones constitucionales, ya sea de un orden constitucional a otro dentro de un sistema político, o cuando se crea un nuevo sistema político, como en el caso de la secesión o la retirada de un poder imperial. En la siguiente parte nos ocuparemos de estas cuestiones.
Datos verificados por: Kantikoff
[rtbs name=”jurisdiccion-constitucional”] [rtbs name=”reclamaciones”]Véase También
control judicial, Control judicial de la acción ejecutiva, Control judicial de la legislación, Decisiones Judiciales, Derecho procesal, Función judicial, Protección Procesal de los Derechos Humanos, Separación de poderes, Supremacía, Forma de la constitución, Legitimidad, Estado de Derecho, Control judicial, Procedimientos preliminares de los tribunales constitucionales, Poder judicial
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