Despenalización de la Comunidad LGBT (Homosexualidad)

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En inglés: Decriminalising Homosexuality.

Despenalización de la Comunidad LGBT, Constitucionalismo Transformador y la Constitución de la India

¿Qué papel desempeña la Constitución de la India en la emancipación de los más marginados y excluidos de la sociedad? ¿Qué visión adopta la Constitución con respecto a los derechos y libertades fundamentales? ¿Y qué concepto de inclusión y pluralismo persigue la Constitución en una sociedad que sigue profundamente dividida y desarticulada? Todas estas cuestiones de búsqueda pasaron a formar parte de la decisión del Tribunal Supremo de la India cuando se le pidió que se pronunciara sobre la validez constitucional del artículo 377 del Código Penal de la India, de 1860.

Puntualización

Sin embargo, no era la primera vez que la Corte estaba examinando la Sección 377 sobre la piedra de toque de la Constitución, ya que el caso viajó previamente a través de varios niveles de adjudicación judicial que involucran diferentes procedimientos jurisdiccionales (cubiertos en este blog aquí, y también útiles para referirse aquí).Entre las Líneas En este artículo no detallo todo el conjunto de argumentos constitucionales que se presentaron en lo que resultaron ser casi 500 páginas de razonamiento judicial.Entre las Líneas En su lugar, destaco cómo la Constitución de la India fue singularmente entendida e interpretada a la luz de su potencial transformador y a través de su mandato de marcar el comienzo del cambio en la sociedad india.

Encarnando el ethos de la moralidad victoriana, la Sección 377, una ley de la era colonial, criminalizó ‘….el coito carnal contra el orden de la naturaleza con cualquier hombre, mujer o animal…’. Cualquier cosa que no fuera un encuentro sexual penal-vaginal era `contrario al orden de la naturaleza’ y como consecuencia `no natural’. A través de esta disposición, los actos homosexuales, incluso entre adultos que consienten, se consideraron y proscribieron como un delito penal punible con prisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así, un sector importante de la población que comprende la comunidad LGBT+ quedó perpetuamente aislado por la sociedad india, perseguido por las autoridades del Estado y marginado en el discurso de los derechos constitucionales.

Una Conclusión

Por lo tanto, cuando el Tribunal decidió en Navtej Johar v Unión de la India que la Sección 377, en la medida en que penaliza los actos sexuales consentidos entre adultos del mismo sexo, viola el mandato constitucional consagrado en el capítulo de los Derechos Fundamentales, especialmente el Art. 21 (vida y libertad personal), Art. 14 (igualdad y protección igualitaria de las leyes), Art. 15 (no discriminación) y el Art. 19 (Libertad de expresión), en verdad, fue una derrota histórica de la injusticia hacia el pueblo LGBT+.Entre las Líneas En otras palabras, como resultado de esta decisión, las personas LGBT+ que históricamente y por defecto eran consideradas “criminales” bajo la ley, se acercaron un poco más a adquirir una “membresía moral igualitaria” de la sociedad y el Estado.

El constitucionalismo transformador y la Constitución de la India

Sin embargo, al declarar inconstitucional la Sección 377, la Corte reflexionó profundamente sobre el hecho de que para que los derechos constitucionales adquieran un propósito significativo para las comunidades marginadas, no bastará con disciplinar la acción del Estado por sí sola.Entre las Líneas En este sentido, la Corte no se anduvo con rodeos al afirmar que es tanto la criminalidad de la ley como el “silencio y la estigmatización” de la sociedad hacia la comunidad LGBT+ lo que orquesta la marginación y la exclusión de la primera.Entre las Líneas En esa afirmación estaba implícito el entendimiento de que la desigualdad, la jerarquía y los prejuicios se derivan tanto de la acción del Estado como de las sanciones sociales, las convenciones comunitarias y las relaciones privadas.Entre las Líneas En el contexto de esas realidades sociales, ¿cuál es la función declarada de la Constitución y las leyes? ¿Se limita el mandato de la Constitución a ordenar la relación entre el Estado y el individuo (vertical) o tiene la Constitución un papel igual que desempeñar en la configuración de los valores normativos de los individuos dentro de la sociedad?

El Tribunal aceptó inequívocamente este último argumento y concluyó que la Constitución de la India prevé una función amplia para que tanto el Estado como el individuo promuevan activamente el cambio social dentro de los contornos de la Constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto) (examine más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Busca un cambio transformador `en el orden de las relaciones no solo entre el Estado y el individuo, sino también entre los individuos’. El potencial transformador de la Constitución de la India es un `intento consciente de revertir la socialización de los prejuicios, la discriminación y la hegemonía de poder en una sociedad desarticulada’.

Una Conclusión

Por lo tanto, la Constitución, supone la Corte, obliga no solo al Estado a no violar los derechos fundamentales, sino también a los individuos a “actuar de una manera que promueva y promueva el orden constitucional de los valores”.

La comprensión de una constitución como documento transformador no es ciertamente nueva y tiene un linaje establecido en varias constituciones postcoloniales. La idea del constitucionalismo transformador reside en su búsqueda emancipadora y en la convicción de que el cambio social a gran escala dentro de un determinado sistema político es posible a través del proceso y la instrumentalidad de la ley. El constitucionalismo transformador exige una cierta lectura del texto constitucional que evite el formalismo, el positivismo puro y el legalismo y avance en una interpretación que reconozca y responda a la realidad de las estructuras jerárquicas y las relaciones de poder dentro de una sociedad.

Puntualización

Sin embargo, lo más importante es que una constitución transformadora rompe con la tradición legal de situar las relaciones privadas y las convenciones comunitarias fuera del molde constitucional, sometiendo las costumbres de la sociedad a los valores constitucionales.

Fiel a esa visión, la Corte sostuvo que una comprensión sustantiva del Art. 14 refleja “la búsqueda de asegurar un trato justo de la persona en todos los aspectos de la actividad humana y en todas las facetas de la existencia humana”. La igualdad sustantiva da derecho a las personas LGBT+ a igual protección de las leyes y a participar en los asuntos públicos y privados como ciudadanos iguales del país. Del mismo modo, al reconocer que la Sección 377 viola el Art. 15 (discriminación sexual), ya que “perpetúa los estereotipos” contra la comunidad LGBT que tiene sus raíces en los roles tradicionales de género, la Corte esencialmente descubrió la relación entre las “expectativas heterosexuales de la sociedad” y la criminalización estatal de la homosexualidad. Es este nexo malsano entre la ley del Estado y la “moralidad pública” lo que el constitucionalismo transformador pretende romper e imaginar, en cambio, “una transformación en el orden de las relaciones” entre los individuos, la sociedad y el Estado.

A pesar de esta norma tan exigente, el Tribunal Supremo de la India fue igualmente pragmático y subrayó que la transformación y el cambio dentro de la sociedad india, especialmente a través de la instrumentalidad de la ley, va a ser un proceso gradual. ¿A través de qué marco y dentro de qué paradigma (modelo, patrón o marco conceptual, o teoría que sirve de modelo a seguir para resolver alguna situación determinada) se necesita para avanzar en dicha transformación? La Corte responde que es solo a través de los ideales de la “moral constitucional” que la visión transformadora de la Constitución cobra vida plenamente. La moral constitucional en este sentido es el “espíritu guía” para lograr la transformación dentro de la sociedad. Refiriéndose a uno de los miembros fundadores de la Constitución de la India, el Dr (examine más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). B.R Ambedkar, el Tribunal identificó la moralidad constitucional en su forma más prístina como la que encapsula las nociones de “diversidad” e “inclusión”.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):

Una Conclusión

Por lo tanto, la ley y, en este caso, el artículo 377, que perpetúa la discriminación y genera desigualdad hacia una determinada clase social, incluso si está respaldada por la “moral pública/social”, no supera la prueba de validez constitucional.

La lectura que hace el Tribunal de la Constitución de la India en el presente caso es de gran alcance, especialmente en lo que respecta a la cuestión de cuándo y en qué circunstancias se permite que el Estado restrinja los derechos fundamentales. La insistencia de la Corte en una interpretación amplia de la igualdad sustantiva entrañaría un mayor escrutinio de la futura legislación del Estado que pisotea los derechos individuales. El uso del “propósito legítimo del Estado” para circunscribir un determinado derecho ya no puede ser simplemente un reflejo de la moralidad “pública/social” y tiene que cumplir la prueba de la moralidad “constitucional”.

Otros Elementos

Además, la verdadera importancia del constitucionalismo transformador radica en las medidas positivas que el Estado debe adoptar para acercar la Constitución a los más desfavorecidos. Será interesante ver cómo esto se traduce en una mayor interacción del capítulo sobre los principios rectores de la política del Estado y los derechos fundamentales en virtud de la Constitución.

Revisor: Lawrence

En África

[rtbs name=”africa”] Angola despenalizó la homosexualidad, el 23 de enero de 2019, cuando el parlamento angoleño eliminó la disposición de “vicios contra la naturaleza” de sus códigos penales. Este pasaje, que prohibía las relaciones entre personas del mismo sexo, se incluyó originalmente en los códigos penales hace 133 años, cuando el país aún era una colonia portuguesa.

El parlamento no se detuvo en la despenalización de la homosexualidad, sino que también prohibió la discriminación basada en la orientación sexual. Aunque los activistas LGBTIA+ celebran la renuncia a esta ley discriminatoria, también citan los crímenes de odio desenfrenados contra miembros de la comunidad LGBTIA+ como evidencia de que todavía queda mucho trabajo por hacer.

En junio de 2019, el Tribunal Superior de Botwana rechazó por unanimidad secciones de su código penal que imponían hasta siete años de prisión por relaciones homosexuales. El peticionario anónimo fue apoyado por el grupo no gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) LEGABIBO, con sede en Botswana, y cuestionó el código penal sobre la base de que tales leyes “atentan contra la dignidad humana básica”. Este fallo de junio de 2019, a favor de la despenalización de la homosexualidad, fue una decisión histórica para los activistas. El tribunal rechazó las leyes que imponen hasta siete años de prisión para las relaciones homosexuales, alegando que son inconstitucionales.

“La dignidad humana se ve perjudicada cuando los grupos minoritarios son marginados”, dijo el juez Michael Elburu.
Tres jueces tomaron la decisión por unanimidad. El juez Elburu calificó de “discriminatorias” las leyes que prohíben el sexo gay y añadió: “La orientación sexual no es una declaración de moda. Es un atributo importante de la propia personalidad”.

La ley ha estado en vigor desde 1965, cuando fue introducida por el gobierno colonial británico. El caso fue llevado a los tribunales por un estudiante que argumentó que la sociedad había cambiado y que la homosexualidad era más ampliamente aceptada.

Detalles

Los activistas acogieron con satisfacción la decisión y la describieron como un paso significativo para los derechos de los homosexuales en el continente africano.

La medida contrasta con el fallo (la sentencia o la decisión judicial) de Kenia en contra de los activistas que buscan revocar las leyes sobre el sexo gay. El 24 de mayo de 2019, el Tribunal Supremo de Kenia dictaminó en contra de la anulación de una ley que prohibía las relaciones sexuales entre homosexuales, con lo que, en la práctica, decidió no despenalizar el sexo gay.Entre las Líneas En 2016, Eric Gitari presentó una demanda por discriminación que cuestionaba la validez constitucional de dos secciones del código penal de la era colonial de Kenya, que tipifican como delito las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo. Gitari perdió la demanda original. La demanda se presentó ante el Tribunal Superior de Kenia y se perdió a principios de este año.

Desafortunadamente, el fallo (la sentencia o la decisión judicial) del Tribunal Supremo significa que los artículos 162(a) y (c), 163 y 165 del Código Penal de Kenia seguirán vigentes y que las relaciones homosexuales en Kenia seguirán siendo criminales.Entre las Líneas En respuesta a este golpe a los derechos de los LGBTIA+, Njeri Gateru, director de la Comisión Nacional de Derechos Humanos de Gays y Lesbianas, dijo a Outright Action International: “La existencia continuada de estas leyes tan anticuadas da luz verde al acoso y la discriminación de las personas LGBTQ. El fallo emitido hoy es un horrible recordatorio de ello. Establece una vez más que las personas LGBTQ en Kenia no solo son ciudadanos de segunda clase, sino también criminales, simplemente por amar a quien amamos”.

En 31 de los 54 países africanos existen leyes que prohíben las relaciones entre personas del mismo sexo. El sexo gay puede ser castigado con la muerte en el norte de Nigeria, Sudán, Somalia y Mauritania. Las leyes tanzanianas significan que la homosexualidad puede resultar en una sentencia de por vida. Angola, Mozambique y las Seychelles han suprimido todas las leyes contra la homosexualidad en los últimos años.

Revisor: Lawrence entre varios

Otros Países

Barbados

En una petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), tres activistas LGBTIA+ de Barbados impugnaron la Ley de Delitos Sexuales y las leyes de sodomía, que penalizan las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo y las relaciones heterosexuales que no son estrictamente vaginales. La petición, presentada en junio de 2019, afirma que, aunque Barbados es signatario de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estas leyes anti-LGBTIA+ infringen los derechos humanos y deben ser descartadas.

Bhután

El 7 de julio de 2019, la Cámara Baja del Parlamento de Bután votó por una abrumadora mayoría a favor de despenalizar la homosexualidad mediante la enmienda de su código penal. La enmienda eliminaría los artículos 213 y 214 del código penal, que tipifica como delito el “sexo no natural” y se ha interpretado ampliamente como delito la homosexualidad. Para que el proyecto de ley se convierta en ley, todavía tiene que aprobar la cámara alta y obtener el consentimiento real.

Dominica

Un hombre anónimo presentó una demanda contra las leyes homofóbicas de Dominica que criminalizan la “sodomía” y la “indecencia grave” el 18 de julio de 2019. Gregor Nassief, un exitoso hotelero y empresario dominicano, escribió una carta muy publicitada a Dominica News Online en apoyo a la lucha del hombre anónimo por los derechos humanos, lo que da a algunos activistas la esperanza de que la demanda tenga éxito.

San Vicente y las Granadinas

El 26 de julio de 2019, dos hombres interpusieron una demanda contra las leyes de San Vicente y las Granadinas de “sodomía” y “ultraje al pudor”. Estas leyes son otro ejemplo de leyes anti-LGBTIA+ que fueron heredadas durante el gobierno colonial británico y que funcionalmente criminalizan la homosexualidad. Se espera que las dos impugnaciones sean vistas por el Tribunal Superior de Kingstown.

Trinidad y Tobago

El 12 de abril de 2018, la Corte Suprema de Justicia de Trinidad y Tobago dictaminó que las leyes contra la sodomía y la indecencia son inconstitucionales. La decisión se oficializó el 21 de septiembre de 2018, cuando la jueza Devindra Rampersad modificó las secciones de la Ley de Delitos Sexuales. El estado está listo para apelar la decisión del juez Rampersad a finales de 2019.

Revisor: Lawrence

Litigios y despenalización de la homosexualidad

Los códigos penales coloniales británicos contenían prohibiciones sobre las relaciones sexuales consentidas entre personas del mismo sexo. Estas leyes se reconocen cada vez más como limitaciones a los derechos humanos y las libertades de las personas lesbianas, gays, bisexuales y transgénero (LGBT), contribuyendo a un entorno de inseguridad y teniendo consecuencias perversas para la salud pública.

Redes transnacionales de defensa de los derechos de LGBT

Las redes transnacionales de defensa de los derechos de LGBT en el Commonwealth han utilizado el litigio como una estrategia para iniciar un proceso de reforma legal.

Puntualización

Sin embargo, las organizaciones no gubernamentales (ONG) con sede en Londres encuentran resistencia, sobre todo por parte de los opositores a los derechos de las lesbianas, los gays, los bisexuales y los transexuales (LGBT), que están cada vez más organizados en sus propias redes, a menudo financiadas por el movimiento evangélico estadounidense y otros intereses religiosos. La mayoría de las organizaciones de base LGBT han estado abiertas a los litigios como una posible herramienta para el cambio. Sin duda, algunos activistas han puesto en duda este litigio como menos prioritario que otros asuntos relacionados con los derechos de las lesbianas, los gays, los bisexuales y los transexuales (LGBT) y, ciertamente, una estrategia de litigio no siempre puede ser práctica.

Aviso

No obstante, el “compartir” la jurisprudencia sobre las leyes contra la sodomía entre los tribunales del Commonwealth ha ayudado a generar un impulso hacia la protección legal de las personas LGBT, como lo ilustran las exitosas decisiones más recientes en Belice y la India.

Revisor: Lawrence

Recursos

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Véase También

Litigios transnacionales de derechos humanos, derechos humanos transnacionales

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