Dividendos Internacionales o Extranjeros

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Aspectos Tributarios de la Distribución de Beneficios (Incluyendo Dividendos) en los Convenios

El concepto de dividendo en fiscalidad internacional se refiere esencialmente a las distribuciones hechas por las sociedades en el sentido de la letra b) del apartado 1 del artículo 3 del Modelo de convenios para evitar la doble tributación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La definición alude, en primer lugar, a las distribuciones de beneficios a que dan derecho las acciones; es decir, las participaciones en una sociedad cuya responsabilidad está limitada a sus acciones (sociedad de capitales). La definición asimila a las acciones los títulos emitidos por las sociedades que den derecho a una participación en los beneficios de la sociedad sin ser créditos: es el caso, por ejemplo, de las “acciones o bonos de disfrute”, partes de fundador u otros derechos con participación en los beneficios. Esta enumeración puede ciertamente adaptarse en los convenios bilaterales al derecho de los Estados contratantes.Entre las Líneas En particular, esto puede resultar necesario con respecto a las rentas procedentes de acciones de disfrute y partes de fundador.

Indicaciones

En cambio, los créditos que dan derecho a participar en los beneficios no entran en esta categoría (véase el artículo 11 del modelo de convenio); asimismo, los intereses de obligaciones convertibles tampoco se consideran dividendos. Canadá y el Reino Unido no se adhieren a esta interpretación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Bajo sus leyes, ciertos intereses son considerados como distribuciones de beneficios y por ello se incluyen en la definición de dividendos.

El artículo 10 del Modelo de convenios para evitar la doble tributación contempla no solamente los dividendos en sentido estricto, sino también los intereses de préstamos en la medida en que el prestamista comparta efectivamente los riesgos incurridos por la sociedad; es decir, cuando el reembolso depende en una gran medida del éxito de la empresa.

Detalles

Los artículos 10 y 11 del Modelo de convenios para evitar la doble tributación no impiden, en consecuencia, el tratamiento de este tipo de intereses como dividendos, en aplicación de la normativa interna del país del prestatario relativa a la subcapitalización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La cuestión de precisar cuándo el prestamista comparte los riesgos de la empresa debe apreciarse en cada caso particular a la luz del conjunto de circunstancias, como, por ejemplo, las siguientes:

• el préstamo supera, en gran medida, las restantes aportaciones al capital de la empresa (o ha sido concertado para reemplazar una parte importante del capital que se ha perdido) y su cuantía no guarda una proporción razonable con los activos amortizables;
• el acreedor participa en los beneficios de la sociedad;
• el reembolso del préstamo está subordinado al reembolso de las deudas correspondientes a otros acreedores o al pago de dividendos;
• la cuantía o el pago de los intereses depende de los beneficios de la sociedad;
• el contrato de préstamo no contiene ninguna cláusula que prevea el reembolso en
  un plazo determinado.

La legislación de numerosos Estados asimila las participaciones en una sociedad de responsabilidad limitada a las acciones. Asimismo, las distribuciones de beneficios efectuadas por las sociedades cooperativas se consideran, generalmente, dividendos.

Las distribuciones de beneficios realizadas por sociedades de personas –partnerships– no tienen el carácter de dividendos, tal como se han definido, a menos que las sociedades de personas –partnerships– estén sujetas, en el Estado donde se encuentre su dirección efectiva, a un régimen fiscal análogo, en sustancia, al que se aplica a las sociedades anónimas (como es el caso, por ejemplo, de Bélgica, España, Portugal y también Francia para las distribuciones hechas a los socios comanditarios en las sociedades comanditarias simples). Por otra parte, pueden ser necesarias ciertas precisiones en los convenios bilaterales en el caso de que la legislación tributaria de un Estado contratante otorgue al propietario de participaciones en una sociedad el derecho a optar, bajo ciertas condiciones, por una imposición análoga a la de un socio de una sociedad de personas –partnership– o, inversamente, conceda al socio de una sociedad de personas –partnership– el derecho a elegir el gravamen como propietario de una participación en una sociedad.

Se consideran dividendos no sólo las distribuciones de beneficios aprobadas cada año por la Junta General de Accionistas, sino también otros beneficios valorables en dinero, tales como acciones gratuitas, bonos, beneficios de liquidación y distribuciones encubiertas de beneficios.Si, Pero: Pero las desgravaciones previstas en el presente artículo se aplican sólo cuando el Estado de residencia de la sociedad deudora grave los citados beneficios como dividendos. No es determinante, en manera alguna, el hecho de que estas prestaciones procedan de beneficios sociales del ejercicio o provengan, por ejemplo, de reservas; esto es, de beneficios de ejercicios anteriores. Normalmente, las distribuciones hechas por una sociedad que reduzcan la importancia de los derechos de los socios no se consideran como dividendos. Por ejemplo, no se consideran como dividendos los pagos que constituyen un reembolso del capital, cualquiera que sea la forma que adopten.

Las ventajas a que da derecho una participación social no se atribuyen, por regla general, más que a los propios accionistas. Algunas de estas atribuciones en beneficio de personas que no son accionistas en el sentido del derecho de sociedades (también llamado derecho societario, o derecho corporativo) pueden, sin embargo, considerarse dividendos cuando:

• las relaciones jurídicas entre estas personas y la sociedad se asimilan a una participación social (“participaciones ocultas”) y
• las personas que se benefician de estas ventajas se encuentran ligadas por lazos estrechos a un accionista; así, por ejemplo, cuando el beneficiario es un pariente del accionista o bien una sociedad perteneciente al mismo grupo que la sociedad titular de las acciones.

Cuando el accionista y la persona a quien se atribuye estos beneficios (ventajas) son residentes de dos Estados diferentes con los cuales el Estado de la fuente ha suscrito convenios, pueden producirse divergencias de opinión en cuanto a la determinación del convenio aplicable. Un problema idéntico puede plantearse cuando el Estado de la fuente ha firmado un convenio con uno de los Estados, pero no con el otro. Se trata, sin embargo, de un conflicto que también puede afectar a otros tipos de renta y cuya solución sólo puede encontrarse en un procedimiento amistoso.

En el Modelo de Convenio de la OCDE para evitar la doble imposición

El artículo 10 del Modelo de Convenio de la OCDE para evitar la doble imposición, como hace el artículo 11 (intereses) distribuye el gravamen de los dividendos e intereses entre el Estado de la fuente de los dividendos, es decir, al Estado de residencia de la sociedad que paga los dividendos (España) y el Estado de residencia (UK), salvo en el caso de Estados Unidos, en que sólo puede gravar el Estado de residencia. Ambos Estados, en consecuencia, podrán someter a gravamen los dividendos.

Límites

El apartado 2 del artículo 10 del Modelo de Convenio de la OCDE para evitar la doble imposición reserva algún poder tributario al Estado de la fuente; sin embargo, este derecho de percibir el impuesto está limitado considerablemente. La tasa del impuesto no puede exceder de una tasa máxima razonable (10 o 15 por 100, que es lo máximo). Una tasa más elevada no se justificaría, dado que el Estado de la fuente ha podido ya gravar los beneficios de la sociedad.

Por otra parte, para los dividendos pagados por una sociedad filial a su sociedad matriz se prevé expresamente una tasa inferior (máximo el 5 por 100). Para evitar una cascada impositiva y facilitar las inversiones internacionales, cuando una sociedad de un Estado (por ejemplo, UK) posee una participación directa de al menos el 25 por 100 en una sociedad del otro Estado (por ejemplo, España), está justificado gravar menos las distribuciones de beneficios de esta última sociedad española a la sociedad matriz extranjera.

La peculiaridad de la regulación tributaria de dicha distribución de dividendos reside, por tanto, en que se limita el poder de imposición del Estado de la fuente estableciendo un límite al impuesto que puede exigir al no residente.

No aplicación del límite: el beneficiario efectivo

No obstante, solamente se limita el poder de imposición del Estado de la fuente cuando el beneficiario efectivo de los rendimientos generados en el Estado de fuente tenga la condición de residente en el otro Estado que forma parte
del convenio.Entre las Líneas En caso contrario, estas disposiciones no son aplicables, por lo que el Estado de la fuente no verá constreñido su poder impositivo por el convenio.

El informe del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE titulado “Convenios de doble imposición y utilización de sociedades instrumentales” llega a la conclusión de que una sociedad instrumental no puede ser considerada normalmente como beneficiario efectivo si, pese a ser el propietario de hecho a efectos prácticos, cuenta con poderes muy restringidos que la convierten, con respecto a la renta en cuestión, en un mero fiduciario o administrador que actúa por cuenta de las partes interesadas.

La cláusula del beneficiario efectivo se incluyó en 1977 en el Modelo de Convenio de la OCDE para impedir la aplicación de los convenios a las conductas de “treaty shopping” (selección del convenio aplicable), es decir, a aquellas conductas dirigidas a reducir o evitar la tributación en el Estado de la fuente de unas rentas usando un Convenio que, en principio, no es aplicable. La forma utilizada normalmente consiste en interponer entre los dos Estados contratantes un sujeto residente en un Estado con un convenio más favorable para la operación de que se trate. Este sujeto interpuesto puede ser una persona física o jurídica que actúa por cuenta del titular del rendimiento o bien una entidad a la que se atribuye formal y materialmente la titularidad del rendimiento generado en el Estado de la fuente.

Del informe de 1986 de la OCDE sobre este tema se deduce claramente que una sociedad intermedia normalmente no tiene la condición de beneficiario efectivo, a pesar de que formalmente sea el titular de determinados activos, si los derechos que puede ejercer sobre los mismos son tan limitados o endebles que le convierten en un mero fiduciario o administrador que actúa por cuenta de las personas interesadas en ese activo (normalmente los accionistas o partícipes de la sociedad intermedia).

Conforme al artículo 3.1 del Código Civil, sostiene la sentencia de la Audiencia Nacional, de 18 de julio de 2006, que se aplicará la cláusula de “beneficiario efectivo” cuando el no residente a quien se efectúan los pagos no sea más que un mero fiduciario actuando por cuenta del titular real de la renta y que ostenta también los derechos en cuya contraprestación se satisfacen dichas rentas, lo que, en el ordenamiento jurídico español conduce a la institución del negocio fiduciario. Es decir, la figura del “beneficiario efectivo”, según esta sentencia, sólo se producirá cuando las rentas pagadas a un no residente lo sean a quien aparece como titular jurídico formal (fiduciario) pero no quien es el titular real (fiduciante).

El Tribunal de Apelación suizo en la sentencia VPB 65.86 (2001) señaló que la noción de beneficiario efectivo claramente se refiere a la persona que recibe, en realidad, el dividendo, más que al formal y directo accionista. Afirmó que el término beneficiario efectivo se refiere a la persona que se beneficia económicamente del ingreso y que no se aplica a las sociedades instrumentales que se interponen entre el deudor del ingreso y la persona que lo recibe finalmente.

En el caso Prevost, que se decidió el 22 de abril de 2008, el Tribunal Fiscal de Canadá sostuvo que tanto en el derecho del “common law” como en el sistema de derecho civil (también llamao tradición de derecho civil, o tradición de derecho continental) continental, las personas que en última instancia reciben el ingreso son los dueños de la propiedad. El Tribunal Fiscal de Canadá definió al beneficiario efectivo de los dividendos como la persona que recibe los dividendos para su propio disfrute y que asume el riesgo y control del dividendo que recibe. Señaló que la persona que es el beneficiario efectivo del dividendo es la persona que disfruta y asume todos los atributos de la propiedad. El órgano judicial afirmó que, en lo que se refiere a entidades corporativas, no se efectúa el levantamiento del velo a no ser que la entidad sea instrumental para otra persona y que no tenga ningún poder de decisión sobre el uso o aplicación de los fondos en los cuales intermedia, o que haya aceptado actuar en nombre de otra persona de acuerdo con sus instrucciones sin ningún derecho a diferir de lo que dicha persona haya ordenado.

En el caso Royal Dutch Shell, decidido finalmente por el Tribunal Supremo de Holanda en 1994, este Alto tribunal sostuvo que que el beneficiario efectivo debía ser examinado en el momento del pago del dividendo y no en el
momento en que se acuerda los pagos. (En general, nótese que el término “pagados”, como reconoce la propia OCDE en sus comentarios, reviste un sentido muy amplio ya que el concepto de pagar significa ejecutar la obligación
de poner los fondos a disposición del accionista en la forma prevista por el contrato o los usos).

Convenio entre el Reino de España y el Reino Unido

Según el artículo 10 del Convenio entre el Reino de España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su Protocolo, hechos en Londres el 14 de marzo de 2013, y como regla general, los dividendos pagados por una sociedad residente de España a un residente del Reino Unido (UK) pueden someterse a imposición en UK.

Sin embargo, dichos dividendos pueden someterse también a imposición en España y según la legislación de España, pero si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente de UK, el impuesto así exigido no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de los dividendos, excepto cuando los dividendos se paguen con cargo a rentas (comprendidas las ganancias) derivadas directa o indirectamente de bienes inmuebles y sus bienes accesorios en el sentido del artículo 6 del convenio (las rentas que un residente en UK obtenga de bienes inmuebles situados en España pueden someterse a imposición en España, incluyendo la propiedad de acciones o participaciones u otros derechos atribuyan directa o indirectamente las rentas) mediante un instrumento de inversión que distribuya la mayor parte de sus rentas anualmente, y cuyas rentas procedentes de dichos bienes inmuebles estén exentas de imposición (en cuyo caso el límite es del 15 por ciento del importe bruto de los dividendos)

No obstante (es la excepción a la excepción), estarán exentos de imposición en el España (como país en que reside la sociedad que paga los dividendos) cuando su beneficiario efectivo sea una sociedad residente de UK que controle, directa o indirectamente, al menos el 10 por ciento del capital de la sociedad que paga los dividendos (en los casos distintos del caso de las rentas derivadas directa o indirectamente de bienes inmuebles, en el que el pagador de los dividendos es un instrumento de inversión). Hay otra excepción con respecto a los planes de pensiones que no interesa en estos momentos.

Este apartado del convenio, claro está, no afecta a la imposición de la sociedad respecto de los beneficios con cargo a los que se pagan los dividendos.

Todo lo anterior, sin embargo, no es aplicable si el beneficiario efectivo de los dividendos, residente en UK, realiza en España, país del que es residente la sociedad que paga los dividendos, una actividad económica a través de un establecimiento permanente situado allí, y la participación que genera los dividendos está vinculada efectivamente a dicho establecimiento permanente.Entre las Líneas En tal caso, como regla general, los beneficios de una empresa de un Estado contratante sólo pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que sean imputables a ese establecimiento permanente

Cuando una sociedad residente de UK obtenga beneficios o rentas procedentes de España, España no podrá exigir ningún impuesto sobre los dividendos pagados por la sociedad, salvo en la medida en que esos dividendos se paguen a un residente de España o la participación que genera los dividendos esté vinculada efectivamente a un establecimiento permanente situado en España, ni someter los beneficios no distribuidos de la sociedad a un impuesto sobre los mismos, aunque los dividendos pagados o los beneficios no distribuidos consistan, total o parcialmente, en beneficios o rentas procedentes de España.

En el caso de que el rendimiento sufra en el Estado de la fuente un gravamen superior al permitido, el Estado de residencia no tiene obligación de conceder una deducción por el exceso.Entre las Líneas En esta situación, le corresponde al contribuyente solicitar al Estado de la fuente la devolución del exceso

Todo este régimen solamente es de aplicación cuando se trata de dividendos pagados por un sujeto residente en un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante. No se aplica, en consecuencia, cuando quien paga los rendimientos es una entidad residente en un Estado distinto de los Estados que forman parte del convenio (Estado tercero).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Período de Tenencia

Según el artículo 10.2.a del Convenio entre el Reino de España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su Protocolo, de 2013, estarán exentos de imposición en España los dividendos cuando su beneficiario efectivo sea una sociedad residente de UK que controle, directa o indirectamente, al menos el 10 por ciento del capital de la sociedad que paga los dividendos (salvo las rentas derivadas directa o indirectamente de bienes inmuebles).

A diferencia de lo que ocurría con algunos convenios en el pasado (que podían exigir, por ejemplo, 2 años de tenencia previa), este apartado no exige que la sociedad beneficiaria de los dividendos (UK) haya poseído el 10 por 100 (en otros convenios es hasta el 25%), al menos, del capital durante un período relativamente largo antes de la fecha de la distribución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Ello significa que, con relación a la participación, sólo cuenta la situación existente en el momento en que nace la sujeción al impuesto al que se aplica este apartado, que normalmente es cuando los dividendos son legalmente puestos a disposición de los accionistas.

En otros convenios, como la legislación interna de alguno de los países firmantes establece que el beneficio de la exención o de la desgravación no se acordará para los dividendos correspondientes a una participación más que si esta ha sido poseída por la sociedad beneficiaria durante un período mínimo, se ha añadido en sus convenios una condición similar. No es el caso en este convenio.

Existencia de Establecimiento Permanente

Algunos Estados estiman que los dividendos, intereses y regalías que proceden de fuentes situadas en su territorio y se abonan a personas físicas o jurídicas residentes de otros Estados no entran en el campo de aplicación de las disposiciones adoptadas para evitar su imposición al mismo tiempo en el Estado de la fuente y en el Estado de residencia del beneficiario cuando este último posea un establecimiento permanente en el primero de estos Estados. El apartado 4 del artículo 10 no se inspira en semejante concepción, llamada a veces “fuerza de atracción del establecimiento permanente”. No establece que los dividendos que recibe un residente de un Estado contratante de una fuente situada en el otro Estado deba, en virtud de una especie de presunción o incluso ficción legal, atribuirse al establecimiento permanente que este residente tenga eventualmente en dicho último Estado, de manera que este Estado no quede obligado a limitar su imposición en tal caso.

El citado apartado se limita a establecer que el Estado de la fuente puede gravar los dividendos como beneficios del establecimiento permanente situado en dicho país y propiedad del beneficiario residente del otro Estado si dichos dividendos son producidos por participaciones que forman parte del activo de ese establecimiento permanente o, de una u otra forma, están efectivamente vinculados al citado establecimiento.Entre las Líneas En este caso, el apartado 4 del artículo 10 del convenio tributario libera al Estado de la fuente de los dividendos de toda limitación prevista en el artículo. Se ha hecho constar que el apartado podría dar a lugar a abusos, adquiriendo estos la forma de una transferencia de acciones a establecimientos permanentes creados exclusivamente con tal propósito en países que ofrecen tratamiento preferente a los dividendos. Independientemente del hecho de que dichas operaciones abusivas puedan desencadenar la aplicación de disposiciones antiabuso nacionales, se ha de reconocer que un determinado emplazamiento sólo constituye un establecimiento permanente si en él se realiza una actividad o negocio; y, como se explica a continuación, la exigencia de que la participación en el capital ha de estar “vinculada efectivamente” con este emplazamiento implica algo más que la mera contabilización del capital en los libros del establecimiento permanente a los simples efectos contables.

Una participación respecto de la que se paguen dividendos estará vinculada efectivamente al establecimiento permanente y formará por tanto parte de los activos empresariales si la propiedad “económica” de la participación se atribuye a ese establecimiento permanente conforme a los principios desarrollados en el informe del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE titulado “Atribución de beneficios a los establecimientos permanentes” a los efectos de la aplicación del apartado 2 del artículo 7.Entre las Líneas En el contexto de ese apartado, la propiedad “económica” de la participación tiene un significado equivalente a la propiedad a los efectos del impuesto sobre la renta por una entidad independiente, con los beneficios y cargas que conlleva (por ejemplo, el derecho a los dividendos imputables a la propiedad de la participación y la potencialidad de ganancias o pérdidas derivadas del incremento o reducción del valor de la participación).

En el caso de un establecimiento permanente de una empresa que desarrolle actividades de seguros, debe procederse a la determinación de la vinculación de la participación al establecimiento permanente siguiendo las pautas contenidas en la Parte IV del Informe del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE respecto de si la renta o la ganancia procedente de dicha participación se debe tener en cuenta para determinar el rendimiento del establecimiento permanente derivado del importe de los activos de inversión que se le hayan atribuido. Al tratarse de unas pautas generales, las autoridades fiscales deben considerar la aplicación de un criterio pragmático y flexible que admita un seguimiento coherente y razonable de esas pautas por parte de la empresa en la identificación de los activos concretos efectivamente vinculados al establecimiento permanente.

Nota: basado parcialmente en los comentarios al Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio, Versión abreviada, de julio de 2010, realizado por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE

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