La Economía de la Costumbre

Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Nota: Véase, en especial, la Costumbre como Fuente del Derecho y la costumbre mercantil.

La Economía de la Costumbre y las Normas Generales

Las interacciones económicas entre los individuos tienen lugar dentro de instituciones que pueden definirse como restricciones informales (sanciones, costumbres, tabúes, tradiciones y códigos de conducta) o como reglas formales (constituciones, leyes, derechos de propiedad) (North, 1991). Las normas sociales o las normas generales pueden definirse como el conjunto más amplio de reglas que incluyen las limitaciones informales y las reglas formales. Por lo tanto, el conjunto de normas generales puede delimitarse por la naturaleza de los acuerdos entre individuos. Así, es posible establecer una distinción básica entre las convenciones, que son reglas tácitas, y las instituciones, que son el resultado exclusivo de un acuerdo explícito y formal entre los individuos. Las costumbres pertenecen al primer subconjunto de normas sociales generales, definidas como reglas informales y acordadas tácitamente. Utilizando herramientas económicas, definiremos las costumbres y mostraremos cómo sus propiedades son las de las normas convencionales. A continuación, estudiaremos los límites dentro de los cuales se supone que deben ser obedecidas. Por último, examinaremos las condiciones en las que las costumbres fundamentan las normas jurídicas y las compararemos con otras fuentes del derecho.

Las costumbres como normas convencionales

El proceso de formación del derecho consuetudinario se ha analizado con frecuencia desde la perspectiva positiva de la descripción de algunos tipos particulares de sociedades o prácticas. El comercio internacional se cita con frecuencia como un ejemplo significativo (Benson, 1998a, 1998b). Las sociedades primitivas (Landa, 1983; Benson, 1991) o medievales (Greif, 1989; Milgrom et al., 1990, Greif et al., 1994) también aportan pruebas que nos ayudan a comprender cómo surgen las normas consuetudinarias. Estos diversos órdenes consuetudinarios revelan de forma interesante cómo las costumbres son normas convencionales: surgen como resultado de un proceso espontáneo y descentralizado que funciona como un proceso de mercado. Las costumbres facilitan la coordinación al permitir la armonización y estabilización de las expectativas mutuas sobre el comportamiento de los demás. Las reglas emergentes tienen un papel crucial cuando un jugador quiere evaluar las preferencias de los demás. Reducen el número de interacciones necesarias a un número relativamente bajo y manejable de instancias. Sin embargo, se supone que dichas reglas no surgen en todo tipo de situaciones. La adopción de reglas de conducta no sólo requiere un entorno cooperativo porque los individuos tienen que ponerse de acuerdo para interactuar o iniciar interacciones, sino que también el reconocimiento y el cumplimiento de las reglas suelen ser poco probables si los individuos participan en interacciones discretas, como los juegos de una sola vez.

La primera condición está relacionada con las motivaciones de los individuos que inician interacciones en un contexto descentralizado. Se debe suponer que los jugadores muestran una cierta disposición a cooperar y, simultáneamente, deben ser capaces de identificar a los individuos que se caracterizan por el mismo rasgo. Para conocer las características de los demás, la simpatía tiene una importancia decisiva. La simpatía puede definirse como un principio de comunicación que permite a los individuos sentir -más que entender- la forma de comportarse de los demás. Implica no sólo que los individuos tienen acceso a un conocimiento que no han experimentado directamente, sino también que, en la medida en que los individuos simpatizan con los demás, son capaces de imaginarse a sí mismos como si fueran otra persona: cuando simpatizo, “considero lo que debería sufrir si fuera realmente tú, y no sólo cambio las circunstancias contigo, sino que cambio de persona y de carácter” (Smith, 1976 , p. 317). En este contexto, la inclinación hacia los demás sustituye al cálculo interesado.

Por lo tanto, en una sociedad en la que los individuos sienten simpatía por los demás, el orden social es el producto de un consenso que se basa en expectativas aseguradas. Esto indica claramente que las interacciones no tienen lugar en un entorno de conflicto que podría representarse mediante un dilema del prisionero, sino que adoptan la forma de un juego de coordinación. La situación de referencia para comprender la aparición de las normas consuetudinarias no es la de la “guerra contra todos” que Thomas Hobbes consideraba como la manifestación del estado de naturaleza, sino la de una sociedad humeana, pacífica y ya estructurada.

Así pues, uno de los principales supuestos planteados por los defensores de la tradición del orden espontáneo es que la existencia ex ante de cierta voluntad de cooperación -por ejemplo, bajo la forma de simpatía- es un requisito previo para la aparición de normas consuetudinarias. Una vez satisfecha esta primera condición, los individuos pueden anticipar una repetición asegurada de las interacciones. Por lo tanto, las normas consuetudinarias convencionales pueden entrar en vigor bajo la segunda condición de que las interacciones se repitan. El proceso puede resumirse como sigue: las costumbres surgen de interacciones no organizadas cuando se produce una regularidad de comportamiento entre un número fijo de individuos en una situación recurrente. Cuando los individuos se enfrentan a estas situaciones recurrentes, el ensayo y la eliminación de errores permiten la aparición de patrones de acción que se incorporan progresivamente a las normas consuetudinarias. Así, las costumbres surgen de forma endógena pero espontánea a partir de las prácticas exitosas y de los intentos de resolver problemas recurrentes. Desde esta perspectiva, Vanberg (1989) insiste con razón en el carácter involuntario de las costumbres: aunque no se puede identificar a nadie como su creador explícito, todo el mundo las utiliza y es públicamente conocido que todo el mundo lo hace. En otras palabras, siguiendo la definición dada por Lewis (1969), las costumbres son reglas de conocimiento común. Aquí se identifica un beneficio organizativo, por un lado, debido a la limitación de la gama de circunstancias a las que todo el mundo tiene que prestar atención y, por otro, por la mayor seguridad de las interacciones. En efecto, las costumbres no serán desafiadas por los jugadores porque, y mientras, todos sigan esas reglas de actuación y crean que los demás hacen lo mismo. Así, el éxito de la coordinación no requiere que las reglas se conozcan y se discutan explícitamente, sino que simplemente existan. No se requiere ninguna comunicación formal o explícita entre los individuos sobre el significado positivo de la regla o sobre las intenciones mutuas en la medida en que las acciones humanas producen espontáneamente su propia coordinación.

Dicha coordinación nos habla de la imposibilidad de que los seres humanos conozcan explícitamente el sentido que transmiten las costumbres. Las costumbres reconocen la irremediable ignorancia de los hombres, que es destacada por Friedrich von Hayek pero que también se remonta a las teorías de los padres fundadores escoceses de la economía política, David Hume y Adam Smith. En conflicto con la racionalidad cartesiana, el sensualismo de la Ilustración escocesa propone una teoría de la naturaleza humana en la que los hombres perciben el mundo a través de sus sentidos en lugar de construirlo mediante la razón. El conocimiento se ve entonces como el resultado de la acumulación y asociación de impresiones. Los hombres son así moldeados por lo que experimentan. Por supuesto, dado que el dominio de la experiencia individual es limitado, la inducción desempeña un papel importante en la acumulación de conocimientos al requerir la participación en diversas interacciones repetidas. Por lo tanto, el proceso a través del cual surgen las costumbres se basa en una acumulación inductiva de conocimientos: las interacciones repetidas y la frecuente comunicación no formal entre los individuos conducen a la aparición de un conocimiento tácito común.

Las costumbres como normas generales locales

Hay dos formas en las que las costumbres poseen las características de las normas generales. En primer lugar, las costumbres pueden definirse como normas generales en el sentido de que no están construidas para resolver problemas específicos, sino que son reglas abstractas. En un segundo sentido, al incorporar prácticas exitosas, se supone que las costumbres se generalizan al volverse aplicables más allá de los límites iniciales dentro de los que surgieron, o al volverse relevantes para instancias que no estaban concernidas en primer lugar. Asumir la posibilidad de tal generalización implica considerar las costumbres como bienes públicos puros cuando, en realidad, son bienes de club o bienes públicos locales. De hecho, el espacio en el que se utilizan las costumbres depende de la distancia -tanto física como psicológica- que cubre la simpatía. Hume y Smith, entre otros, han insistido en el hecho de que la simpatía es un sentimiento “escaso” restringido a los individuos cercanos. Por tanto, las costumbres definen clubes homogéneos cuyos miembros han participado en interacciones repetidas similares y, por tanto, muestran la misma disposición a cooperar entre sí. Este “efecto de conformidad local” puede compararse con el “efecto de diversidad global”, que nos dice que “existe una probabilidad positiva de que [varias comunidades que no interactúan entre sí] utilicen convenciones diferentes” (Peyton Young, 1996, p. 112). Desde esta perspectiva, las probables tensiones entre las diferentes tradiciones locales (ya sean regionales o nacionales) podrían ser un obstáculo para la generalización de las costumbres.

Es probable que se produzcan dos tipos de problemas. En primer lugar, como hemos demostrado anteriormente, las costumbres se desarrollan y difunden en un entorno cooperativo porque el conocimiento no se adquiere a través de la comunicación formal, sino mediante la participación en la interacción. Así, un nuevo jugador que entre en el juego tendrá que participar en interacciones con los miembros del grupo para familiarizarse con las diferentes costumbres locales. Por otra parte, un nuevo jugador que entre en el juego puede enfrentarse a problemas de inducción porque no puede conocer positivamente el significado que otra persona da a la regla o inferir este significado a partir de la observación de los comportamientos. Existen asimetrías de información entre los individuos que pertenecen a grupos diferentes, y éstos no pueden adquirir el conocimiento de las reglas locales sino a través de la participación directa. Los costes de adquisición de información a través de la participación, cuando intervienen jugadores de diferentes grupos, son por tanto muy elevados. Aquí, el problema al que se enfrenta la codificación consuetudinaria es el de la publicidad del derecho más allá de los límites del grupo.

Un segundo tipo de problema se refiere a las variaciones en la disposición de los jugadores a cooperar. Los comportamientos oportunistas y de parasitismo pueden ser una función creciente del tamaño del grupo. Se supone que los grupos grandes promueven la eficiencia al permitir actividades de producción más especializadas y aumentar los rendimientos. Sin embargo, a medida que el tamaño del grupo se amplía, los costes de transacción y de control aumentan de forma no lineal, lo que quizás compensa las ventajas de un grupo más grande. Cuanto mayor es el número de individuos implicados, más difícil es conocer las reglas que siguen, en la medida en que se requiere un número cada vez mayor de experiencias, y más difícil es comprobar que respetan las reglas. Por lo tanto, en los grupos más grandes, los comportamientos cooperativos tienden a desaparecer y son sustituidos por el free-riding. Un uso “constitucional” del modelo propuesto por Hotelling (1929) explica cómo la distancia al bien público local influye en la fuerza legal de la norma (Blum y Dudley, 1991; Josselin y Marciano, 1999). Así, “dentro de un entorno social más amplio, la elaboración de leyes descentralizadas se encuentra con el problema de que algunos individuos tenderán a aprovecharse de la aplicación de otras” (Ogus, 1999, p. 589). En este entorno, pueden surgir y persistir comportamientos no cooperativos, se repita o no el juego (Witt, 1989). Brennan y Buchanan (1985, p. 60) llamaron a esto “la ley de Gresham de las interacciones sociales”.

Las costumbres como normas generales legales

La generalización de las costumbres se enfrenta a obstáculos asociados a la publicidad del derecho y a los comportamientos no cooperativos. Para superarlos, Hobbes propone una solución contractual: el poder soberano hace del derecho un bien público nacional y al mismo tiempo es el juez. La codificación contractual resuelve tanto el problema de la inducción, en el sentido de que la ley se declara pública y explícitamente al pueblo (Hobbes, 1966), como los problemas de la no cooperación, porque los soberanos se establecen en la posición de árbitro final. Sin embargo, la propia naturaleza de las costumbres excluye cualquier dispositivo contractualista. Un contrato social exige acuerdos explícitos, que obviamente implican el conocimiento individual del contenido del pacto. El rechazo de Hume al contrato social se justifica por la falta de obligación que transmitiría, ya que se basa claramente en el interés. En cambio, el mecanismo de aplicación asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) a las normas consuetudinarias debe respetar el carácter espontáneo de éstas.

Los sistemas de derecho consuetudinario ejemplifican significativamente la transformación de las costumbres en normas jurídicas consuetudinarias. La función de los acuerdos institucionales correspondientes es garantizar que el derecho pueda extenderse efectivamente en el espacio geográfico y en el espacio de las preferencias. En primer lugar, las normas jurídicas se consideran una extensión de las costumbres. Desde esta perspectiva, los jueces no tienen la responsabilidad y mucho menos la capacidad de crear normas. Se limitan a actuar como árbitros cuyo papel consiste en descubrir las reglas a través de las acciones de los individuos y aclarar las normas ya existentes. En otras palabras, es imposible distinguir entre normas de jure y de facto (Hayek, 1980, p. 76): las costumbres surgen de facto y pueden convertirse posteriormente en normas jurídicas codificadas (de jure). Obviamente, los jueces no pueden contar con un conocimiento efectivamente infinito de los comportamientos humanos y no pueden enorgullecerse de ser un planificador central. Los conocimientos necesarios para seleccionar las mejores normas y, después, para evaluar las consecuencias de sus elecciones, exceden sus capacidades. Lo que se identifica como la mayor habilidad de los jueces es su experiencia y su capacidad para referirse a lo que se hizo anteriormente en el mismo tipo de circunstancias. Los jueces deben basarse en las costumbres imperantes y en las prácticas progresivamente modificadas. Esta posición ha sido defendida desde los orígenes de la tradición del orden espontáneo por juristas como Sir Matthew Hale o Sir Edmund Coke. Por ejemplo, Hale prefiere “un Lawe por el que un Reino ha sido felizmente gobernado durante cuatro o cinco años que aventurar la felicidad y la Paz de un Reino sobre alguna nueva Teoría propia” (citado en Barry, 1982, pp. 15-16). Al mismo tiempo, dado que nadie puede comportarse como un planificador central, la regla del precedente llevará a cabo esta tarea. La importancia del principio de stare decisis proporciona una clara ilustración del papel de los precedentes en las decisiones tomadas por los jueces. Toda decisión de codificación pertenece a la tradición, la confirma y la refuerza.

En segundo lugar, el papel de la transmisión oral de las normas tácitas está especialmente bien desarrollado. La Islandia de la Edad Media ofrece un ejemplo de esa recitación periódica de artículos de derecho. Otra parte del dispositivo judicial que se requiere para que las costumbres sean normas jurídicas reside en el hecho de que la justicia es impartida por grupos de hombres, generalmente conocidos como Leiroir (asambleas de otoño). Cualquiera que sea su denominación, estos grupos cumplen la misma función, a saber, reunir a los miembros individuales de las diferentes comunidades para impartirles las reglas del derecho. Por último, hasta los siglos XII y XIII, el sistema inglés de derecho consuetudinario presentaba numerosos tribunales de justicia especializados (tribunales de condado: derecho local; tribunales eclesiásticos: derecho canónico; tribunales de borough: derecho mercantil; tribunales de un señor baronal: costumbres feudales). Esto era claramente un medio para tratar un problema de inducción en el espacio de las preferencias. El objetivo era proporcionar una asignación óptima de las capacidades de los jueces entre los diferentes tipos de litigios.

Las costumbres y otras fuentes del derecho

Un argumento tradicional en contra de la tradición del contrato social se refiere al hecho de que se espera que el proveedor monopolista del derecho adopte comportamientos estratégicos. Influido por los grupos de interés, es probable que utilice el poder para promover intereses privados. La presencia de un Leviatán (Brennan y Buchanan, 1985; Josselin y Marciano, 1997) amenaza la rectitud y la eficacia de las decisiones públicas y cuestiona la legitimidad del derecho. Por el contrario, se supone que la codificación consuetudinaria evita las transferencias de riqueza injustificadas, ineficaces e injustas. En efecto, como árbitro, el juez no se sitúa en la posición de un monopolista, de una autoridad central que se beneficia de poderes coercitivos en la prestación del derecho. En este marco, no se puede identificar claramente un verdadero proceso de delegación, y la correspondiente relación de agencia, a través de la cual los jueces se convertirían en los agentes encargados de la provisión del derecho. El juez es el agente del espectador imparcial del derecho común, en el sentido dado por Smith (1976) y Hume (1992). En el proceso de establecimiento de las costumbres como normas jurídicas, nadie está explícitamente en posición de monopolio, es decir, capaz de controlar la provisión del derecho. Es una argumentación estándar en el análisis económico afirmar que los procesos de mercado descentralizados funcionan mejor que los mecanismos de asignación centralizados. Lo que es indudablemente cierto para muchas actividades no necesariamente cubre todas las dimensiones del mercado del derecho.
En primer lugar, en lo que respecta al derecho, es cuestionable que el orden espontáneo seleccione mejores normas que un proceso contractual. Se supone que la aparición de normas es el resultado de la selección cultural, que, según Hayek, es de la misma naturaleza que la selección natural. Sin embargo, el propio Hayek sugiere que “la evolución no puede ser justa” (1988, p. 20) en el sentido de que la rectitud es ajena a lo que es un proceso evolutivo y no una asignación construida.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En segundo lugar, también se supone que el mecanismo de selección natural promueve la eficiencia económica (Priest, 1987; Rubin, 1987). Sin embargo, no se puede tener ninguna certeza ni de la eficiencia ni de la rectitud de las reglas seleccionadas. Las convenciones sociales que surgen históricamente y adquieren el estatus de “regla no escrita” no producen necesariamente el mejor patrón de resultados concebible. Algunos analistas sociales modernos, desde los años 70 y 80, muestran una aparente fe en las fuerzas de la “evolución” social y cultural para generar reglas eficientes. No parece haber ninguna razón para predecir que estas fuerzas aseguren siempre la selección de las mejores reglas.

Incluso Nozick señala que el azar puede ser un medio para seleccionar una regla (1974, cap. 6). Entonces, una vez seleccionadas, las reglas inferiores se vuelven estables y se generalizan a pesar de sus defectos. Los problemas provienen de los efectos de bloqueo, la inercia y la dependencia de la trayectoria (véase Harnay, 2002).

En este contexto, como señala Backhaus, “las costumbres locales ya no pueden considerarse como la única o principal fuente del derecho” (1999, p. 7). En otras palabras, la creación de normas es necesaria para complementar las costumbres. Sin embargo, la creación de normas no se refiere a un proceso constructivista puro o estricto en el que se ignoren las costumbres, sino que las considera al menos parcialmente relevantes. El constructivismo debe llevarse bien con el pragmatismo, lo que implica una referencia a las costumbres existentes. Prestar atención a las normas sociales puede evitar reglas impuestas externamente que podrían desplazar los comportamientos cooperativos endógenos al entorno consuetudinario (Frey, 1994, 1997).

A este respecto, el Código Napoleón es ejemplar porque mezcla consideraciones consuetudinarias y contractuales (Josselin y Marciano, 2002). En efecto, aunque pueda considerarse como un intento constructivista, cartesiano y racionalista de crear un nuevo sistema jurídico, la elaboración del Código Napoleón se basa realmente en las dos fuentes del derecho, consuetudinario y contractual, que caracterizan el sistema jurídico francés anterior a la Revolución de 1789. En aquella época, el sur de Francia estaba principalmente bajo la influencia del derecho romano y su principio de personalidad; el derecho contractual estaba bien desarrollado. El norte estaba dominado por las costumbres tribales germánicas. Redactado en cuatro meses, bajo la atenta mirada del propio Napoleón, por François Tronchet, Félix Bigot (juristas del norte procedentes del Tribunal de Casación) y por Jacques Maleville y Jean Portalis (juristas del sur procedentes, respectivamente, del Tribunal de Casación y de los tribunales marítimos), el código civil francés se inspira en gran medida en las obras anteriores y prerrevolucionarias de Jean Domat (El derecho civil en el orden natural) y Robert Pothier (Principios generales de l’ancien droit). Domat y Pothier habían estudiado y formalizado notablemente el sistema de derecho prerrevolucionario, de ahí la continuidad del antiguo régimen al nuevo. Las costumbres codificadas en el ámbito del derecho de la propiedad se han mantenido en gran medida, mientras que el derecho de los contratos sigue descansando en gran medida en el derecho romano. Lo que destaca en este proceso es tanto esta continuidad como el nuevo papel del Estado en el control de la prestación del derecho. Se consigue la monopolización pero sin romper los viejos pilares de las costumbres germánicas y los contratos romanos.

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Las normas consuetudinarias caracterizan un proceso de orden espontáneo en el que no se requiere la intervención del Estado para respaldar el orden social. En teoría, la codificación consuetudinaria difiere así fundamentalmente de la codificación contractual. Por el contrario, el contrato social debería descartar las costumbres y construir el sistema jurídico a partir de una tabula rasa. Sin embargo, las cosas están menos claras cuando la historia mezcla la práctica y los argumentos razonados.

Revisor de Hechos: Worcester
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Recursos

Traducción de La Costumbre Constitucional en Inglés

La Costumbre Constitucional, en inglés, se traduce como: Constitutional Custom.

Véase También

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