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Elementos de la Competencia en Derecho
Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema.
Importancia del Proceso y la Estructura de la Competencia
Este texto reproduce, con algunos cambios y ampliaciones, una parte de “La paradoja antimonopolio de Amazon”, de LM Khan, un hito académico sobre este tema:
El marco actual de la defensa de la competencia no registra ciertas formas de daño anticompetitivo y, por lo tanto, no está equipado para promover la competencia real, una deficiencia que se ilumina y amplía en el contexto de las plataformas en línea y los mercados impulsados por los datos. Este fallo se deriva tanto de los supuestos incluidos en el marco de la Escuela de Chicago como de la forma en que este marco evalúa la competencia.
En particular, el enfoque actual falla incluso si se cree que la defensa de la competencia debe promover únicamente los intereses de los consumidores. Los intereses de los consumidores incluyen no sólo el coste, sino también la calidad del producto, la variedad y la innovación. La protección de estos intereses a largo plazo requiere una concepción del “bienestar del consumidor” mucho más amplia que la que guía el enfoque actual.Si, Pero: Pero lo más importante es que la excesiva atención al bienestar del consumidor es errónea. Traiciona la historia legislativa, que revela que el Congreso aprobó las leyes antimonopolio para promover una serie de fines políticos económicos, incluidos nuestros intereses como trabajadores, productores, empresarios y ciudadanos. También sustituye erróneamente la preocupación por el proceso y la estructura (es decir, si el poder está suficientemente distribuido para mantener la competitividad de los mercados) por un cálculo relativo al resultado (es decir, si los consumidores están materialmente mejor).
La ley antimonopolio y la política de competencia no deberían promover el bienestar sino los mercados competitivos. Al volver a centrar la atención en el proceso y la estructura, este enfoque sería fiel a la historia legislativa de las principales leyes antimonopolio. También promovería la competencia real, a diferencia del marco actual, que supervisa las concentraciones de poder que corren el riesgo de impedir la competencia real.
A. El precio y la producción no cubren toda la gama de amenazas al bienestar del consumidor
Como se ha comentado (en otro lugar), la doctrina moderna asume que el fomento del bienestar del consumidor es el único objetivo de la defensa de la competencia.
Puntualización
Sin embargo, el enfoque del bienestar del consumidor en materia de defensa de la competencia es indebidamente limitado y traiciona la intención del Congreso, como se desprende de la historia legislativa y como se documenta en un amplio conjunto de estudios.Entre las Líneas En esta nota sostengo que el auge de las plataformas de Internet dominantes revela de nuevo las deficiencias del marco de bienestar del consumidor y que debería abandonarse.
Centrarse principalmente en el precio y la producción socava la aplicación efectiva de la legislación antimonopolio, ya que retrasa la intervención hasta que el poder de mercado se ejerce activamente, e ignora en gran medida si se adquiere y cómo se adquiere.Entre las Líneas En otras palabras, vincular el daño anticompetitivo a los precios elevados y/o a la disminución de la producción -sin tener en cuenta la estructura del mercado y el proceso competitivo que dan lugar a este poder de mercado- restringe la intervención al momento en que una empresa ya ha adquirido un dominio suficiente para distorsionar la competencia.
Este enfoque es erróneo porque es mucho más fácil promover la competencia en el momento en que un mercado corre el riesgo de ser menos competitivo que en el momento en que un mercado deja de serlo. Las leyes antimonopolio reflejan este reconocimiento, exigiendo que las autoridades detengan las posibles restricciones a la competencia “en su fase incipiente”.145 Pero la hostilidad de la Escuela de Chicago hacia los falsos positivos -y la insistencia en que el poder de mercado y la alta concentración reflejan y generan eficiencia – ha socavado esta norma de incipiencia y ha debilitado la aplicación en su conjunto. De hecho, los responsables de la aplicación han abandonado en gran medida las demandas de monopolio de la sección 2, que, en virtud de la evaluación de la forma en que una sola empresa acumula y ejerce su poder, tradicionalmente implicaba una investigación de la estructura.Entre las Líneas En su lugar, al basarse principalmente en los efectos de los precios y la producción como indicadores de la competencia, las autoridades corren el riesgo de pasar por alto el debilitamiento estructural de la competencia hasta que sea difícil de abordar de manera efectiva, un enfoque que socava el bienestar de los consumidores.
En un día como hoy de 1846, las tensiones entre México y Estados Unidos -derivadas de la anexión estadounidense de Texas (1845)- llevaron al Congreso estadounidense a aprobar por abrumadora mayoría una declaración de guerra contra México.
De hecho, cada vez hay más pruebas que demuestran que el marco del bienestar del consumidor ha conducido a precios más altos y a pocas eficiencias, fracasando según sus propias métricas. Podría decirse que ha contribuido además a una disminución del crecimiento de nuevas empresas, lo que ha dado lugar a una reducción de las oportunidades para los empresarios y a un estancamiento de la economía. Los intereses a largo plazo de los consumidores incluyen la calidad de los productos, la variedad y la innovación, factores que se promueven mejor a través de un proceso competitivo sólido y de mercados abiertos.
Pormenores
Por el contrario, permitir que persista una estructura de mercado altamente concentrada pone en peligro estos intereses a largo plazo, ya que las empresas en los mercados no competitivos no necesitan competir para mejorar los productos antiguos o para crear otros nuevos. Incluso si aceptamos el bienestar de los consumidores como piedra de toque de la defensa de la competencia, garantizar un proceso competitivo -observando, en parte, cómo está estructurado un mercado- debería ser clave. Los estudios empíricos que revelan que el marco del bienestar del consumidor ha dado lugar a precios más altos -fracasando incluso según sus propios términos- apoyan la necesidad de un enfoque diferente.
Las leyes antimonopolio promueven la competencia para servir a una variedad de intereses
La historia legislativa revela que la idea de que “el Congreso diseñó la Ley Sherman como una ‘prescripción para el bienestar del consumidor'” es errónea. El Congreso promulgó las leyes antimonopolio para frenar el poder de los trusts industriales, las grandes organizaciones empresariales que habían surgido a finales del siglo XIX. Respondiendo al temor de la concentración de poder, el antimonopolio pretendía distribuirlo.Entre las Líneas En este sentido, el antimonopolio estaba “guiado por principios”.152 La ley estaba “a favor de la diversidad y del acceso a los mercados; estaba en contra de la alta concentración y de los abusos de poder”.
Más relevante que cualquier objetivo individual era esta visión general. Cuando el Congreso aprobó la Ley Sherman en 1890, el senador John Sherman la llamó “una carta de derechos, una carta de libertad”, y destacó su importancia en términos políticos.Entre las Líneas En el pleno del Senado declaró que si “no soportamos a un rey como poder político, no deberíamos soportar a un rey sobre la producción, el transporte y la venta de cualquiera de las necesidades de la vida. Si no nos someteríamos a un emperador, no deberíamos someternos a un autócrata del comercio, con poder para impedir la competencia y fijar el precio de cualquier mercancía”.
En otras palabras, lo que estaba en juego para mantener los mercados abiertos -y mantenerlos libres de monarcas industriales- era la libertad.
Esta visión estaba animada por la idea de que la concentración del poder económico también consolida el poder político, “engendrando presiones políticas antidemocráticas “. Esto ocurriría al permitir que una pequeña minoría amasara una riqueza desmesurada, que podría utilizar para influir en el gobierno.Si, Pero: Pero también se produciría al permitir que “la discreción privada de unos pocos en la esfera económica” “controle[] el bienestar de todos”, socavando la libertad individual y empresarial.Entre las Líneas En el período previo a la aprobación de la Ley Sherman, el senador George Hoar advirtió que los monopolios eran “una amenaza para las propias instituciones republicanas”.
Esta visión abarcaba una variedad de fines. Por un lado, la política de competencia evitaría que las grandes empresas extrajeran riqueza de los productores y consumidores en forma de beneficios de monopolio. El senador Sherman, por ejemplo, describió los sobreprecios de los monopolios como una “extorsión que empobrece al pueblo”, mientras que el senador Richard Coke se refirió a ellos como un “robo”. El representante John Heard anunció que los fideicomisos habían “robado millones al pueblo”, y el congresista Ezra Taylor señaló que el fideicomiso de la carne de vacuno “roba al agricultor, por un lado, y al consumidor, por el otro”.Entre las Líneas En palabras del senador James George, “acumulan para sí una enorme riqueza mediante la extorsión que empobrece al pueblo”.
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En particular, este enfoque en las transferencias de riqueza no era únicamente económico. Antes de la aprobación de la Ley Sherman, los niveles de precios en los Estados Unidos se mantenían estables o disminuían lentamente. Si la preocupación exclusiva hubiera sido el aumento de los precios, el Congreso podría haberse centrado en aquellas industrias en las que los precios eran, de hecho, altos o seguían aumentando. El hecho de que el Congreso decidiera denunciar la redistribución injusta sugiere que había algo más en juego, a saber, que el público estaba “enfadado no tanto por la reducción de su riqueza como por la forma en que se extrajo la riqueza”.Entre las Líneas En otras palabras, aunque el daño se registraba a través de un efecto económico -una transferencia de riqueza- la fuente subyacente del agravio era también política.
Otro objetivo distinto era preservar los mercados abiertos, para garantizar que las nuevas empresas y los empresarios tuvieran una oportunidad justa de entrar. Varios congresistas defendieron la Ley de la Comisión Federal de Comercio porque ayudaría a promover la pequeña empresa. El senador James Reed señaló expresamente que el objetivo del Congreso al aprobar la ley era mantener los mercados abiertos a las empresas independientes. Al hablar de la Ley Sherman, el senador George lamentó que si se permitía que la industria a gran escala creciera sin control, “aplastaría a todos los pequeños hombres, a todos los pequeños capitalistas, a todas las pequeñas empresas”.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):
A lo largo de la década de 1950, los tribunales y las autoridades aplicaron las leyes antimonopolio para promover esta variedad de objetivos. Aunque el vigor y el tenor de la aplicación variaban, había un entendimiento general de que el antimonopolio servía para proteger lo que el juez Louis Brandeis llamaba “libertad industrial”. La clave de esta visión era el reconocimiento de que las concentraciones excesivas de poder privado suponían una amenaza pública, ya que permitían que los intereses de unos pocos dirigieran los resultados colectivos. “El poder que controla la economía debe estar en manos de los representantes elegidos por el pueblo, no en manos de una oligarquía industrial”, escribió el juez William O. Douglas. La descentralización de este poder garantizaría que “las fortunas del pueblo no dependan del capricho o del antojo, del prejuicio político, de la estabilidad emocional de unos pocos hombres autodesignados”.
Como se describe (en otro lugar), los estudiosos de la Escuela de Chicago pusieron en entredicho este enfoque tradicional, llegando a la conclusión de que el único objetivo legítimo del antimonopolio es el bienestar del consumidor, que se promueve mejor a través de la mejora de la eficiencia económica.Entre las Líneas En particular, algunos liberales prominentes -incluido John Kenneth Galbraith- ratificaron esta idea, defendiendo la centralización. A raíz de la alta inflación de los años 70, Ralph Nader y otros defensores de los consumidores también llegaron a apoyar un régimen antimonopolio centrado en la reducción de los precios, de acuerdo con la opinión de la Escuela de Chicago. Al orientar el antimonopolio hacia fines materiales en lugar de políticos, tanto la escuela neoclásica como sus críticos adoptaron efectivamente la concentración por encima de la competencia.
Centrarse en el antimonopolio exclusivamente en el bienestar del consumidor es un error. Por un lado, traiciona la intención legislativa, que deja claro que el Congreso aprobó las leyes antimonopolio para salvaguardar las concentraciones excesivas de poder económico. Esta visión promueve una variedad de objetivos, incluyendo la preservación de los mercados abiertos, la protección de los productores y los consumidores contra el abuso de los monopolios, y la dispersión del control político y económico.Entre las Líneas En segundo lugar, centrarse en el bienestar del consumidor ignora la gran cantidad de otras formas en que la concentración excesiva puede perjudicarnos -permitiendo a las empresas exprimir a los proveedores y productores, poniendo en peligro la estabilidad del sistema (por ejemplo, permitiendo que las empresas sean demasiado grandes para quebrar) o socavando la diversidad de los medios de comunicación, por nombrar algunos. La protección de esta gama de intereses requiere un enfoque de la defensa de la competencia que se centre en la neutralidad del proceso competitivo y la apertura de las estructuras de mercado.
La promoción de la competencia requiere un análisis del proceso y la estructura
La adopción por parte de la Escuela de Chicago del bienestar del consumidor como único objetivo de la defensa de la competencia es problemática por al menos dos razones.Entre las Líneas En primer lugar, como se describe (más arriba), esta idea contraviene la historia legislativa, que muestra que el Congreso aprobó las leyes antimonopolio para salvaguardar las concentraciones excesivas de poder privado. A su vez, reconoció que esta visión protegería una serie de intereses, que el único enfoque en el “bienestar del consumidor” ignora.Entre las Líneas En segundo lugar, al adoptar este nuevo objetivo, la Escuela de Chicago desplazó el énfasis analítico del proceso -las condiciones necesarias para la competencia- hacia un resultado -el bienestar del consumidor-.Entre las Líneas En otras palabras, la preocupación por la estructura (¿está el poder suficientemente distribuido para mantener la competitividad de los mercados?) se sustituyó por un cálculo (¿subieron los precios?). Este enfoque es inadecuado para promover la competencia real, un fallo que se amplía en el caso de las plataformas online dominantes.
📬Si este tipo de historias es justo lo que buscas, y quieres recibir actualizaciones y mucho contenido que no creemos encuentres en otro lugar, suscríbete a este substack. Es gratis, y puedes cancelar tu suscripción cuando quieras:La doctrina antimonopolio ha evolucionado para reflejar esta redefinición. El requisito de recuperación en los precios predatorios, por ejemplo, refleja la idea de que la competencia se ve perjudicada sólo si el depredador puede, en última instancia, cobrar a los consumidores precios supracompetitivos. Esta lógica es agnóstica en cuanto al proceso y la estructura; mide la salud de la competencia principalmente a través de los efectos sobre el precio y la producción. Lo mismo ocurre en el caso de la integración vertical. La visión moderna de la integración supone en gran medida la eliminación de las barreras de entrada, un elemento de la estructura, dando por sentado que cualquier ventaja de la que disfrute la empresa integrada se debe a las eficiencias.
En términos más generales, la doctrina moderna asume que el poder de mercado no es intrínsecamente perjudicial y que, por el contrario, puede ser el resultado de eficiencias y generarlas.Entre las Líneas En la práctica, esto supone que el poder de mercado es benigno a menos que conduzca a un aumento de los precios o a una reducción de la producción, pasando por alto una vez más las cuestiones relativas al proceso competitivo en favor de cálculos estrechos.Entre las Líneas En otras palabras, este enfoque equipara el daño totalmente con el hecho de que una empresa decida ejercer su poder de mercado a través de palancas basadas en los precios, mientras que ignora si una empresa ha desarrollado este poder, distorsionando el proceso competitivo de alguna otra manera.Si, Pero: Pero permitir que las empresas acumulen poder de mercado hace que sea más difícil comprobar significativamente ese poder cuando finalmente se ejerce.
Detalles
Las empresas pueden explotar su poder de mercado de una serie de formas que distorsionan la competencia y que no se traducen directamente en efectos a corto plazo sobre los precios y la producción.
Propongo que una mejor manera de entender la competencia es centrarse en el proceso competitivo y en la estructura del mercado. Al argumentar a favor de centrarse en la estructura del mercado, no estoy defendiendo una vuelta estricta al paradigma estructura-conducta-rendimiento.
Pormenores
Por el contrario, afirmo que tratar de evaluar la competencia sin reconocer el papel de la estructura es un error. Esto se debe a que el mejor guardián de la competencia es un proceso competitivo, y el hecho de que un mercado sea competitivo está inextricablemente ligado -aunque no determinado únicamente- a cómo está estructurado ese mercado.Entre las Líneas En otras palabras, un análisis del proceso competitivo y de la estructura del mercado ofrecerá una mejor visión del estado de la competencia que las medidas de bienestar.
Además, este enfoque protegería mejor la gama de intereses que el Congreso pretendía promover a través de la preservación de los mercados competitivos, tal y como se describe en la Sección II.B. La distribución de la propiedad y el control es fundamental para estos intereses, lo cual es inevitablemente una cuestión de estructura. Promover un proceso competitivo también minimiza la necesidad de la participación reguladora. Un enfoque en el proceso asigna al gobierno la tarea de crear condiciones de fondo, en lugar de intervenir para fabricar o interferir en los resultados.
En la práctica, la adopción de este enfoque implicaría la evaluación de una serie de factores que dan cuenta de la neutralidad del proceso competitivo y la apertura del mercado. Estos factores incluyen:
- las barreras de entrada,
- los conflictos de intereses,
- la aparición de guardianes o cuellos de botella,
- el uso y control de los datos, y
- la dinámica del poder de negociación.
Un enfoque que tomara en serio estos factores implicaría una evaluación de cómo está estructurado un mercado y si una sola empresa ha adquirido suficiente poder para distorsionar los resultados de la competencia. Las preguntas clave que implican estos factores serían: ¿Qué líneas de negocio tiene una empresa y cómo interactúan estas líneas de negocio? ¿La estructura del mercado crea o refleja dependencias? ¿Ha surgido un actor dominante como guardián de la puerta que corre el riesgo de distorsionar la competencia?
Prestar atención a las cuestiones estructurales y al proceso competitivo es especialmente importante en el contexto de las plataformas en línea, donde las medidas de la competencia basadas en los precios son inadecuadas para captar la dinámica del mercado, especialmente dado el papel y el uso de los datos. Dado que las plataformas de Internet median una parte cada vez mayor de las comunicaciones y de la actividad comercial, es vital garantizar que nuestro marco se ajuste a cómo funciona realmente la competencia en estos mercados. (A continuación, se documentará las facetas del poder de Amazon, el origen de su crecimiento y los efectos de su dominio). Hacerlo a través de la lente de la estructura y el proceso nos permite dar sentido a la estrategia de la empresa e iluminar los aspectos anticompetitivos de su negocio.
Nota: Traducción mejorable
[rtbs name=”amazon”] [rtbs name=”monopolios”]Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Véase También
Antimonopolio, Derecho de la Competencia, Guía ABC de Derecho de la Competencia, Monopolios, Estructura de Mercado,
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