Elementos de la Costumbre Internacional

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la costumbre internacional. [aioseo_breadcrumbs]

La Costumbre Internacional: Proceso y Métodos

Una cuestión central en la literatura sobre el derecho internacional consuetudinario (DIC) se refiere al método: ¿Cuál es el método adecuado para “encontrar” la costumbre internacional, es decir, para determinar que unas normas concretas pueden considerarse costumbre internacional? El método tradicional consiste en identificar una práctica estatal generalizada, además de pruebas de que los Estados creen que esa práctica refleja el derecho (opinio juris). Sin embargo, ese método ha sido criticado durante mucho tiempo por incoherente, indeterminado e incluso erróneo. Por ello, gran parte de la bibliografía sobre la costumbre internacional pretende perfeccionar o retocar el método adecuado de determinación de la costumbre internacional. Los principales objetivos de esta literatura son ayudar a identificar si las normas que se pretende que son costumbre internacional lo son realmente y reducir así la volatilidad y la susceptibilidad al abuso de la costumbre internacional.

Algunos investigadores sostienen que la cuestión de cómo encontrar la costumbre internacional se basa en una serie de absorciones dudosas. La cuestión presupone que hallar la costumbre internacional es un ejercicio objetivo que se aleja de algún modo del proceso de creación de la costumbre internacional. Este proceso es notoriamente indisciplinado y políticamente cargado; actores dispares hacen y responden a las reclamaciones de costumbre internacional de los demás al tiempo que promueven sus propios intereses. La cuestión metodológica parte de la base de que la determinación de la costumbre internacional es diferente: que quienes la determinan no promueven sus propios intereses, sino que evalúan las pruebas de forma objetiva y, por lo tanto, que sus decisiones ayudan a asentar la costumbre internacional y a descartar las reclamaciones no válidas. algunos investigadores utilizan el reciente auge de la costumbre internacional en el derecho internacional humanitario para poner en duda estas absorciones. algunos investigadores demuestran que la determinación de la costumbre internacional está, en realidad, profundamente enredada con la creación de la costumbre internacional. Ambos ejercicios funcionan de forma muy parecida y a través del mismo proceso. Como tales, están sujetos a limitaciones similares.
Este argumento tiene dos implicaciones prácticas. En primer lugar, los actores no estatales encargados de encontrar la costumbre internacional pueden ser extremadamente influyentes en la formación de la costumbre internacional. Algunos de estos actores desempeñan un papel mucho más importante en la formación de la costumbre internacional de lo que ahora reconoce la bibliografía. En segundo lugar, es poco probable que los métodos para encontrar la costumbre internacional disciplinen a determinados actores o impongan un orden en la costumbre internacional, mientras el proceso de creación de la costumbre internacional siga siendo tan sumamente indisciplinado y desordenado.

La cuestión metodológica

Las frustraciones de la búsqueda de la costumbre internacional se derivan directamente de la naturaleza del proceso de creación de la costumbre internacional. Este proceso es caótico, desestructurado y políticamente cargado. Los participantes hacen y responden a reclamaciones contrapuestas sobre el derecho a medida que avanzan en sus propias agendas y, a veces, presionan con fuerza para lograr los resultados deseados. Debido a que el proceso carece de estructura, estas reclamaciones y reconvenciones adoptan múltiples formas y se realizan en ámbitos variados. Algunas reivindicaciones aduaneras internacionales se promueven de forma colectiva, como a través de organizaciones internacionales. Otras aparecen en documentos nacionales o en ruedas de prensa. Y otras se comunican de forma no verbal, a medida que los Estados actúan y reaccionan en casos concretos. El proceso produce así grandes cantidades de datos brutos inconexos: distintas reivindicaciones y reconvenciones sobre una cuestión.

La cuestión metodológica plantea cómo encontrar las reivindicaciones que pasan con éxito por ese proceso y emergen como costumbre internacional. Aunque la cuestión ha impregnado durante mucho tiempo la bibliografía sobre la costumbre internacional, las pautas metodológicas para encontrar la costumbre internacional siguen siendo rudimentarias y vacilantes. Consideremos tres puntos de referencia que volverán a ser relevantes en el debate sobre el derecho internacional humanitario. En primer lugar, existe un amplio acuerdo en que los Estados generan casi todas las aportaciones relevantes para hallar la costumbre internacional. No está claro hasta qué punto otros tipos de actores participan en la formación de la costumbre internacional. Por ejemplo, la postura dominante en la bibliografía sobre la costumbre internacional es que las cortes y los tribunales internacionales no contribuyen a crear la costumbre internacional. Sus decisiones no se califican como práctica estatal y, en el mejor de los casos, sólo son una prueba indirecta de la opinio juris. Sin embargo, en la práctica, los actores mundiales se fijan sin duda en las decisiones judiciales y de los tribunales para determinar si determinadas normas pueden considerarse costumbre internacional, es decir, para encontrar la costumbre internacional. Por otra parte, se sabe que los órganos de las organizaciones internacionales integrados por Estados, como la Asamblea General de la ONU, participan en la formación de la costumbre internacional. Sigue habiendo dudas sobre cuándo participan estos órganos y en qué medida participan los órganos que no están formados por Estados.
En segundo lugar, una conclusión sobre la costumbre internacional será incontrovertible si los datos muestran claramente una práctica estatal generalizada además de pruebas sólidas de opinio juris. Pero cuando -como suele ser el caso- los datos son incoherentes o ambiguos, la independencia y el peso relativo de cada uno de esos elementos son controvertidos. Algunos argumentan que la costumbre internacional puede encontrarse sobre la base de la práctica únicamente, sin muchas pruebas de opinio juris. Otros sostienen lo contrario. Y otros sostienen que la abundancia de un elemento puede compensar la escasez del otro. Los que aceptan que ambos elementos pueden ser necesarios siguen debatiendo si la misma prueba puede “contabilizarse dos veces”, una como práctica estatal y otra como opinio juris.

En tercer lugar, se sabe que los tratados y la costumbre internacional interactúan, pero la cuestión de cómo lo hacen en contextos particulares -es decir, qué significa una disposición de un tratado para la costumbre internacional y viceversa- sigue abierta. El estudio de alto nivel de la Asociación de Derecho Internacional sobre la costumbre internacional resumió la sabiduría convencional de la siguiente manera: una disposición de un tratado puede ser irrelevante para la formación de la costumbre internacional, puede reflejar una costumbre internacional preexistente o puede ayudar a crear una costumbre internacional. Aunque la Asociación de Derecho Internacional no lo dijo, la mayoría acepta que la costumbre internacional también puede, en raras ocasiones, desplazar a una disposición contraria de un tratado. El resultado es que no se puede presumir que una disposición de un tratado tenga cualquiera de estos efectos; debe evaluarse a la luz de todas las pruebas a favor y en contra de una reclamación basada en la costumbre internacional.

Se cree que esa imprecisión en el método para hallar la costumbre internacional genera incertidumbre en la invocación y aplicación de la costumbre internacional y, por tanto, debilita la costumbre internacional como fuente de derecho. Una conclusión sobre la costumbre internacional podría depender fácilmente de cómo interprete un determinado responsable de la toma de decisiones los datos brutos; de si tiene en cuenta sólo los datos generados por los Estados o también otro tipo de datos; de si se centra más en la práctica operativa o en la opinio juris; y de lo que haga con cualquier disposición de un tratado sobre la cuestión. A medida que se amplía la varianza metodológica, también lo hace la gama de interpretaciones plausibles de los datos brutos y la indeterminación sobre el estatus de costumbre internacional y el contenido sustantivo de la norma putativa.
Muchos estudiosos afirman que esta indeterminación socava la eficacia de la costumbre internacional para regular a los Estados o moldear su comportamiento. Argumentan que, dado que la costumbre internacional permite tanta discrecionalidad en el punto de aplicación, invita a los Estados a hacer reclamaciones oportunistas y evadir la regulación. Tales reclamaciones pueden ser difíciles de refutar porque el proceso de la costumbre internacional es, en el fondo, descentralizado: no se designa formalmente a ningún actor para resolver una reclamación de costumbre internacional o, en la mayoría de los casos, para aplicar la norma putativa a hechos concretos. Además, aunque la costumbre internacional pueda regular eficazmente a los Estados en algunas cuestiones, su fluidez y falta de estructura la hacen especialmente inadecuada para muchos problemas modernos, como el cambio climático y la no proliferación nuclear. Como sostienen Joel Trachtman y Niels Peterson en sus capítulos, este tipo de problemas exigen una regulación detallada, compensaciones entre Estados situados de forma diferente y cierta supervisión institucional.

Por otra parte, los estudiosos apuntan a la indeterminación de la costumbre internacional para cuestionar su legitimidad como ley. El argumento aquí es que, dado que la costumbre internacional es tan maleable, se ve fácilmente infectada por factores, como el poder bruto, que deberían ser exógenos a la ley. Por ejemplo, Jean d’Aspremont proclamó recientemente que muchas normas de la costumbre internacional son tan “peligrosamente indeterminadas” que “su autoridad está gravemente debilitada”. Fernando Tesón califica de profundamente problemático lo que él llama “costumbre falsa”: “piezas de abogacía disfrazadas de derecho”. La idea básica de que es fácil abusar de la costumbre internacional o invocarla de forma oportunista está salpicada por toda la literatura sobre la costumbre internacional.

Por tanto, esto es en gran parte lo que motiva el persistente enfoque en el método: si el método para encontrar la costumbre internacional fuera más refinado, los Estados y otros actores globales tendrían menos discreción para caracterizar como costumbre internacional sus propias y parroquiales preferencias políticas, y se podría reducir la incertidumbre y la susceptibilidad al abuso que son las señas de identidad de la costumbre internacional. De hecho, la Comisión de Derecho Internacional explicó su decisión de estudiar la cuestión metodológica precisamente en estos términos:

Se expresó la opinión de que las ambigüedades que rodean la identificación del derecho internacional consuetudinario habían dado lugar a incertidumbre e inestabilidad jurídicas, así como a argumentos oportunistas o de mala fe sobre la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario. Así pues, el esfuerzo propuesto para aclarar el proceso por el que se identifica una norma de derecho internacional consuetudinario fue acogido con satisfacción en general.

Una opinión similar es evidente, por ejemplo, en la contribución de Brian Lepard a este volumen. Por supuesto, quienes se centran en el método reconocen que la determinación de la costumbre internacional implica necesariamente cierta discrecionalidad interpretativa. Aun así, el objetivo es limitar esa discrecionalidad haciendo que la determinación de las costumbres internacionales sea más disciplinada desde el punto de vista metodológico.

Método frente a Proceso

Aunque los distintos métodos varían en cuanto a la relevancia y el peso que atribuyen a determinados datos, todos plantean la misma pregunta aislada: ¿apoyan los datos tal o cual reivindicación de la costumbre internacional? Los métodos también tienen objetivos similares: ayudar a resolver si las normas que se reclaman como costumbre internacional son realmente costumbre internacional y reducir así la volatilidad y el exceso político en la costumbre internacional. También, según algunos investigadores, se basan en una serie de absorciones comunes. Suponen que la determinación de la costumbre internacional es un ejercicio objetivo y, por tanto, que se mantiene al margen del proceso de creación de la costumbre internacional y puede imponerle orden. La experiencia reciente del derecho internacional humanitario (DIH), que rige la conducta hostil en tiempo de guerra, sugiere que estas absorciones no se sostienen. La determinación de las costumbres internacionales está profundamente enredada con la creación de costumbres internacionales y forma parte del mismo proceso caótico.

La exigencia de un derecho internacional humanitario consuetudinario

El derecho internacional humanitario presenta un caso ordenado para estudiar la cuestión metodológica porque el reciente cambio en el derecho internacional humanitario consuetudinario ha sido tan drástico e innegable. Desde mediados del siglo XIX hasta finales del siglo XX, el derecho internacional humanitario estuvo dominado por los tratados. Ahora existen docenas de tratados de derecho internacional humanitario, siendo los principales los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales de 1977. Siempre se entendió que el derecho internacional humanitario consuetudinario operaba junto a estos tratados, pero se pensaba que realizaba poca labor independiente. Hasta bien entrada la década de 1990, la posición dominante en la bibliografía era que el derecho internacional humanitario consuetudinario, en el mejor de los casos, reflejaba las disposiciones más mínimas de los tratados de derecho internacional humanitario. Desde entonces, el derecho internacional humanitario consuetudinario ha florecido; ahora se entiende ampliamente que excede el ámbito de aplicación de los tratados de derecho internacional humanitario.

Ese cambio en el derecho internacional humanitario consuetudinario fue el resultado de un esfuerzo concertado por utilizar la costumbre internacional para “arreglar” dos deficiencias percibidas en el ámbito de aplicación de los tratados. En primer lugar, los tratados sólo vinculan a los Estados Partes. Esto no es un problema para los Convenios de Ginebra porque han sido ratificados universalmente. Pero docenas de Estados, incluidos los militarmente activos, han decidido no ratificar los Protocolos Adicionales o han formulado reservas a los mismos. Lo más significativo es que Estados Unidos e Israel se negaron a ratificar los Protocolos Adicionales debido a desacuerdos fundamentales con determinadas disposiciones. Varios otros estados, incluidos estados que participan en la Organización del Tratado del Atlántico Norte, ratificaron los Protocolos Adicionales con reservas. Estas no partes y partes con reservas crean lagunas en el régimen del tratado.

En segundo lugar, el derecho internacional humanitario se desarrolló principalmente para regular los conflictos interestatales (“conflictos internacionales”), por lo que los tratados no regulan suficientemente la mayoría de los conflictos contra actores no estatales (“conflictos no internacionales”). De los cientos de disposiciones de los Convenios de Ginebra, sólo el Artículo 3, que es común a los cuatro Convenios, se aplica en los conflictos no internacionales. El Artículo 3 común establece protecciones mínimas para las personas en tiempo de guerra. El Protocolo Adicional II también se aplica en los conflictos no internacionales, pero este Protocolo es mucho más rudimentario que el primero, que se aplica en los conflictos internacionales. Además, el Protocolo Adicional II se aplica según sus términos sólo en casos extremos: cuando un grupo armado no estatal opera bajo un mando responsable, controla parte del territorio de un Estado y lleva a cabo “operaciones militares sostenidas y concertadas”. Así pues, ya en 1977, los Estados decidieron colectivamente que el derecho internacional sólo regularía ligeramente los conflictos no internacionales.

Esa decisión se hizo insostenible con la maduración del derecho internacional de los derechos humanos. El impacto inicial del derecho de los derechos humanos sobre el derecho internacional humanitario no fue doctrinal. Aunque ambos regímenes pretenden proteger a las personas de cualquier daño, cada uno se centraba en un contexto diferente. El derecho internacional humanitario se desarrolló principalmente para las guerras interestatales, mientras que el derecho de los derechos humanos se centraba en las relaciones cotidianas de un Estado con su propio pueblo. Los dos regímenes podrían razonablemente establecer normas diferentes para cada contexto. El impacto inicial del derecho de los derechos humanos sobre el derecho internacional humanitario fue más bien conceptual. El derecho de los derechos humanos declaró que el derecho internacional se ocupa de cómo tratan los Estados a los actores no estatales, pintando así como anticuada la regulación mínima del derecho internacional humanitario de los conflictos no internacionales.

Utilizar la costumbre internacional para corregir las deficiencias percibidas en los tratados era un objetivo ambicioso. Los Estados habían limitado deliberadamente el ámbito de aplicación de los tratados y no habían mostrado apetito por alterar ese acuerdo. Además, la medida en que los Estados estaban excediendo, y mucho menos cumpliendo, sus obligaciones derivadas de los tratados -como para crear normas sustantivas paralelas que se aplicaran más ampliamente como una cuestión de costumbre internacional- era, como mínimo, poco clara. El cumplimiento del derecho internacional humanitario ha sido durante mucho tiempo un problema. Sin embargo, el proyecto del derecho internacional humanitario consuetudinario ha tenido mucho éxito. Aunque los actores mundiales siguen discutiendo sobre el contenido o el estatus de costumbre internacional de determinadas normas del derecho internacional humanitario, la opinión predominante ahora es que el derecho internacional humanitario consuetudinario que se aplica en todos los conflictos no sigue el modelo del derecho convencional mínimo para los conflictos no internacionales, sino el del derecho convencional mucho más sólido para los conflictos internacionales.

El proceso del derecho internacional humanitario consuetudinario

La experiencia con el derecho internacional humanitario consuetudinario expone un fallo conceptual en la literatura sobre el método. Preguntarse cómo encontrar la costumbre internacional presupone que la búsqueda de la costumbre internacional es algo distinto y, concretamente, que la búsqueda de la costumbre internacional se distingue de forma significativa de la creación de la costumbre internacional. El estudio del surgimiento del derecho internacional humanitario consuetudinario demuestra que, de hecho, la determinación de la costumbre internacional se solapa en gran medida con la elaboración de la costumbre internacional. Ambos ejercicios implican la construcción de los datos preexistentes para avanzar en una reivindicación prescriptiva. Ambos son susceptibles al oportunismo y al abuso -reivindicaciones que empujan con fuerza para cambiar o socavar las expectativas, incluso cuando pretenden reflejar las expectativas. Y ambas dependen para su relevancia de su recepción entre otros actores, dentro del caótico proceso aduanero internacional.

La búsqueda de la ley como elaboración de la ley

Las decisiones que pretenden encontrar la costumbre internacional se parecen mucho a las decisiones que pretenden crear la costumbre internacional. El proceso de la costumbre internacional produce una masa de datos inconexos, ambiguos e inevitablemente contradictorios. “Encontrar” la costumbre internacional implica cribar y presentar una reclamación prescriptiva sobre los datos, una reclamación según la cual los datos deberían interpretarse en apoyo de una u otra norma de la costumbre internacional. Tales afirmaciones suelen articularse como si describieran una realidad objetiva: “El CIL es X”. De hecho, las afirmaciones construyen los datos para empujar la costumbre internacional en una dirección u otra. Quienes pretenden crear una costumbre internacional utilizan el mismo movimiento analítico. Suelen presentar sus afirmaciones prescriptivas como descriptivas, afirman que la costumbre internacional ya es X en un esfuerzo por cambiar la costumbre internacional hacia X.

De hecho, dado que el proceso de la costumbre internacional es tan poco estructurado, carece de los controles formales que podrían inhibir a los participantes de presionar con fuerza a favor de sus normas preferidas, haciendo las afirmaciones oportunistas que los métodos para encontrar la costumbre internacional intentan eliminar. Tales reivindicaciones son una parte ordinaria de la contestación normativa que tiene lugar durante la creación de costumbres internacionales. Como era de esperar, este tipo de reivindicaciones también aparecen en decisiones que sólo pretenden encontrar la costumbre internacional. Consideremos la decisión Tadic de 1995 del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY). Tadic determinó que, además de reproducir el artículo 3 común y “el núcleo del Protocolo Adicional II”, el derecho internacional humanitario consuetudinario prohíbe ciertas tácticas que los tratados sólo proscriben en los conflictos internacionales. Esta postura era extremadamente expansiva para la época. La opinión abrumadoramente dominante era que el derecho internacional humanitario consuetudinario reflejaba, en el mejor de los casos, las disposiciones mínimas de los tratados para los conflictos no internacionales. Aunque Tadic pretendía encontrar una costumbre internacional, en realidad presionó mucho para crear una costumbre internacional. Impulsó el derecho internacional humanitario consuetudinario hacia el derecho de los tratados para los conflictos internacionales.

La literatura ya reconoce que la búsqueda de la costumbre internacional sangra en la creación de la costumbre internacional. Pero incluso los estudiosos que hacen esta observación siguen planteando la cuestión metodológica y, por tanto, presumiendo que los dos ejercicios son, en cierto modo, distintos. Por ejemplo, Maurice Mendelson explica en su Curso de La Haya que la creación de costumbres internacionales y su aplicación suelen producirse simultáneamente. Aun así, Mendelson insiste en que los actores globales necesitan un método para encontrar la costumbre internacional. Su curso aborda la cuestión metodológica. Del mismo modo, Anthea Roberts reconoce que la creación de costumbres internacionales y la búsqueda de costumbres internacionales a menudo se parecen, y que la búsqueda de costumbres internacionales implica cierto nivel de creación de costumbres internacionales. Sin embargo, el propósito declarado de Roberts es ofrecer un nuevo método para encontrar la costumbre internacional.
Tal vez la distinción entre creación de costumbre internacional y búsqueda de costumbre internacional pretenda captar la idea de que las decisiones en materia de costumbre internacional varían en la medida en que desafían, en lugar de reflejar, las expectativas preexistentes. Podría decirse que las decisiones pasan de la elaboración de costumbres internacionales a la determinación de costumbres internacionales a medida que aumenta su apoyo previo. Sin embargo, esta distinción elude el efecto prescriptivo de las conclusiones sobre la costumbre internacional.
Como algunos investigadores explican más adelante, Tadic habría realizado un movimiento prescriptivo aunque hubiera reflejado con mayor exactitud las expectativas. Dado que el proceso de la costumbre internacional siempre está en curso, el significado y la relevancia de las normas de la costumbre internacional fluctúan a medida que los diferentes actores se van atrayendo a las normas a lo largo del tiempo. Adoptar la posición entonces dominante sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario habría contribuido a solidificar esa posición como derecho. Este efecto prescriptivo podría parecer trivial si la posición ya estuviera ampliamente aceptada como costumbre internacional. Pero en ese caso, cualquier conclusión de que la posición era costumbre internacional también sería trivial. La conclusión de costumbre internacional es más consecuente cuando la norma de costumbre internacional es incierta o impugnada y, por tanto, cuando se beneficia de una mayor prescripción.

La determinación de la norma, la elaboración de la norma y el proceso de la costumbre internacional

Las decisiones que pretenden encontrar una costumbre internacional y las decisiones que presionan para crear una costumbre internacional no sólo se parecen y realizan los mismos movimientos. También operan de forma similar en el proceso de la costumbre internacional. Este proceso es fluido y no está estructurado; carece de una autoridad central que establezca la ley o de un foro designado para ratificar o impugnar decisiones concretas. Más bien, todas las decisiones en materia de costumbre internacional -decisiones que reflejan acertadamente las expectativas preexistentes y decisiones que pretenden alterar las expectativas- alimentan el mismo proceso caótico, donde se convierten en aportaciones para la posterior elaboración de leyes. La relevancia y el impacto de una decisión en este proceso no dependen necesariamente de su nivel de apoyo previo, sino de su recepción entre otros actores de cara al futuro. En la medida en que otros actores hagan suya una decisión y traten su reivindicación como derecho, ésta se fortalece y se solidifica como costumbre internacional. En la medida en que, por el contrario, rechacen o sigan debatiendo la reivindicación, ésta permanece vulnerable e inestable. Las decisiones que pretenden encontrar una costumbre internacional no eliminan las reivindicaciones de costumbre internacional inválidas ni estabilizan la costumbre internacional porque estas decisiones funcionan como lo hacen otras reivindicaciones prescriptivas; forman parte de la misma mezcla de elaboración de leyes.
Considere de nuevo la decisión Tadic. La posición de Tadic sobre la costumbre internacional es ahora ampliamente aceptada no porque reflejara con exactitud la costumbre internacional en aquel momento -no lo hacía- sino por cómo se desarrolló el proceso de elaboración de la legislación. Los Estados adoptaron esencialmente esa posición en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Al igual que Tadic, el Estatuto de Roma mantiene una distinción entre conflictos internacionales y no internacionales. La lista de crímenes de guerra del estatuto es más abreviada para los conflictos no internacionales. Pero al igual que Tadic, el estatuto identifica como crímenes de guerra muchas conductas que los tratados de derecho internacional humanitario no proscriben específicamente en los conflictos no internacionales. Los Estados convergieron efectivamente en la demanda de Tadic en el Estatuto de Roma.

Tadic se habría sumado al mismo proceso aunque hubiera salido en sentido contrario. La adopción de la posición entonces dominante sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario habría contribuido a reforzar esa posición y a debilitar cualquier reivindicación competidora sobre el derecho. Estas reivindicaciones competidoras habrían sido más difíciles de sostener porque su pretensión de reflejar simplemente la realidad habría sido menos plausible; habrían parecido esfuerzos unilaterales para cambiar el derecho. Aun así, las normas consuetudinarias internacionales solidificadas se deterioran a medida que pierden apoyo o son cuestionadas. La posición entonces dominante habría seguido siendo viable sólo mientras mantuviera una base de apoyo. Los Estados podrían haberse agitado contra esa posición, por ejemplo, comportándose de forma que reflejara su descontento, promoviendo abiertamente un cambio en la ley o simplemente adoptando el Estatuto de Roma.

La mayoría de las decisiones de la costumbre internacional se diferencian de la Tadic en que no se aprueban rápida y colectivamente. Su relevancia es difusa y prolongada. El estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario que el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) publicó en 2005 es ilustrativo. Este estudio es mucho más ambicioso que el Tadic o el Estatuto de Roma; aborda casi todo el derecho internacional humanitario, no sólo las violaciones más graves que se califican como crímenes de guerra y desencadenan la jurisdicción de los tribunales penales internacionales. El Comité Internacional de la Cruz Roja afirmó encontrar 161 normas de derecho internacional humanitario consuetudinario que reproducen en gran medida el derecho de los tratados para los conflictos internacionales, pero que se aplican de forma más amplia: a los Estados que no son partes o que han formulado reservas a los Protocolos Adicionales, y en los conflictos no internacionales. Como proclamó con orgullo el Comité Internacional de la Cruz Roja, “la práctica de los Estados… ha llevado a la creación de normas paralelas a las del Protocolo Adicional I, pero aplicables como derecho consuetudinario a los conflictos armados no internacionales”.

Independientemente de hasta qué punto el estudio reflejaba expectativas previas -y hay buenas razones para creer que algunas de sus conclusiones eran fuertemente prescriptivas-, ahora forma parte del proceso de la costumbre internacional y es una aportación para la elaboración de nuevas leyes. El Comité Internacional de la Cruz Roja invoca y aplica sus propias reivindicaciones sobre la costumbre internacional cuando educa a la gente sobre la costumbre internacional e intenta influir en las partes beligerantes para que cumplan el derecho internacional humanitario. De este modo, contribuye a crear expectativas de que sus reivindicaciones son derecho. Además, algunas de las reivindicaciones del Comité Internacional de la Cruz Roja han resonado sin duda entre otros actores y han contribuido a dar forma al derecho internacional humanitario consuetudinario. Por ejemplo, desde que se publicó el estudio, varios Estados han incorporado a sus leyes nacionales o manuales militares conclusiones específicas del estudio. Unos pocos Estados han reproducido incluso el lenguaje preciso del estudio. Del mismo modo, los tribunales internacionales y nacionales han citado el estudio como prueba de la costumbre internacional. Los tribunales suelen citar el estudio para normas, como las que definen y prohíben los ataques contra objetivos civiles, que ya se consideraban costumbre internacional antes de que se publicara el estudio. El estudio tiene un efecto de refuerzo sobre estas normas. A medida que los actores globales respaldan repetidamente una afirmación de costumbre internacional, ésta se hace más fuerte y más difícil de refutar. Se solidifica como costumbre internacional.

Las reacciones a otras afirmaciones del estudio han sido más variadas, y la contestación normativa endémica de la costumbre internacional sigue siendo evidente. Consideremos la afirmación central del estudio de que el derecho internacional humanitario consuetudinario sigue el modelo del derecho de los tratados para los conflictos internacionales. Esta afirmación es ahora ampliamente aceptada a un alto nivel de abstracción. Pero la relevancia y el significado de la afirmación siguen siendo inestables. Los expertos en derecho internacional humanitario que dan por sentada la afirmación siguen discrepando sobre cómo trasladar al derecho internacional humanitario consuetudinario para los conflictos no internacionales el derecho convencional que se diseñó para los conflictos internacionales. Este desacuerdo es evidente, por ejemplo, en la controversia que rodea a la Guía Interpretativa de 2009 del Comité Internacional de la Cruz Roja sobre la Noción de Participación Directa en las Hostilidades. La Guía Interpretativa pretendía ayudar a aclarar una cuestión que se encuentra en el corazón del derecho internacional humanitario: ¿cuándo se puede atacar a alguien? Los tratados de derecho internacional humanitario responden a la pregunta para los conflictos internacionales: los miembros de las fuerzas armadas estatales generalmente se identifican como tales, forman parte de la clase combatiente y son atacables. Por lo general, los civiles no son atacables porque se presume que son espectadores del conflicto. Según el Protocolo Adicional I, los civiles sólo son seleccionables como objetivo si participan directamente en las hostilidades. Esa disposición del tratado se traslada mal a los conflictos no internacionales porque la distinción combatiente-civil se rompe; muchos grupos armados no estatales sólo están vagamente organizados o incrustados en poblaciones civiles. La Guía Interpretativa trató de resolver las normas de selección de objetivos que se aplican, sobre todo como una cuestión de derecho internacional humanitario consuetudinario, en estos conflictos. Los esfuerzos del Comité Internacional de la Cruz Roja fueron vehementemente criticados por muchos expertos en derecho internacional humanitario.

Por otra parte, la reivindicación principal del Comité Internacional de la Cruz Roja se encuentra bajo la presión de actores que cuestionan hasta qué punto el derecho internacional humanitario consuetudinario, tal y como se ha modelado a partir del derecho de los tratados para los conflictos internacionales, es incluso el marco normativo adecuado para los conflictos modernos. Ahora más que nunca, los tribunales nacionales, las instituciones de derechos humanos y los grupos de la sociedad civil valoran las situaciones en las que intervienen grupos armados no estatales. Estos responsables no se decantan especialmente por el derecho internacional humanitario “puro”, y regularmente invocan y aplican híbridos que mezclan el derecho internacional humanitario con normas de otras fuentes. Por ejemplo, el famoso caso de Asesinato selectivo del Tribunal Supremo israelí utilizó el derecho interno para modificar las normas que, en su opinión, se habrían aplicado como una cuestión de derecho internacional humanitario consuetudinario. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha aplicado en repetidas ocasiones el derecho de los derechos humanos, en lugar del derecho internacional humanitario, a situaciones que también están cubiertas por el derecho internacional humanitario. Y los grupos de la sociedad civil invocan regularmente sus versiones preferidas del derecho internacional humanitario para condenar conductas que son coherentes con las versiones más dominantes del derecho internacional humanitario. Los puristas del derecho internacional humanitario podrían insistir en que estas maniobras no afectan al derecho internacional humanitario porque son externas al régimen o simplemente oportunistas. Pero es indudable que los movimientos moldean las expectativas sobre si el derecho internacional humanitario se aplica y cómo, ya sea como una cuestión de derecho de los tratados o como una cuestión de derecho consuetudinario que sigue el modelo de los tratados.
Al final, pues, el estudio del Comité Internacional de la Cruz Roja no estabilizó el derecho internacional humanitario consuetudinario ni suprimió las reivindicaciones oportunistas. Promovió su propio conjunto de reivindicaciones. Estas reivindicaciones retroalimentaron el proceso de la costumbre internacional, como lo hacen otras reivindicaciones prescriptivas. Y al igual que otras reivindicaciones prescriptivas, la viabilidad de las reivindicaciones del Comité Internacional de la Cruz Roja ha dependido de cómo se ha desarrollado el proceso. Algunas de las reclamaciones del Comité Internacional de la Cruz Roja han ganado tracción legal. Otras siguen siendo impugnadas, lo que significa que las normas reclamadas se invocan y aplican de forma incoherente, dependiendo de quién actúe y en qué foro. Dado que la cuestión de si el derecho internacional será efectivo en una disputa concreta dependerá cada vez más del ámbito o foro en el que se vea la disputa, las declaraciones de los académicos y profesionales sobre cuál es el derecho, que se proporcionan a los clientes para ayudarles en su planificación, tendrán que matizarse cada vez más haciendo referencia al lugar en el que una disputa potencial en el futuro pueda caracterizarse inicialmente en términos de derecho y al lugar en el que esas caracterizaciones se pongan posteriormente en uso político.

Así es como funciona el proceso aduanero internacional; funciona así sin importar hasta qué punto una decisión concreta pretende reflejar o desafiar las expectativas preexistentes.

Implicaciones

El argumento de que la determinación de las costumbres internacionales está enredada con la creación de costumbres internacionales tiene dos implicaciones importantes. En primer lugar, los actores no estatales encargados de encontrar la costumbre internacional pueden ser extremadamente influyentes en la creación de la costumbre internacional. En segundo lugar, es poco probable que el perfeccionamiento del método para encontrar la costumbre internacional discipline a estos actores o ayude a asentar la costumbre internacional, mientras el proceso siga siendo como es. algunos investigadores abordan cada una de estas implicaciones por separado.

Los participantes en el proceso

Dado que la búsqueda de la costumbre internacional y la creación de la costumbre internacional están entrelazadas, los actores no estatales encargados de encontrar la costumbre internacional desempeñan a veces un papel importante en la creación de la costumbre internacional. La opinión dominante en la bibliografía -que refuerzan todos los métodos de búsqueda de la costumbre internacional, salvo los más esotéricos- es que los Estados impulsan la formación de la costumbre internacional generando los datos relevantes para la investigación de la búsqueda de la costumbre internacional. Este punto de vista se basa, una vez más, en la distinción entre la búsqueda de costumbres internacionales y la creación de costumbres internacionales. Se sabe que los actores no estatales encuentran la costumbre internacional, pero se dice que desempeñan un papel marginal o subsidiario en la formación de la costumbre internacional. La experiencia con el derecho internacional humanitario consuetudinario sugiere lo contrario. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Comité Internacional de la Cruz Roja no sólo han participado en la creación de costumbres internacionales, sino que han tenido un impacto significativo.

La opinión convencional es incompatible con la propia naturaleza del proceso de las costumbres internacionales. Dado que el proceso no está estructurado, carece de los mecanismos formales que podrían excluir a determinados participantes. Cualquiera puede reclamar ante la costumbre internacional. Sin duda, algunos actores son más influyentes que otros en este proceso; algunos presionan más, cuentan con una audiencia más amplia o son más eficaces a la hora de promover sus opiniones. Sin embargo, no hay razón para creer que los Estados sean los únicos capaces de ejercer una influencia desmesurada. Otros tipos de actores podrían ser influyentes en parte porque no son Estados y, por lo tanto, se percibe que no promueven sus propias agendas nacionalistas. Los tribunales y cortes internacionales, los funcionarios de alto nivel de los organismos intergubernamentales y los grupos de expertos no gubernamentales suelen tener una autoridad, al menos a los ojos de algunas audiencias relevantes, de la que carecen los Estados individuales. Estos actores pueden ser extremadamente influyentes a la hora de dar forma a las expectativas sobre la costumbre internacional. Ante la ambigüedad o la competencia – “el CIL es X”, “no, la costumbre internacional es Y”-, la afirmación que parece autorizada tiende a ser pegajosa. Las afirmaciones competidoras pueden seguir avanzando, pero se vuelven más difíciles de sostener. Su pretensión de describir la costumbre internacional se vuelve menos creíble una vez que un actor con cierta autoridad ha dicho lo contrario.

La literatura ya reconoce que dos instituciones no estatales -la Corte Internacional de Justicia y la Comisión de Derecho Internacional- a veces dan forma a la costumbre internacional. Un volumen reciente sobre la CIJ concluye que a sus “decisiones se les concede ‘una deferencia verdaderamente asombrosa en el derecho internacional'”. Varias afirmaciones sobre costumbres internacionales que eran controvertidas cuando la CIJ las refrendó han “llegado a ser aceptadas” desde entonces. Del mismo modo, se sabe que la Comisión de Derecho Internacional atrae cierta actividad legislativa a medida que codifica la costumbre internacional. Sus movimientos prescriptivos pueden ser significativos. Por ejemplo, las disposiciones sobre contramedidas del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado fueron extremadamente controvertidas durante los trabajos de la comisión sobre el proyecto. Ahora que la comisión ha adoptado esas disposiciones, se citan regularmente como costumbre internacional.

Y, sin embargo, la opinión convencional sigue siendo que los actores no estatales participan en la creación de costumbres internacionales sólo al margen o “descubriendo” lo que los Estados hacen o creen. Gran parte de la literatura postula que los actores no estatales tienen, en el mejor de los casos, un papel periférico o subsidiario en la creación de costumbres internacionales. Un estribillo común es que sólo participan en la medida en que los Estados delegan en ellos la facultad de legislar o respaldan posteriormente sus posiciones en materia de aduanas internacionales. Por ejemplo, Allison Danner ha argumentado que el efecto de Tadic en la costumbre internacional se explica mejor por la delegación tácita de autoridad legislativa por parte de los Estados al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. Anthea Roberts y Sandesh Sivakumaran citan igualmente a Tadic para la proposición de que “[c]ualquier papel que desempeñen los organismos con poder estatal en la creación de derecho depende, por tanto, del consentimiento estatal inicial y, al menos, de cierto nivel de consentimiento estatal continuo”.

Esos argumentos no son convincentes. Cualquier delegación de autoridad legislativa al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia o al Comité Internacional de la Cruz Roja fue, en el mejor de los casos, implícita e incompleta. La propia Danner reconoce que, cuando se creó el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, varios Estados afirmaron que el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia sólo debía aplicar las normas de costumbre internacional existentes, no contribuir a crear costumbre internacional. Además, los Estados no se habían comprometido a aceptar las posiciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. Es cierto que la posición de Tadic sobre la costumbre internacional fue respaldada por los estados, pero no puede decirse lo mismo de las posiciones del Comité Internacional de la Cruz Roja. El estudio del Comité Internacional de la Cruz Roja es en gran medida un producto no gubernamental. Los Estados no participaron en la redacción del estudio y la mayoría respondió con el silencio cuando se publicó. Sin embargo, el estudio ha moldeado claramente las expectativas sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario.

Por supuesto, los Estados siguen desempeñando un papel en el proceso. Una reivindicación de costumbre internacional que muchos Estados rechacen tendrá poca tracción legal, independientemente de que dicha reivindicación sea presentada por un actor no estatal, como el Comité Internacional de la Cruz Roja, o por un Estado. La cuestión es que los actores no estatales pueden participar en la formación de la costumbre internacional igual -y a veces con más eficacia- que los Estados individuales. Cuando la norma de la costumbre internacional es incierta o controvertida, el “hallazgo” de un actor no estatal puede inclinar la balanza hacia uno u otro lado. De hecho, la principal amenaza para la reivindicación principal del Comité Internacional de la Cruz Roja parece provenir no de los Estados -que siguen siendo equívocos a la hora de atraer el derecho internacional humanitario- sino de otros actores no estatales. Recordemos que las instituciones de derechos humanos y los grupos de la sociedad civil se resisten a la idea de que el derecho internacional humanitario consuetudinario, según el modelo del derecho de los tratados para los conflictos internacionales, sea el marco normativo adecuado para muchos conflictos modernos.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

El método como disciplina

Una respuesta podría ser criticar al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y al Comité Internacional de la Cruz Roja por excederse en sus mandatos e intentar crear una costumbre internacional. Sin duda, toda búsqueda de costumbres internacionales implica cierto nivel de creación de costumbres internacionales. Pero se supone que los encargados de encontrar la costumbre internacional son objetivos y disciplinados; su discreción prescriptiva debería estar limitada. Y, según la lógica, su discrecionalidad podría verse limitada si se perfeccionara el método adecuado para encontrar la costumbre internacional. De hecho, esta lógica motiva gran parte de la atención que se presta al método en la bibliografía sobre la costumbre internacional: identificar el método adecuado para hallar la costumbre internacional debería imponer cierta disciplina a todo el ejercicio y ayudar a asentar la costumbre internacional. Sin embargo, para que los actores globales sean metodológicamente disciplinados, deben creer que el uso del método aceptado importa; por ejemplo, que mejora la eficacia o la legitimidad de sus decisiones. Las pruebas de que lo hacen son débiles.

El método adecuado para hallar la costumbre internacional es especialmente controvertido cuando, como en el derecho internacional humanitario, las normas relevantes están relacionadas con la dignidad o la seguridad humanas. Los Estados suelen respaldar estas normas discursivamente pero se desvían de ellas en la práctica operativa. La cuestión metodológica se plantea cómo evaluar esas incoherencias -más concretamente, cómo evaluar la detestable práctica física. Podría decirse que esa práctica impide que las normas alcancen el estatus de costumbre internacional utilizando el método tradicional; el apoyo a las normas podría no estar lo suficientemente extendido. Por ello, muchos juristas internacionales defienden el llamado método moderno para encontrar la costumbre internacional. Por lo general, este método resta importancia a la desagradable práctica física y hace hincapié, en cambio, en los pronunciamientos verbales positivos. Diferentes variantes del método moderno dan más o menos peso a la práctica material.

La variante que ahora está dentro de la corriente principal del pensamiento jurídico -pero que todavía no se acepta universalmente- es la que la CIJ respaldó en Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua. El tribunal de Nicaragua realizó dos movimientos metodológicos clave. En primer lugar, trató los actos verbales como prácticas estatales. Los actos verbales que apoyan una norma podrían así contrarrestar los actos físicos que socavan la norma. En segundo lugar, el tribunal descontó los actos físicos que los propios Estados no poseían. Una mala conducta física podría no restar valor a una constatación de costumbre internacional si los Estados condenan o intentan justificar esa conducta haciendo referencia a la norma.
Tal y como el tribunal de Nicaragua articuló su método, autorizó a los encargados de la determinación de la costumbre internacional a no ignorar la mala práctica, sino a sopesar esa práctica en relación con los datos que respaldan una norma reivindicada. Sin embargo, cuando el tribunal de Nicaragua utilizó su propio método, pareció ignorar la mala práctica. Nicaragua se basó por completo en pruebas verbales para respaldar sus alegaciones sobre la costumbre internacional. Ese enfoque del método forma parte de una pauta más amplia: la CIJ no utiliza sistemáticamente el método de búsqueda de la costumbre internacional que ella misma propone. El tribunal encuentra regularmente la costumbre internacional sobre la base de un escaso apoyo probatorio o sin llevar a cabo el tipo de revisión exhaustiva que su método parece requerir. Aún así, el tribunal se centra en el método; una vez que articula un método particular, podría decirse que limita su discreción para “encontrar” las normas de costumbre internacional que prefiere. Como mínimo, Nicaragua necesitaba pruebas verbales sólidas para compensar la desagradable práctica física.

Las decisiones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y del Comité Internacional de la Cruz Roja son llamativas, sin embargo, porque respaldan expresamente métodos muy poco convencionales. Tadic pasó claramente por encima de Nicaragua. Mientras que Nicaragua insistió en que la práctica operativa es relevante, Tadic no pretendió dar cuenta de esta práctica. El tribunal ofreció “una palabra de precaución” sobre incluso intentar considerar la práctica, cuando señaló que es difícil, si no imposible, precisar si las tropas “de hecho cumplen o hacen caso omiso de ciertas normas de comportamiento. Este examen se hace extremadamente difícil por el hecho de que no sólo se deniega normalmente el acceso al teatro de operaciones militares a los observadores independientes” sino que “las partes en conflicto ocultan información sobre el desarrollo real de las hostilidades; lo que es peor, a menudo se recurre a la desinformación con vistas a engañar al enemigo, así como a la opinión pública y a los gobiernos extranjeros. ”

El tribunal no utiliza aquí un método aceptado para encontrar la costumbre internacional. Ni siquiera pretende ser metodológicamente disciplinado.

El enfoque del Comité Internacional de la Cruz Roja era diferente. El Comité Internacional de la Cruz Roja al menos afirmó que la práctica operativa importaba. Sin embargo, al igual que el tribunal de Nicaragua, el Comité Internacional de la Cruz Roja parecía prestar poca o ninguna atención a esa práctica. Los datos que recopiló para respaldar sus afirmaciones sobre la costumbre internacional son abrumadoramente verbales en su forma. Además, después de afirmar que la práctica operativa importaba, el Comité Internacional de la Cruz Roja invocó un método extremadamente expansivo que convertía la práctica en irrelevante. El Comité Internacional de la Cruz Roja afirmó que ciertas normas se califican como costumbre internacional, a pesar de la amplia práctica en contrario y de la ausencia de cualquier opinio juris: “Parece que las cortes y tribunales internacionales concluyen en ocasiones que existe una norma de derecho internacional consuetudinario cuando la norma es deseable… para la protección de la persona humana, siempre que no exista una opinio juris contraria importante.”

Independientemente de cómo se valoren en abstracto los métodos del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y del Comité Internacional de la Cruz Roja, resultan mucho más dudosos cuando se aplican al derecho internacional humanitario. Ninguna de las dos instituciones se enfrentó seriamente a los tratados de derecho internacional humanitario que contradecían sus afirmaciones. Varios Estados rechazaron expresamente las disposiciones de los tratados que el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia o el Comité Internacional de la Cruz Roja calificaron de costumbre internacional. Y los estados que negociaron los tratados no extendieron deliberadamente a los conflictos no internacionales la panoplia de normas que rigen los conflictos internacionales. La literatura sobre el método sugiere que la costumbre internacional sólo puede sustituir a un tratado contrario si las partes del tratado así lo pretenden; se cree que la carga probatoria es sustancial. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Comité Internacional de la Cruz Roja ni siquiera intentaron satisfacer esa carga. El Comité Internacional de la Cruz Roja, en particular, fue criticado por intentar utilizar la costumbre internacional para eludir las limitaciones de los tratados de derecho internacional humanitario.

Seguramente, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Comité Internacional de la Cruz Roja se dieron cuenta de que sus métodos estaban muy fuera de la corriente dominante. Es de suponer que utilizaron estos métodos porque otros más convencionales habrían complicado sus esfuerzos por lograr los resultados deseados. Sus mandatos para encontrar la costumbre internacional no les constreñían a invocar y utilizar abiertamente métodos dudosos para intentar crear una costumbre internacional. Y su indisciplina metodológica parece haber tenido poco efecto, si es que tuvo alguno, en la recepción de sus decisiones. Es poco probable que el perfeccionamiento del método adecuado para encontrar la costumbre internacional altere esta estructura de incentivos. Más bien, es probable que los actores que tengan una agenda normativa sigan avanzando en sus pretensiones fuertemente prescriptivas, incluso cuando sólo se les encargue encontrar la costumbre internacional. Y estas reivindicaciones prescriptivas a veces serán eficaces.

Los métodos y límites

La cuestión metodológica parte de la base de que la determinación de la costumbre internacional es un ejercicio objetivo que se aparta del desordenado proceso de creación de la costumbre internacional. algunos investigadores han utilizado la experiencia con el derecho internacional humanitario consuetudinario para poner en duda esa absorción. Aunque el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Comité Internacional de la Cruz Roja pretendieron encontrar el derecho internacional humanitario consuetudinario, no se limitaron a reflejar las expectativas preexistentes. Trabajaron activamente para crear derecho internacional humanitario consuetudinario. Lo hicieron utilizando métodos dudosos de determinación de la costumbre internacional que ampliaron de hecho su discrecionalidad prescriptiva. Y, sin embargo, a pesar de su indisciplina metodológica, sus decisiones han tenido un fuerte impacto en el desarrollo del derecho internacional humanitario consuetudinario.

El argumento aquí no debería resultar del todo sorprendente. La literatura académica ya reconoce que la búsqueda de la costumbre internacional implica cierto grado de creación de costumbre internacional; que los actores que pretenden encontrar la costumbre internacional contribuyen comúnmente a dar forma a la costumbre internacional; y que estos actores hacen caso omiso rutinariamente de sus propios métodos profesados de búsqueda de la costumbre internacional. Lo sorprendente es que, incluso cuando la bibliografía reconoce estos puntos, insiste en que la búsqueda de la costumbre internacional es diferente de la creación de la costumbre internacional y puede imponer un orden en el proceso de la costumbre internacional. Este enfoque persistente en el método refleja, en el fondo, una profunda incomodidad con la volatilidad y el exceso político de ese proceso. En ocasiones, los actores mundiales invocan y tratan como costumbre internacional normas que, de hecho, son novedosas o cuestionadas. Algunos investigadores han argumentado que es poco probable que los métodos para encontrar la costumbre internacional disciplinen a estos actores o reduzcan la impugnación y la incertidumbre de la costumbre internacional.

Los métodos para encontrar la costumbre internacional podrían realizar otra labor en el proceso de la costumbre internacional. Como mínimo, las directrices rudimentarias sobre el método son un lenguaje compartido que pueden utilizar actores dispares cuando discrepan entre sí e intentan legitimar o deslegitimar una conducta concreta. Además, cualquier actor puede decidir elaborar y utilizar un método para ayudar a lograr sus propios objetivos en el ordenamiento jurídico. En la actualidad, el Tribunal Supremo de Estados Unidos utiliza un método en el contexto de los derechos humanos que pretende restringir las demandas sobre costumbres internacionales que juzgan los tribunales estadounidenses. Algunos tribunales internacionales podrían, como sugiere Curtis Bradley, “encontrar” las normas que mejor se aproximan a lo que prefieren los Estados. Este método reduciría el riesgo de que el tribunal fuera ignorado y pareciera ineficaz. Cualquier Estado podría utilizar un método conservador para limitar las normas que acepta como vinculantes para sí mismo. Sin embargo, en la medida en que la búsqueda de un método pretenda ayudar a asentar la costumbre internacional o imponer un orden en el proceso de la costumbre internacional, es poco probable que tenga éxito.

Esto no significa que “todo vale” en la costumbre internacional. Significa que los límites de la costumbre internacional deben proceder -y proceden- del interior del proceso de la costumbre internacional. Los actores podrían abstenerse de presentar reivindicaciones controvertidas en materia de costumbre internacional por todo tipo de razones que son internas a ese proceso. Una reivindicación controvertida podría ser menos estable y, por lo tanto, menos atractiva de avanzar que un compromiso ampliamente aceptado. La reivindicación controvertida podría restar credibilidad a un actor ante determinadas audiencias, lo que, a su vez, podría impedir que ese actor participara en el proceso en adelante. O, como ya se ha comentado, la reivindicación controvertida podría ser ignorada o incluso cuestionada abiertamente. De hecho, ésta es probablemente la limitación más fuerte de la costumbre internacional: para que una decisión de la costumbre internacional sea eficaz, debe resonar realmente en otros actores; los demás deben estar dispuestos a tratar la reivindicación como derecho.

Revisor de hechos: Hugh

Recursos

Notas y Referencias

Bibliografía

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