Derecho Internacional Consuetudinario de los Derechos Humanos

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre el
derecho internacional consuetudinario de los derechos humanos. Puede interesar la información relativa a la costumbre como fuente de derecho internacional, de los “Efectos del Derecho Internacional Consuetudinario” (donde se analiza el concepto de “derecho penal internacional” en relación y sus consecuencias para el derecho internacional consuetudinario), y de las “Instituciones Comerciales Internacionales”.

El Derecho Internacional Consuetudinario de los Derechos Humanos

Nota: puede ser de interés la información sobre el sistema de Derecho Consuetudinario en la Enciclopedia, la costumbre en derecho internacional público y, en general, las normas consuetudinarias. También los “Efectos del Derecho Internacional Consuetudinario” (donde se analiza los derechos humanos como normas de derecho internacional consuetudinario).

El derecho internacional consuetudinario es una de las principales fuentes del derecho internacional público. El derecho internacional consuetudinario es el derecho relativo a los crímenes internacionales fundamentales.

A diferencia de muchas ramas del derecho internacional, el derecho de los derechos humanos no se desarrolló primero como costumbre y posteriormente se codificó. El derecho de los derechos humanos se consideró por excelencia una cuestión de soberanía de los Estados hasta mediados del siglo XX, cuando las Naciones Unidas y otros organismos internacionales adoptaron tratados y declaraciones. Los juristas no empezaron a hablar de los derechos humanos como derecho consuetudinario hasta la década de 1960. Aunque su existencia es incontrovertible, el contenido del derecho internacional consuetudinario en el ámbito de los derechos humanos no ha sido analizado hasta ahora de forma exhaustiva.

En esta plataforma online, inclucyendo este texto, se analiza la aparición del derecho consuetudinario de los derechos humanos, los debates sobre cómo debe identificarse y los esfuerzos de formulación de normas consuetudinarias. Examina las normas de derechos humanos para determinar si pueden calificarse de consuetudinarias, tomando como base el contenido de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Un gran número de normas de derechos humanos pueden calificarse de consuetudinarias por naturaleza, y los tribunales deberían hacer un mayor uso de la costumbre como fuente del derecho internacional.

Revisor de hechos: Martins y Mix

Derecho Internacional Consuetudinario de los Derechos Humanos y Normas Imperativas

En el contenido de la normatividad relativa en el derecho internacional, tratamos la proposición de que las normas de derechos humanos pueden encajar lógicamente dentro del conjunto de derechos que conforman los derechos y deberes exigibles de los estados. Aquí, abordemos la cuestión de fondo de si existen, al menos, algunas normas de derechos humanos que de hecho forman parte del derecho internacional consuetudinario que vincula a todos los Estados.

Costumbre, derecho imperativo y derechos humanos

Immanuel Kant declaró notoriamente que era un “escándalo de la filosofía” no habernos proporcionado aún una prueba convincente de la existencia de un mundo exterior. Los juristas internacionales tienen su escándalo ocupacional equivalente: la incapacidad de lograr claridad o consenso sobre la naturaleza del derecho internacional consuetudinario (normas que proceden de “una práctica general aceptada como derecho” y que existen independientemente del derecho de los tratados). Porque la costumbre, después de todo, es posiblemente la fuente más fundamental del derecho internacional, al menos en la medida en que el propio derecho de los tratados está inserto en un marco consuetudinario, que incluye varios principios interpretativos y quizá incluso el propio pacta sunt servanda. De hecho, el escándalo del jurista internacional va más allá. Todos nosotros, filósofos o no, partimos habitualmente de la base de que existe un mundo externo a nuestros sentidos. En cambio, las afirmaciones sobre el derecho internacional consuetudinario se limitan en gran medida a los juristas internacionales, aunque el hecho de que se tomen en serio ocasionalmente tiene implicaciones prácticas reales para los demás. No basta con responder a este estado de cosas con un pragmatismo visceral: la trillada tesis de que el derecho internacional consuetudinario funciona suficientemente bien “en la práctica” y, por tanto, no requiere explicación “en la teoría”. Al fin y al cabo, esto simplemente presupone que ya sabemos lo que es el derecho internacional consuetudinario, y simplemente desplaza la atención a si “funciona”. En cualquier caso, es dudoso que algo pueda “funcionar” satisfactoriamente en una práctica discursiva y reivindicativa de legitimidad si su propia naturaleza sigue siendo obstinadamente opaca o conceptualmente problemática. Del mismo modo, no debería desanimarnos el dogma escéptico de que todas nuestras ideas político-morales están infectadas de contradicciones en su núcleo mismo, de modo que la búsqueda de una explicación que les dé sentido está condenada desde el principio. Incluso los seductores consuelos de la resignación intelectual deben ganarse con argumentos y no con meras afirmaciones.

La necesidad de un juicio moral

Existe un sentido perfectamente inteligible en el que todo el derecho, incluido el derecho internacional consuetudinario, deriva de la práctica. Es el producto de lo que los Estados y otros agentes realmente hacen o se abstienen de hacer, donde esto incluye de manera importante la realización de actos de habla que dan expresión a sus objetivos y creencias. En este sentido, la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante, como factor en la génesis del derecho internacional consuetudinario, no debe contraponerse a la “práctica”, como si denominara algún fenómeno oculto que se desarrolla entre bastidores de la actividad humana ordinaria. Esto no se debe únicamente a la razón metafísica bastante general de que, como dijo Wittgenstein, “un ‘proceso interior’ necesita un criterio exterior”. Se desprende más directamente del carácter público e intencional -positivo o planteado- de la actividad legislativa. El derecho se crea paradigmáticamente a través de actos públicamente accesibles que se emprenden paradigmáticamente precisamente como creadores de derecho. Por lo tanto, todo el derecho se basa en la práctica en este sentido amplio.

No obstante, al tratar de dar sentido a la comprensión ortodoxa del derecho internacional consuetudinario reflejada en el apartado 1 del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia -según el cual dos elementos, la práctica general de los Estados y la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante, influyen en su formación- podemos considerar ambos ingredientes como formas de práctica, o dos aspectos bajo los cuales puede interpretarse la práctica. Para determinar si una norma existe como cuestión de costumbre internacional, empezamos por dar su contenido putativo (por ejemplo, sobre la longitud del mar territorial, los requisitos de la protección diplomática, la inmunidad de los Estados soberanos frente a ciertas formas de intervención, etc.). Este contenido especificará alguna pauta de conducta (estatal) a la que se asigna una modalidad normativa (obligatoria, inadmisible, permisible, etc.) en determinadas condiciones.

En resumen, la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante implica el juicio de que una norma ya forma parte del derecho internacional consuetudinario y que (su cumplimiento) está moralmente justificado (DO2); o que, como cuestión moral, debería establecerse como derecho mediante el proceso de la práctica estatal general y la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante (DO1); o bien alguna mezcla de estas dos actitudes.

Detengámonos en los elementos de esta concepción de la práctica estatal general y la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante. Lo primero que hay que señalar es que implica una interpretación más restringida de “práctica estatal” que la que a veces se despliega. Según el punto de vista esbozado anteriormente, la práctica estatal consiste en el comportamiento de los Estados en la medida en que es conforme con la norma putativa. Una demostración positiva de la práctica estatal depende de la prueba de la conformidad general del Estado con lo que la supuesta norma estipula como obligatorio, impermisible, permisible, etc. La práctica estatal positiva, por tanto, es canjeable en la moneda fuerte de la conformidad real con la norma. Las formas de comportamiento estatal que evidencian algún tipo de creencia respecto a la existencia o no de la norma, pero que no se refieren a la conformidad con ella, no entran en la categoría de práctica estatal. En su lugar, llevarán por separado la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante.

Una ventaja de esta forma de distinguir los dos elementos de la costumbre es que marca el significado distintivo de si los Estados se ajustan realmente de forma general a una supuesta norma en contraposición a otras cosas que puedan hacer en relación con esa norma, como expresar su aprobación de la misma. A grandes rasgos, se trata del significado de poner el dinero donde está la boca: de ajustarse realmente (“práctica estatal”) a la norma jurídica (putativa) que se declara (“opinio juris”) moralmente justificada. Por lo tanto, evita la afirmación poco ortodoxa de que la práctica estatal puede equivaler a nada más que la prueba de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante. Otra ventaja es que evita el indebido “doble cómputo”, por el que una misma conducta, por ejemplo, la correspondencia diplomática, las votaciones sobre resoluciones de organizaciones internacionales, etc. se considera tanto práctica estatal como convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante. No obstante, este encuadre de la distinción permite que la práctica estatal, interpretada en un contexto adecuado, pueda ser prueba de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante. Pero evita la fusión al por mayor de los dos ingredientes que conlleva una interpretación expansiva de la práctica estatal.

Pasemos ahora a la interpretación disyuntiva de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante. No es exagerado decir que esta interpretación ya está literalmente prefigurada por su etiqueta latina completa: convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante sive necessitatis (una opinión de derecho o de necesidad). En primer lugar, de lo que se trata es de una opinión o juicio sobre lo que es o debe ser el caso, y no de la mera expresión de un deseo o una preferencia. En segundo lugar, el contenido de ese juicio se refiere o bien a lo que es la ley y si, como cuestión moral, puede cumplirse o bien a lo que debería ser (y, en cualquiera de las dos alternativas, una “necesidad” moral). Ampliemos ambos puntos.

Lo que es central en ambas variantes de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante, OJ1 y OJ2, es una actitud imputada en cuyo núcleo se encuentra un juicio de que una norma está, o estaría si se estableciera, moralmente justificada como norma de derecho internacional consuetudinario. Se trata de un juicio sobre la justificación moral porque sólo esta especie de justificación es adecuada para la tarea de mantener la pretensión de legitimidad inherente al derecho, es decir, su pretensión de imponer obligaciones de obediencia a sus supuestos sujetos. Sólo una justificación basada en normas morales, por oposición, por ejemplo, a meras consideraciones de interés propio, puede reivindicar la pretensión de la ley de ser moralmente vinculante para sus súbditos. Esta concepción de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante, como reflejo de un juicio moral, debe contrastarse con otras dos concepciones, una indebidamente amplia y otra indebidamente estrecha.

▷ En este Día de 2 Mayo (1889): Firma del Tratado de Wichale

Tal día como hoy de 1889, el día siguiente a instituirse el Primero de Mayo por el Congreso Socialista Internacional, Menilek II de Etiopía firma el Tratado de Wichale con Italia, concediéndole territorio en el norte de Etiopía a cambio de dinero y armamento (30.000 mosquetes y 28 cañones). Basándose en su propio texto, los italianos proclamaron un protectorado sobre Etiopía. En septiembre de 1890, Menilek II repudió su pretensión, y en 1893 denunció oficialmente todo el tratado. El intento de los italianos de imponer por la fuerza un protectorado sobre Etiopía fue finalmente frustrado por su derrota, casi siete años más tarde, en la batalla de Adwa el 1 de marzo de 1896. Por el Tratado de Addis Abeba (26 de octubre de 1896), el país al sur de los ríos Mareb y Muna fue devuelto a Etiopía, e Italia reconoció la independencia absoluta de Etiopía. (Imagen de Wikimedia)

La visión excesivamente amplia, personificada por la contribución de Curtis Bradley a este volumen, caracteriza la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante en términos de preferencias estatales. Preferencias que podemos tomar como las pro-actitudes de un sujeto hacia algún resultado particular que típicamente reflejan lo que el sujeto toma como razones. Estas razones pueden diferir mucho en tipo, desde razones de placer o interés propio, en un extremo, hasta razones morales en el otro. Pero una preferencia, así entendida en sentido amplio, no pretende necesariamente identificar una consideración que sea siquiera en principio capaz de justificar la pretensión de legitimidad (obligatoriedad moral) inherente al derecho. Obsérvese, además, que a menudo podemos hablar inteligiblemente de una discrepancia entre lo que un Estado preferiría que fuera la ley y lo que juzga que debería ser como cuestión moral. Su preferencia interesada (por ejemplo, como Estado poderoso, o sin salida al mar, o culturalmente homogéneo) puede apuntar en una dirección, pero su valoración de los méritos morales respecto al contenido de lo internacional puede apuntar en la dirección opuesta. Pero es sólo esta última la que cuenta como convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante. Todo esto es compatible con dos observaciones. En primer lugar, que los juicios morales emitidos por los Estados estarán a menudo sesgados por consideraciones de interés propio o de mera preferencia. Esto es simplemente un escollo del que es presa todo juicio moral. En segundo lugar, que incluso cuando no está tan sesgado, el juicio moral relevante puede ser uno en el sentido de que permitir que los Estados persigan sus preferencias o intereses propios de diversas maneras es justificable. En otras palabras, las preferencias de los Estados sí tienen un papel potencialmente sustancial que desempeñar en la formación del derecho internacional consuetudinario, pero sólo en la medida en que estén reguladas por juicios morales de fondo sobre su idoneidad para hacerlo. Son estos juicios de fondo, y no las preferencias, los que constituyen el núcleo de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante.

Si la interpretación basada en las preferencias de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante falla en virtud de ser demasiado amplia, otra interpretación mucho más familiar es indebidamente estrecha. Esta última suele tomar la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante como una actitud que acompaña a la práctica estatal, según la cual el Estado actúa por un “sentido de la obligación” al atraer el patrón de conducta relevante. Así, por ejemplo, en el primer caso de la CIJ en el que se invoca la noción de convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante, se describe incorrectamente como una cuestión de que los Estados se sienten ‘jurídicamente obligados” a. realizar el acto relevante “en razón de una norma de derecho internacional consuetudinario que les obliga a hacerlo’. Y más recientemente, en el ‘Segundo Informe sobre la Identificación del Derecho Internacional Consuetudinario’, el Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional glosó la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante como una cuestión de que la práctica general es ‘aceptada como ley’, lo que a su vez se entendió como que ‘la práctica en cuestión debe ir acompañada de un sentimiento de obligación jurídica’. Esta es una caracterización adecuada de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante para el caso concreto en el que un Estado está cumpliendo una norma internacional ya existente que considera que le impone una obligación. Pero no abarca otros dos casos. En primer lugar, si la obligación se entiende como una obligación jurídica ya existente, este análisis no capta la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante que da lugar a una nueva norma (es decir, el tipo cubierto por el DO1). En segundo lugar, incluso en el caso de una práctica general existente aceptada como norma jurídica, no abarca las situaciones en las que el Estado considera que la norma le confiere un derecho o una libertad para atraer el patrón de conducta especificado. La caracterización de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante que hemos dado, por el contrario, da cabida a todas estas modalidades normativas. Lo que requiere es que la norma relevante, tanto si es tomada por el Estado para imponerle un deber o conferirle un derecho o una libertad, sea juzgada por el Estado como moralmente justificada para hacerlo. Por lo tanto, no sujeta la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante a una modalidad normativa específica, la de la obligación, aunque muchas normas del derecho internacional consuetudinario serán, por supuesto, obligatorias.

Ahora bien, una ventaja de esta especificación disyuntiva de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante es que desactiva la llamada “paradoja de la costumbre”, según la cual la creación de un nuevo derecho internacional consuetudinario se basa ineludiblemente en el error o el engaño por parte de los Estados. Concretamente, se basa en la creencia errónea, o en la pretendida creencia errónea, de que una norma que aún no forma parte del derecho internacional consuetudinario posee realmente este estatus. Aunque algunos cuestionan la importancia práctica de esta paradoja, hemos argumentado en otro lugar que empaña la legitimidad del derecho internacional consuetudinario. Esto se debe a que existe una restricción de transparencia en cualquier forma de creación de derecho en el sentido de que su funcionamiento satisfactorio no debe depender necesariamente de creencias erróneas (o de creencias que pretendan serlo) por parte de los agentes que crean el derecho en cuanto a lo que están haciendo. La legitimidad política exige que los ejercicios del poder político, incluidos los actos de elaboración de leyes, sean públicamente evaluables en términos de normas que tengan que ver adecuadamente con la toma de decisiones políticas. Un corolario de que sean evaluables de este modo es un requisito de transparencia, según el cual los ejercicios del poder político deben ser presentados y defendidos con sinceridad y precisión por sus agentes como los actos que son.

En el análisis disyuntivo de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante no necesitamos asumir que la generación de una nueva práctica general aceptada como norma jurídica requiere la existencia de un error o engaño generalizado en cuanto al estado existente de la ley. Esto se debe a que el tipo relevante de convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante puede ser del tipo OJ1. Sin embargo, una vez que la práctica general aceptada como norma de derecho ha llegado a existir, su existencia continuada a lo largo del tiempo puede sustentarse en la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante del segundo tipo, OJ2. Pero no hay ninguna “paradoja” en que la existencia continuada de una norma jurídica dependa en parte del hecho de que se considere que ya existe.

Otra amenaza, más ampliamente acreditada, a la legitimidad del derecho internacional consuetudinario es la acusación de que es irremediablemente indeterminado; en concreto, que no existe una explicación determinada del papel y las relaciones de la práctica estatal y la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante en la generación del derecho internacional consuetudinario. Por supuesto, cualquier conclusión escéptica de este tipo tiene que ganarse con argumentos, del mismo modo que un relato antiescéptico debe pagar su camino, y no puede presumirse cierta por defecto. En trabajos anteriores que se centran en la concepción del derecho internacional consuetudinario que surgió en decisiones de la CIJ como los casos Nicaragua y Armas Nucleares, y que a estas alturas ha alcanzado un estatus canónico, hemos ofrecido un marco interpretativo general para responder a este desafío escéptico.

No lo ensayaremos aquí, salvo para señalar que el enfoque antiescéptico y basado en principios de la formación de la costumbre que defendemos arroja, entre otras, las tres implicaciones siguientes:

(1) Aunque la práctica estatal y la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante son, como cuestión conceptual, variables independientes en la formación y persistencia del derecho internacional consuetudinario, el caso paradigmático es aquel en el que están presentes tanto la práctica estatal general como la convicción generalizada de que la conducta es jurídicamente vinculante. De hecho, especialmente en el caso del DO2, la existencia de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante es lo que en parte explica la práctica estatal. La práctica, después de todo, es el producto natural de la opinio, la manifestación práctica del juicio de valor que esta última encarna.

(2) En los casos apropiados, la práctica estatal y la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante pueden intercambiarse entre sí dentro del marco interpretativo para evaluar la formación de la práctica general aceptada como normas de derecho. En particular, las normas consuetudinarias pueden llegar a existir a pesar de la ausencia de mucha práctica estatal general de apoyo o, en el extremo, incluso a pesar de una práctica compensatoria considerable. Esto se debe a que la escasez de práctica estatal puede compensarse con altos niveles de convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante, especialmente si existe un sólido argumento moral a favor de la norma en cuestión. Ese caso debe construirse típicamente en torno a aquellos valores que son especialmente destacados para la legitimidad del derecho internacional, como la coexistencia pacífica, los derechos humanos, la protección del medio ambiente, etc. Nótese, sin embargo, que esta dimensión evaluativa de la práctica general aceptada como formación del derecho requiere juicios sobre valores objetivos; no puede reducirse a un conjunto de hechos adicionales relativos a lo que los Estados u otros actores creen que son valores importantes.

(3) Mientras que la prueba de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante puede establecer una norma consuetudinaria en ausencia de una práctica estatal general que la respalde, muy rara vez o nunca se da la situación inversa. En la medida en que lo haga, probablemente consistirá en casos en los que la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante se infiera principalmente de la práctica estatal general. De ello se deduce que la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante siempre es necesaria para la formación del derecho internacional consuetudinario, aunque a veces su existencia se infiera principalmente de un patrón de práctica estatal general.

Estas características del relato basado en el juicio moral, especialmente la segunda característica, conllevan una serie de ventajas. Las principales son las siguientes:

(a) permite que surja (o lo haga más rápidamente) un derecho nuevo y potencialmente vinculante a escala universal en ámbitos en los que es necesario, pero en los que la práctica estatal es muy contraria, por ejemplo, las normas de derechos humanos y las leyes de la guerra, o en casos en los que la práctica estatal aún no ha tenido la oportunidad de desarrollarse, por ejemplo el derecho del espacio exterior; (b) permite cambiar el derecho mediante cambios a gran escala en la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante, evitando así la idea, que socava la legitimidad, de que la única forma de reformar el derecho internacional consuetudinario existente es mediante un vasto programa que orqueste su violación persistente; (c) al interpretar la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante como un ingrediente independiente de la práctica estatal, permite que la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante de actores no estatales, como órganos de las Naciones Unidas, organizaciones y tribunales internacionales, organizaciones no gubernamentales, opinión académica experta, etc. sea tenida en cuenta cuando ello sea conveniente para reforzar la legitimidad del derecho internacional.

De hecho, por una extensión adicional, nos permite tener en cuenta la práctica apropiada de los actores no estatales, especialmente en relación con las normas putativas que regulan las actividades de dichos actores, como los diversos órganos de las Naciones Unidas.

¿Es la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante una expresión de consentimiento?

¿Opera la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante como un medio de expresar el consentimiento a quedar vinculado por una norma putativa, un consentimiento que tal vez esté condicionado a que un número suficiente de otros Estados consientan de forma similar, y que es al menos una condición necesaria para la obligatoriedad de cualquier norma respecto a un Estado determinado? Nada en el relato basado en el juicio moral implica la corrección de tal interpretación voluntarista de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante. Aun así, podríamos preguntarnos si el voluntarismo se ajusta a la práctica actual del derecho internacional consuetudinario y, en caso negativo, si existe una razón de peso para revisar este último siguiendo las líneas voluntaristas.

La interpretación voluntarista no se ajusta al carácter comunitario de la institución del derecho internacional consuetudinario, tal y como se concibe habitualmente. Si existe una práctica estatal adecuada y la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante entre la comunidad de Estados (y otros actores relevantes), la práctica general resultante aceptada como norma jurídica puede vincular a un Estado que no la haya consentido. Por lo tanto, una norma vinculante surge de una convergencia de la práctica colectiva y de un consenso de la opinión de la comunidad, no de la agregación uno por uno de episodios discretos de consentimiento. Ahora bien, podría replicarse que la llamada regla del objetor persistente atestigua la base voluntarista, en última instancia, de la práctica general existente aceptada como régimen de derecho. Pero esa regla, incluso suponiendo que exista, lo que está lejos de ser evidente, está muy matizada de dos maneras. En primer lugar, no se aplica a las normas consuetudinarias cuya aparición es anterior a la existencia de un Estado determinado. Por lo tanto, dicho Estado estará vinculado por la norma aunque no haya tenido la oportunidad de objetar de forma persistente durante su formación. En segundo lugar, la regla del objetor persistente no se aplica en ningún caso al conjunto de normas de derecho imperativo, que es una categoría de práctica general aceptada como normas de derecho oponibles a todos los Estados independientemente de su voluntad individual.

La imagen voluntarista también es incompatible con otra característica, quizá menos obvia, de la doctrina existente. Se trata de la importancia que se concede a la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante de actores que no están ellos mismos dentro del ámbito de la norma en cuestión. Esto puede deberse a que el contenido de la norma no se extiende a ellos, como en el caso de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante de un órgano internacional, como el Consejo de Seguridad, en relación con un asunto que vincula a los Estados. De forma más especulativa quizás, también existe el escenario en el que se tiene en cuenta la convicción de un Estado de que la conducta es jurídicamente vinculante en relación con una norma que a primera vista regula la conducta del primero, pero en el que el Estado en cuestión afirma estar exento de la aplicación de la norma al tiempo que apoya su imposición a otros Estados. Esta es una manifestación del fenómeno del excepcionalismo. Por ejemplo, un tratado multilateral puede aducirse como prueba de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante a pesar de que la aceptación del tratado por parte de algunos Estados esté matizada por importantes reservas.

▷ Lo último (mayo 2024)

Lo último publicado esta semana de mayo de 2024 en esta plataforma digital:

Batalla de Adua

Lucha por la Supervivencia

Propiedad Fraccionada

▷ Noticias internacionales de hoy por nuestros amigos de la vanguardia (nota: en muchas noticias tienen muro de pago):

• La policía desmantela el campamento propalestino de la UCLA
• Palestina agradece a Petro que Colombia rompa relaciones diplomáticas con Israel
• Biden condena la “violencia” en las protestas y dice que no van a cambiar su apoyo a Israel
• El candidato prochino, Jeremiah Manele, gana las elecciones en las Islas Salomón
• El hombre que mató a un niño con una espada en Londres tiene nacionalidad española y brasileña

Por supuesto, un voluntarista suficientemente duro de mollera no se dejará intimidar por las infelicidades del encaje doctrinal antes señaladas. Bien podría responder que el régimen del derecho consuetudinario debería purgarse de sus elementos no voluntaristas. Y la razón de este drástico revisionismo es el objetivo de alinear mejor la legalidad – lo que reconocemos como normas válidas del derecho internacional consuetudinario – y la legitimidad – la vinculación moral de dicho derecho sobre sus sujetos putativos. En otras palabras, el voluntarista asume que es al menos una condición necesaria de la obligatoriedad de una norma jurídica con respecto a un Estado dado que ese Estado haya consentido en ella. Por lo tanto, el consentimiento debería ser una condición para la validez de una norma jurídica, ya que es inherente al derecho reclamar su legitimidad. Aunque goza de un amplio crédito, el relato basado en el consentimiento es profundamente problemático tanto en el contexto del derecho municipal como en el internacional.

Para centrarnos en el caso internacional, ¿por qué el carácter vinculante de las normas internacionales que sirven a objetivos valiosos que no pueden alcanzarse de otro modo debería depender de si han sido aceptadas por Estados cuyos gobernantes no gobiernan ellos mismos con el consentimiento de sus propios súbditos? ¿O que, más concretamente, desprecian los derechos básicos de sus súbditos? E incluso en el caso de que el gobierno de un estado gobierne con su consentimiento y respete los derechos básicos, ¿por qué debería poder optar por no participar en un régimen internacional que promete grandes beneficios para todos, impidiéndole alcanzar esos beneficios o elevando significativamente el coste de que lo haga? No es necesario extenderse aquí en la argumentación antivoluntarista. El voluntarismo ha sido objeto de fuertes críticas generales que se aplican tanto al ámbito municipal como al internacional. Aun así, debemos reconocer que el voluntarista está motivado por una preocupación loable: alinear más estrechamente los procesos de formación del derecho con las condiciones de legitimidad. Su error consiste en identificar mal esas condiciones.

Pero esto deja al defensor del relato basado en el juicio moral con un reto: ¿cuál es la comprensión de la legitimidad que sustenta su relato de la costumbre? En otras redacciones, hemos ampliado la concepción de servicio de la autoridad legítima de Joseph Raz al caso del derecho internacional. Según esta concepción, un cuerpo de leyes será vinculante para sus sujetos putativos en la medida en que sea más probable que cumplan las razones que se les aplican tratándolo como vinculante que no haciéndolo. Desde este punto de vista, son los valores objetivos y las razones que generan, y no la volición subjetiva, la piedra de toque de la legitimidad. Y lo que es más importante, los valores objetivos no deben confundirse con las creencias de valor que realmente tienen los Estados; en su lugar, son los valores que los Estados deberían reconocer y a los que deberían ajustarse, tanto si realmente lo hacen como si no. Desgraciadamente, algunos que superficialmente parecen adoptar un enfoque afín al relato basado en el juicio moral, vacilan en este obstáculo crucial, haciendo que los valores operativos dependan en última instancia de los juicios de valor que suscitan un asentimiento generalizado en la sociedad internacional en un momento dado. Pero nada es un valor genuino simplemente porque se crea que lo es, aunque puede haber razones normativas independientes para conceder cierta importancia a si una creencia ética está extendida o no, por ejemplo, en algunos casos puede influir en los objetos apropiados de tolerancia dentro de un régimen jurídico internacional, o en la cuestión moralmente destacada de la eficacia de este último para asegurar la conformidad entre sus supuestos sujetos.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

A un nivel abstracto, la afinidad del relato basado en el juicio moral con la concepción de servicio de la legitimidad debería ser evidente. Ambas hacen de los valores objetivos, las fuentes de las correspondientes razones objetivas, algo central en sus respectivas indagaciones sobre la formación de la ley y la legitimidad. Sin embargo, se puede decir algo más sobre por qué la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante puede tener el papel que le hemos asignado (especialmente el rasgo (2), en la sección anterior) bajo una concepción de servicio. En lugar de tener la importancia para la legitimidad que sugiere la teoría del consentimiento, la existencia de una convicción generalizada de que la conducta es jurídicamente vinculante es capaz de potenciar la legitimidad de una norma al menos de tres formas bajo la concepción de servicio. En primer lugar, el consenso de opinión que encarna entre muchos y diversos Estados, así como otros actores globales relevantes, puede constituir una destilación de sabiduría colectiva, que supere los conocimientos que cualquier Estado que actúe por sí mismo podría aportar de forma fiable a la toma de decisiones. Por lo tanto, un Estado puede tener más probabilidades de ajustarse a la razón alineándose con la costumbre que recurriendo a su propio juicio sobre la cuestión. En segundo lugar, puede indicar que la norma en cuestión tiene más probabilidades de ser eficaz a la hora de garantizar su cumplimiento entre los actores relevantes, y por tanto de lograr sus objetivos, que otra que no esté respaldada por el consenso comunitario. Se trata de una característica especialmente destacada cuando la legitimidad de la norma en cuestión gira en torno a su capacidad para proporcionar una solución a los problemas de coordinación. En tales casos, por supuesto, la presencia de una práctica estatal de apoyo será especialmente útil para confirmar la eficacia de la norma en cuestión. Esto forma parte del significado distintivo del cumplimiento (práctica estatal) de una norma putativa, en contraposición a la mera aprobación de la misma (opinio juris).

Por último, tener en cuenta los puntos de vista de múltiples estados, así como de otros actores globales, ministra al valor de la participación política de estados, grupos e individuos independientes y autodeterminados en los procesos comunales de la gobernanza internacional. Entre las razones que tienen los Estados se encuentran las de promover una amplia participación en los procesos de elaboración del derecho internacional por parte de las comunidades políticas y los individuos afectados. En resumen, aunque los voluntaristas tienen razón al vincular la insistencia en la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante con consideraciones de legitimidad, tienen una historia demasiado simplista sobre cómo se forja ese vínculo.

Los derechos humanos como costumbre y norma imperativa

Pasemos ahora a las implicaciones del relato basado en el juicio moral para el derecho internacional de los derechos humanos. ¿Cómo determinamos qué normas de derechos humanos, si las hay, han alcanzado el estatus de derecho internacional consuetudinario? Potencialmente, éste será un subconjunto de todas las normas del derecho de los derechos humanos en la medida en que pueden existir algunas normas de derechos humanos, por ejemplo, basadas en tratados, que no hayan alcanzado el estatus de derecho consuetudinario aceptado por la práctica general. Una vez aislado el derecho internacional consuetudinario de los derechos humanos, procedemos a identificar aquellas normas consuetudinarias de derechos humanos que pertenecen a la categoría elitista del derecho imperativo. Desde este punto de vista, las normas de derecho imperativo de los derechos humanos son un subconjunto del derecho internacional consuetudinario de los derechos humanos. En términos más generales, es un presupuesto de este punto de vista que las normas de derecho imperativo son una categoría especial de normas consuetudinarias.

Su carácter distintivo, dentro de la clase general de normas consuetudinarias, consiste principalmente en la posesión de las siguientes características:

•  Universales: vinculan jurídicamente a todos los Estados (y a otros agentes internacionales relevantes) sin excepción;
• Perentorias: su carácter vinculante para un Estado determinado es independiente de que dicho Estado haya aceptado, o no, someterse a la norma en cuestión. En particular, la “regla del objetor persistente” para eludir la oponibilidad de una ley es inaplicable a las normas de derecho imperativo. Así, por ejemplo, las supuestas objeciones persistentes de Sudáfrica a las normas que prohíben la discriminación racial y el apartheid eran jurídicamente nugatorias;
• Inderogables: el incumplimiento de una norma de esta clase no puede justificarse jurídicamente, salvo quizá en la medida en que lo permita otra norma que también posea rango de ley imperativa.

Como implicación específica de “el incumplimiento de una norma de esta clase no puede justificarse jurídicamente”, cualquier acuerdo de tratado para apartarse de una norma de derecho imperativo es nulo y sin efecto – ciertamente la propia disposición infractora y podría decirse que todo el tratado del que forma parte. Por supuesto, del hecho de que las normas de derecho imperativo sean inderogables de este modo no se deduce que no estén sujetas a normas que impongan limitaciones sobre cómo los Estados y otros pueden tratar de hacerlas cumplir o responder a su violación, por ejemplo, normas que establezcan la jurisdicción con respecto a su violación. En particular, cabe señalar que, aunque las normas de derecho imperativo imponen obligaciones a todos los Estados (obligations omnium), de ello no se deduce lógicamente que todos los Estados tengan derecho al cumplimiento de estas obligaciones (obligations erga omnes). En resumen, las normas de derecho imperativo son una clase elitista de normas que pretenden proteger lo que la comunidad internacional considera valores especialmente importantes, donde esta importancia percibida está marcada por las características formales de ser juzgadas como normas jurídicas universales (vinculan jurídicamente a todos los Estados), perentorias (su carácter vinculante para un Estado determinado es independiente de que dicho Estado haya aceptado, o no, someterse a la norma en cuestión) e inderogables (el incumplimiento de una norma de esta clase no puede justificarse jurídicamente).

Si las normas de derechos humanos del derecho imperativo son un subconjunto de las normas consuetudinarias de derechos humanos, ¿con qué medios deben identificarse? La respuesta a esta pregunta implica al menos dos dimensiones. En la primera dimensión, el carácter de derecho imperativo de una norma vendrá indicado por el contenido distintivo de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante asociada a ella. En particular, esa convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante contendrá un juicio moral, explícito o implícito, en el sentido de que la norma en cuestión tiene o debería tener las tres características formales de ser juzgadas como normas jurídicas universales, perentorias e inderogables enumeradas en el párrafo anterior. Hasta aquí se trata predominantemente de una cuestión de hecho social. Pero el proceso interpretativo de identificación de las normas de derecho imperativo, al igual que el proceso de identificación de las normas consuetudinarias en general, opera contra una comprensión de fondo de los tipos de normas a los que se concede apropiadamente el estatus jurídico pertinente. Esto exige algún punto de vista, por parte del intérprete, sobre a qué normas se les pueden atribuir apropiadamente las características formales de ser juzgadas como normas jurídicas universales, perentorias e inderogables, dadas las consideraciones evaluativas de fondo que tienen que ver con el orden internacional, y dadas también las perspectivas de realizarlas a través del medio del derecho en una coyuntura dada de la historia. La dimensión de la adecuación implicará juicios sobre si la norma en cuestión es un objeto elegible de preocupación internacional, tal que debería encontrar expresión en las normas jurídicas internacionales, y si tiene el tipo de importancia necesaria para justificar que se le atribuyan las características formales de ser juzgadas como normas jurídicas universales, perentorias e inderogables. Pero incluso entonces habrá que emitir otro juicio, de carácter más pragmático, sobre el efecto global de reconocer tal norma jurídica en la fase actual de evolución del sistema jurídico internacional.

Es evidente que ambas dimensiones descritas anteriormente pueden tener el efecto de generar resultados cambiantes a lo largo del tiempo. Esto explica la cualidad dinámica de la doctrina del derecho imperativo, con nuevas normas que surgen con el paso del tiempo, mientras que las normas existentes cambian de forma o incluso pierden este estatus exaltado. Por lo tanto, no hay aquí ninguna implicación de la pesada tesis del “derecho natural” de que la doctrina del derecho imperativo elija un conjunto de normas inmutables que formen parte del sistema jurídico internacional desde sus inicios, su estructura constitucional invariable, por así decirlo. Independientemente de que tales normas existan o no, no son sinónimo de la idea del derecho imperativo. A pesar de todo el elevado estatus ético que connota, este último es una forma de derecho positivo y, por tanto, no puede basarse exclusivamente en el razonamiento moral.

Consideremos, sin embargo, un desafío a la tesis de que las normas de derecho imperativo son un subconjunto de las normas consuetudinarias. Antonio Cassese ha defendido la opinión de que las normas de derecho imperativo constituyen la base constitucional del orden jurídico internacional, y que ciertas normas básicas de derechos humanos ocupan un lugar destacado en la categoría del derecho imperativo. Sin embargo, niega que el carácter de derecho imperativo de una norma presuponga su condición de norma consuetudinaria. Esto se debe a que el primer tipo de norma puede existir a pesar de carecer del respaldo en la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante y en la práctica estatal que requiere el segundo.

En cambio, las normas de derecho imperativo son sui generis con respecto al derecho internacional consuetudinario, más que una especie de éste, y pueden aducirse siempre que una mayoría representativa de los miembros de la comunidad mundial demuestre su “aceptación” como tales normas. Lo que se requiere para el estatus de derecho imperativo es la aceptación por parte de la mayoría de los Estados, siempre que dicha mayoría incluya a Estados representativos de las distintas zonas políticas y geográficas del mundo. Podemos concluir que, a diferencia de la práctica general aceptada como proceso de ley, no se requieren los dos elementos de usus y opinion juris. Puede bastar con que la mayoría de los miembros de la comunidad mundial manifiesten de algún modo su “aceptación” de una práctica general aceptada como norma de derecho como si tuviera el rango de norma imperativa. Dicha ‘aceptación’ no implica necesariamente una conducta real, o una afirmación positiva; puede implicar una manifestación de voluntad expresa o tácita, que puede adoptar la forma de una declaración, o la aquiescencia en declaraciones de otros sujetos jurídicos internacionales o en recomendaciones o declaraciones de organizaciones intergubernamentales o en decisiones de órganos judiciales. No es necesaria una práctica coherente de los Estados y otros sujetos jurídicos internacionales (usus).

La posición de Cassese tiene el peculiar resultado de que el listón para la calificación como norma consuetudinaria (práctica estatal y convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante) se establece considerablemente más alto que el del estatus de derecho imperativo. Y ello a pesar de que las consecuencias normativas del estatus de ley imperativa son mucho más significativas que las del estatus consuetudinario. Ahora bien, la tensión de esta postura surge cuando el propio Cassese rechaza por “ilógica” la opinión de un autor de que puede ser posible establecer el carácter consuetudinario de una norma después de haber constatado que se trata de una norma de derecho imperativo. Pero precisamente esta posibilidad parece ser admitida por la propia opinión de Cassese al hacer posible que una norma sea de derecho imperativo sin establecerla primero como norma consuetudinaria. Si, con el tiempo, la “aceptación” de esa norma por parte de una mayoría representativa de Estados llega a complementarse con la práctica general de los Estados, es difícil ver por qué no debería acabar afirmándose como práctica general aceptada como derecho por naturaleza. El aire de “ilógica”, sugerimos, procede de la absorción -común a Cassese y a la postura que critica- de que las normas de derecho imperativo no pueden ser un subconjunto de las normas consuetudinarias. Por eso parece decididamente extraño decir que una norma de derecho imperativo puede convertirse en derecho consuetudinario en algún momento posterior a su aparición inicial.

Un punto de vista más lógico, pensamos, es mantener el carácter de práctica general aceptada como derecho de las normas de derecho imperativo al tiempo que se adopta una comprensión más flexible del proceso de formación de normas consuetudinarias que la asumida por Cassese. En el relato basado en el juicio moral, es posible, en efecto, que una norma consuetudinaria surja precisamente a través de algo parecido al proceso de “aceptación” que él describe sin el apoyo de una práctica estatal generalizada y coherente. No hay necesidad, en ese caso, de aceptar una bifurcación problemática del derecho internacional consuetudinario y la doctrina del derecho imperativo.

Suponiendo que el relato basado en el juicio moral sea correcto, la práctica estatal generalizada es relevante, pero no siempre necesaria, para establecer una norma de derecho imperativo. Ahora bien, algunos han argumentado que existen tres problemas distintivos a la hora de establecer la práctica estatal a favor de una norma de derechos humanos, especialmente una que se supone que tiene carácter de ley imperativa:

• Muchas normas de derechos humanos son esencialmente prohibiciones, que exigen que los Estados se abstengan de ciertas formas de conducta. Pero parece haber una dificultad especial para aducir pruebas de una “práctica estatal negativa” de apoyo.
• Las normas de derechos humanos se refieren esencialmente al trato de un Estado a sus propios súbditos, más que a un asunto inherentemente interestatal, y sin embargo la costumbre trata de normas elaboradas a martillazos por los Estados mediante un ajuste de toma y daca de intereses contrapuestos en el proceso de contacto interestatal.
• Se ha argumentado que la práctica estatal que respalda una norma de derecho imperativo, como la norma que prohíbe el genocidio, requiere pruebas de “intentos fallidos de contraerse fuera” de la aplicación de la norma de derecho imperativo. Esto consistiría paradigmáticamente en que algún organismo autorizado tratara como nulo un tratado que permitiera o reconociera la posibilidad de hacer lo que la norma de derecho imperativo prohíbe. Huelga decir que tal prueba es prácticamente imposible de conseguir.

Sin embargo, estas tres supuestas dificultades son exageradas o falsas. El problema primero, de que muchas normas de derechos humanos son esencialmente prohibiciones, exagera hasta qué punto los derechos humanos imponen deberes negativos frente a deberes positivos de emprender un curso de acción. Además, la imposición de deberes negativos no es exclusiva del derecho de los derechos humanos, sino que también se extiende a muchas otras normas consuetudinarias, incluidas las normas fundamentales que prohíben el uso de la fuerza y la intervención contra Estados soberanos. Por último, la objeción exagera la dificultad de aducir pruebas del cumplimiento de una prohibición. Se puede inferir de forma plausible una práctica estatal relevante, por ejemplo, en situaciones en las que un Estado tenía un gran interés en atraer la conducta prohibida pero se abstuvo de hacerlo, y citó la norma relevante a modo de justificación. También se pueden aducir casos en los que los Estados atraen una acción positiva, como la compensación, las sanciones económicas o la intervención humanitaria, que afirman que está justificada sobre la base de que algún otro Estado violó el deber negativo impuesto por la norma consuetudinaria. En otras palabras, la “práctica estatal” relevante para la existencia de una norma no es sólo el cumplimiento del deber primario que impone, sino también actuar de acuerdo con las implicaciones normativas del incumplimiento de esos deberes primarios, como los deberes de compensación o los derechos de intervención.

El problema segundo (que las normas de derechos humanos se refieren esencialmente al trato de un Estado a sus propios súbditos) también falla. Toma una característica común pero contingente de gran parte de la práctica estatal general (su carácter interestatal) y la convierte ilegítimamente en una característica necesaria. En cualquier caso, la legislación sobre derechos humanos no se refiere exclusivamente al trato que un Estado dispensa a sus propios ciudadanos, por ejemplo en los casos de extradición de ciudadanos extranjeros a Estados cuyos sistemas de justicia penal desprecian las normas básicas de derechos humanos. E incluso cuando lo hace, no está invariablemente ausente una dimensión interestatal que incida en la práctica estatal. Considérese, por ejemplo, la apelación a graves violaciones de los derechos humanos para justificar sanciones económicas o atraer formas de intervención que, de otro modo, serían incompatibles con la soberanía estatal.

El problema tercero (que se requiere pruebas de “intentos fallidos de contraerse fuera” de la aplicación de la norma de derecho imperativo), de ser real, haría que la práctica estatal a favor de una norma de derecho imperativo de los derechos humanos fuera prácticamente inexistente. Se limitaría a la situación en la que los Estados elaborasen un tratado con el propósito explícito de apartarse de las normas de derechos humanos, y algún organismo autorizado invalidase el tratado alegando que las normas en cuestión son de derecho imperativo.

Sin embargo, ésta es manifiestamente una interpretación demasiado estrecha de lo que podría suponer dicha práctica. Como ya se ha señalado, el carácter distintivo de las normas de derecho imperativo no consiste simplemente en el hecho de que no sean derogables por medio de un tratado, sino en las tres características más amplias, las características formales de ser juzgadas como normas jurídicas universales (vinculan jurídicamente a todos los Estados), perentorias (su carácter vinculante para un Estado determinado es independiente de que dicho Estado haya aceptado, o no, someterse a la norma en cuestión) e inderogables (el incumplimiento de una norma de esta clase no puede justificarse jurídicamente), especificadas anteriormente. Ahora bien, la cuestión adicional es que la constatación de la práctica estatal no tiene por qué hacerse independientemente del registro de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante. Por lo tanto, la práctica estatal que respalda una norma puede aducirse en los casos en que los Estados justifican su acción o inacción, ya sea en cumplimiento de la norma o en respuesta a su violación por parte de otros, sobre la base del juicio plasmado en una convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante que atribuye a la norma las características formales de ser juzgadas como normas jurídicas universales, perentorias e inderogables.

En resumen, la práctica estatal general no es una condición necesaria para establecer una norma de derecho imperativo y, en la medida en que sea relevante, las perspectivas de aducirla no son ni mucho menos tan sombrías como han afirmado los patrocinadores de las tres dificultades que acabamos de examinar.

¿Qué Derechos Humanos son Derecho Imperativo?

En respuesta a la pregunta de qué normas consuetudinarias de derechos humanos pertenecen a la categoría de derecho imperativo, una respuesta es que necesariamente todas lo son, ya que es de la esencia de los derechos humanos que afirmarlos es creer que son universalmente vinculantes con independencia de que hayan sido consentidos. O, dicho de otro modo, en el caso de las normas de derechos humanos, la convicción requerida de que la conducta es jurídicamente vinculante para el estatus de práctica general aceptada como ley es indistinguible de la que se requiere para el estatus de ley imperativa. Pero este argumento compra demasiado barata su arrolladora conclusión, ya que no distingue entre normas morales de derechos humanos y normas jurídicas de derechos humanos.

El compromiso con las normas morales de derechos humanos puede implicar, en efecto, el juicio de que son vinculantes para todos los Estados, independientemente de que las hayan aceptado o no. Por el contrario, no hay nada incoherente en que un Estado crea que una determinada norma de derechos humanos forma o debería formar parte del derecho internacional consuetudinario sin que también juzgue, o esté comprometido con el juicio, de que es o debería ser una norma de derecho imperativo. Además, no parece deseable adoptar la opinión de que las normas consuetudinarias de derechos humanos tienen más o menos automáticamente el estatus de derecho imperativo. Al colapsar estas dos categorías, el efecto previsible es inhibir indebidamente el crecimiento del derecho internacional consuetudinario de los derechos humanos. Esto se debe a que los Estados estarán menos dispuestos a afirmar los derechos humanos como consuetudinarios si el resultado es que con ello también alcanzarán el estatus de derecho imperativo. Esto nos privaría de las ventajas reales de consagrar ciertos derechos humanos en el derecho internacional consuetudinario, aunque carezcan de la condición de derecho imperativo.

Argumentos como el que acabamos de rechazar, que pretenden establecer sobre bases conceptuales o similares un atajo para llegar a la conclusión de que las normas consuetudinarias de derechos humanos poseen intrínsecamente la condición de derecho imperativo, parecen demasiado ambiciosos. En su lugar, necesitamos un argumento independiente para evaluar el estatus de ley imperativa de cualquier derecho humano dado en el derecho internacional consuetudinario. El efecto acumulativo de tal investigación fragmentaria sería llegar a una de las siguientes conclusiones:

• Todas las normas consuetudinarias de derechos humanos son derecho imperativo.
• Sólo algunas normas consuetudinarias de derechos humanos, pero no todas, son derecho imperativo.
• Ninguna norma consuetudinaria de derechos humanos es derecho imperativo.

En la erudición sobre este tema, se suele considerar que la segunda afirmación de que “sólo algunas normas consuetudinarias de derechos humanos, pero no todas, son derecho imperativo” es la principal contendiente, pero también hay cierto apoyo para la primera conclusión (todas las normas consuetudinarias de derechos humanos son derecho imperativo) y quizá en menor medida para la tercera conclusión (ninguna norma consuetudinaria de derechos humanos es derecho imperativo), aunque esta última a menudo tiende a ser una implicación específica de un escepticismo generalizado sobre la categoría del derecho imperativo como tal.

Sin embargo, merece la pena identificar otra posibilidad que nos parece muy plausible, pero que ha tendido a pasar desapercibida: En lo que respecta a algunas normas consuetudinarias de derechos humanos que son derecho imperativo, son sólo algunos aspectos de su contenido normativo, y no la totalidad del mismo, los que poseen este estatus.

En otras palabras, la condición de derecho imperativo de cualquier derecho humano consuetudinario dado, al igual que la condición de derecho imperativo de la clase general de derechos humanos consuetudinarios, no es una cuestión de todo o nada. Del mismo modo que algunos derechos humanos pueden ser derecho imperativo y otros no, también algunos aspectos del contenido normativo de un derecho humano dado pueden tener estatus de derecho imperativo, mientras que otros aspectos de su contenido son meramente consuetudinarios.

Volveremos a este último punto (que “son sólo algunos aspectos de su contenido normativo, y no la totalidad del mismo, los que poseen este estatus”) después de hacer algunas observaciones sobre que sólo algunas normas consuetudinarias de derechos humanos, pero no todas, son derecho imperativo.

Un punto de partida útil en la búsqueda de derechos humanos que sean derecho imperativo es la lista de derechos humanos que el “Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States” indica que son violaciones del derecho consuetudinario:

• el genocidio,
• la esclavitud o la trata de esclavos, c) el asesinato o la desaparición provocada de personas,
• la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
• la detención arbitraria prolongada,
• la discriminación racial sistemática, o
• un “cuadro persistente de violaciones manifiestas de los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.

Por supuesto, los derechos que prohíben estos males sólo pueden sostenerse adecuadamente como ley imperativa si existen pruebas suficientes de la convicción de que la conducta es jurídicamente vinculante de la variedad requerida, junto con cualquier práctica estatal de apoyo. Como reconoce el Restatement, es una cuestión abierta si otras normas de derechos humanos han ascendido o no a la categoría de derecho imperativo además de las violaciones del derecho consuetudinario, al menos, enumeradas anteriormente por el Restatement.

Hay otra forma en la que el Restatement nos resulta útil, y es su observación, realizada en las Notas de los ponentes, de que “la no derogabilidad en caso de emergencia y el derecho imperativo son principios diferentes, que responden a preocupaciones distintas, y no son necesariamente congruentes”. La no derogabilidad en caso de emergencia no es ciertamente suficiente para el estatus de ley imperativa. Después de todo, como señalamos anteriormente, las normas de derecho imperativo se distinguen por los tres aspectos de universalidad, perentoriedad e inderogabilidad. Incluso una norma consuetudinaria o convencional estándar puede ser inderogable en este sentido. Tampoco parece necesaria la inderogabilidad en caso de emergencia; en su lugar, la característica de inderogabilidad del derecho imperativo debe entenderse de forma más amplia -como la idea de que no hay justificación para el incumplimiento salvo, quizá, por referencia a otra norma de derecho imperativo-, lo que obviamente no conlleva la idea más específica de inderogabilidad en caso de emergencia. Esta forma más estricta de inderogabilidad puede ser característica de algunas normas de derechos humanos de derecho imperativo, como el derecho a no ser torturado, pero no de todas ellas. Imponerla establece un listón innecesariamente alto para el estatus de derecho imperativo.

Volvamos ahora a la proposición de que que “son sólo algunos aspectos de su contenido normativo, y no la totalidad del mismo, los que poseen este estatus”. Esto nos alerta sobre la posibilidad de que algunos aspectos, pero no todos, de un determinado derecho humano en el derecho internacional consuetudinario puedan haber alcanzado la condición de derecho imperativo. No parece haber ninguna razón por la que la evaluación del estatus de derecho imperativo de los derechos humanos individuales deba realizarse sobre una base de todo o nada. Puede haber un apoyo necesario para el carácter de derecho imperativo de algunos elementos de una norma determinada, pero no de otros. Así, por ejemplo, un derecho a la libertad religiosa puede formar parte del corpus de normas de derecho imperativo. Sin embargo, no es necesario que alguien que defienda esta postura argumente que todos los requisitos normativos que asociamos a ese derecho en el derecho consuetudinario poseen el carácter de derecho imperativo. Así, por ejemplo, la persecución por motivos religiosos puede ser una violación del derecho imperativo, mientras que las restricciones a su libertad de hacer proselitismo o de cambiar de religión, aunque estén prohibidas por el derecho internacional consuetudinario, carecen de la base de convicción necesaria para que la conducta sea jurídicamente vinculante y una práctica estatal para ser clasificada como derecho imperativo. Del mismo modo, dentro del derecho general a la libertad de expresión, puede ser posible aislar algún contenido básico que posea la condición de derecho imperativo, como el derecho a criticar a los funcionarios del gobierno sin temor a ser castigado, aunque otros elementos del derecho consuetudinario carezcan de esta condición.

Llegados a este punto, podría objetarse que no debería permitirse a los Estados elegir el estatus de derecho imperativo dentro de una norma consuetudinaria de derechos humanos. ¿No es poco sincero que un Estado acepte como derecho imperativo una parte de un derecho humano, pero no otra? Desde este punto de vista, el derecho internacional no debería alentar tal asalto a la integridad de las normas de derechos humanos mediante la fragmentación de su estatus jurídico. Pero esta es una línea difícil de mantener una vez que hemos admitido que los Estados pueden escoger y elegir con respecto al estatus de derecho imperativo dentro de la clase general de los derechos humanos. Presumiblemente, se les permite hacerlo para reflejar adecuadamente sus juicios de que algunas de estas normas son más adecuadas para el estatus legal de ley imperativa que otras. Pero una vez que hemos hecho esa concesión, es difícil comprender por qué no deberían permitirse juicios similares de adecuación relativa para el estatus de ley imperativa dentro de una norma consuetudinaria de derechos humanos dada. Después de todo, no es como si no hubiera buenas razones, relacionadas con cuestiones como la importancia moral relativa o la probabilidad de atraer un consenso generalizado, para establecer tales distinciones dentro del contenido de un derecho humano dado. De hecho, lo más probable es que aumente la capacidad de las demandas vitales de justicia global para ascender a la categoría de derecho imperativo si permitimos este tipo de división de las normas de derechos humanos que si insistimos rígidamente en un enfoque de todo o nada.

Revisor de hechos: Murray y Mix

Recursos

Notas y Referencias

Véase También

derecho internacional consuetudinario, derechos humanos, Declaración Universal de Derechos Humanos, Examen Periódico Universal, tratados, práctica de los Estados, Derecho internacional público, Derechos humanos, Inmigración

▷ Esperamos que haya sido de utilidad. Si conoce a alguien que pueda estar interesado en este tema, por favor comparta con él/ella este contenido. Es la mejor forma de ayudar al Proyecto Lawi.