Fuentes del Derecho Mercantil

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En el Derecho Internacional

El Derecho Mercantil Internacional tiene de tres fuentes: las costumbres, la legislación nacional y los tratados internacionales. Las fuentes formales del derecho internacional son las fuentes de las que se deriva el derecho y su validez son fuentes formales de derecho. Éstas se asocian a la forma o sistema que da lugar a las normas aplicables formalmente (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Aquí, aceptamos las normas como válidas y vinculantes en el sistema jurídico.

En el Derecho Doméstico o Nacional

En el Derecho Colombiano

El Código de Comercio colombiano no establece de manera expresa la jerarquización de las fuentes.Si, Pero: Pero la materia de de las fuentes del derecho mercantil aparece regulado en varios artículos:

• ARTÍCULO 1o (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). APLICABILIDAD DE LA LEY COMERCIAL. Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.
• ARTÍCULO 2o (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN CIVIL.Entre las Líneas En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.
• ARTÍCULO 3o (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). AUTORIDAD DE LA COSTUMBRE MERCANTIL – COSTUMBRE LOCAL – COSTUMBRE GENERAL. La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.Entre las Líneas En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior.
• ARTÍCULO 4o. PREFERENCIA DE LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALE>.
  

  Detalles

  Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles.

• ARTÍCULO 5o (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). APLICACIÓN DE LA COSTUMBRE MERCANTIL. Las costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles.
• ARTÍCULO 7o (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). APLICACIÓN DE TRATADOS, CONVENCIONES Y COSTUMBRE INTERNACIONALES. Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3o., así como los principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes.

En relación al derecho mercantil y conexos, cabe distinguir, en Colombia y otras jurisdicciones, como se vará más adelante, entre:

• FUENTES FORMALES: Obligan a que sean aplicadas. Se trata de, entre otras, la Constitución Política, ley comercial (imperativa y dispositiva), analogía de la ley mercantil, estipulaciones contractuales, ley comercial supletiva, costumbre comercial, ley civil no invocada expresamente.
• FUENTES MATERIALES. No son vinculantes, son auxiliares. Se trata, fundamentalmente, de la doctrina, jurisprudencia, tratados o convenciones de comercio no ratificadas, costumbre mercantil internacional, principios generales del derecho comercial.

En el Derecho Español

El Ordenamiento Jurídico Español establece las fuentes del Derecho en al artículo 1 del Código Civil, siendo estas la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho. El Derecho Mercantil tiene su propio sistema de fuentes registrado en el artículo 2 del Código de Comercio.

Los actos del comercio sean o no comerciales quienes los ejecuten, y estén o no especificados, se regirán por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, o en su defecto por los usos y costumbres de cada plaza.Entre las Líneas En ausencia de ambas reglas se recurrirá a las normas de derecho común, o principios generales.

Por lo tanto tenemos un primer orden jerárquico de fuentes.

• Código de Comercio. Las lagunas que se pueden dar en un código legal, pueden ser subsanadas mediante la promulgación de leyes especiales, que es la opción preferente del legislador español. Las leyes especiales tienen el mismo rango que el Código.
• Usos y Costumbres. Véase más abajo.
• Principios Generales del Derecho. Véase más abajo.

Fuentes Directas del Derecho Mercantil español son las siguientes:

• Código de Comercio.
• Leyes Especiales (Ley de hipoteca naval de 1893, Ley general de publicidad 34/98, Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios 26/87, Ley sobre condiciones generales de contratación 7/98 y muchas otras)
• Usos y Costumbres. Son jerárquicamente la segunda fuente del derecho mercantil español, ya que los Usos de comercio solo se aplican en defecto de Ley Mercantil. Para que los Usos sean fuente del Derecho, es necesario que no haya Ley Mercantil que regule la materia.
  Principios Generales del Derecho o Derecho Común. No hay unanimidad en cuento a su validez como fuente directa del Derecho Mercantil.

Fuentes Indirectas del Derecho Mercantil español son las siguientes:

• Principios Generales del Derecho. Sólo tendrán aplicación práctica en caso de no existir Ley aplicable o Uso.
• Jurisprudencia. Conjunto de sentencias judiciales que de forma reiterada, y por tal se entiende que al menos dos sentencias han optado por la misma solución, emanan del Tribunal Supremo. No son fuente directa del Derecho Mercantil, pero influyen muy significativamente en su realidad práctica.
• Condiciones Generales de los Contratos. Los contratos nunca son fuente del DM objetivo, pero si son fuente de obligaciones ya que así lo indica el artículo 1091 del Código Civil. El contenido del contrato obliga a las partes que lo firman.Entre las Líneas En los últimos años parte de la doctrina considera que en determinadas ocasiones las condiciones generales de contratación, pueden convertirse en normas supletorias, con ciertos requisitos.

En el Derecho Mexicano

Las fuentes del Derecho mercantil mexicano también pueden ser divididos en:

Fuentes Formales

Que incluye la Ley, los Tratados aprobados por el Congreso, y la Jurisprudencia, aunque, en derecho mexicano, no es fuente del Derecho, tal y como establece el Código Civil (al igual que ocurre en derecho español), pero sirve de apoyo interpretativo. Dado el carácter profesional de los jueces y magistrados, la jurisprudencia es consensualmente considerada como la mayor fuente interpretativa del Derecho Positivo en caso de laguna, aunque formalmente no sea una fuente. Se trata, entonces, de:

• La ley. El derecho mercantil es derecho positivo, está regulado por disposiciones de carácter normativo. Es una rama del derecho privado ordinario, de modo que a falta de una disposición específica y en los casos en que sea imposible aplicar una disposición del derecho mercantil por analogía para llenar una laguna, prevalece el derecho ordinario, que en este caso es el derecho civil.
• Contratos aprobados por el Congreso. Se trata de un acuerdo escrito entre determinados sujetos de derecho internacional, regido por este acuerdo, que puede consistir en uno o más instrumentos jurídicos conexos, independientemente de su denominación.
• Jurisprudencia. Es una interpretación de la ley y es llevada a cabo por los órganos judiciales. No es una fuente de derecho como la prevista en el Código Civil, sino que sirve de ayuda a la interpretación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Habida cuenta del carácter profesional de los jueces y fiscales, en caso de laguna, la jurisprudencia se considera unánimemente la mayor fuente de interpretación del derecho positivo, aunque no sea formalmente una fuente.

Fuentes Materiales

Esta categoría incluye los Usos y Costumbre y la Doctrina jurídica. Se trata ampliamente estas materias en la Enciclopedia jurídica mexicana.

• Doctrina jurídica. La doctrina jurídica es el conjunto de derechos, teorías e investigaciones realizadas por expertos en el ámbito del derecho. Dentro de las fuentes materiales, también es posible incluir las leyes comerciales extranjeras, que, sobre la base de su análisis e investigación, pueden utilizarse para decidir una solución jurídica concreta.
• Usos y costumbres. Jerarquizadamente, se consideran como una segunda fuente según su importancia y siguen vigentes como fuente directa, ya que el derecho mercantil en sus orígenes es un derecho basado en las tradiciones comerciales.

Para ser considerados como fuente del derecho comercial, los usos y costumbres deben cumplir los siguientes requisitos:

• Debe ser una práctica general por parte de un sector o grupo de comerciantes.
• No debe ser en modo alguno contraria a las leyes aplicables.
  

  Una Conclusión

  Por lo tanto, la conducta ilegal, aunque sea constante, no puede ser una fuente de derecho comercial.

• La conducta debe considerarse obligatoria para los comerciantes.
• Las costumbres y tradiciones sólo pueden utilizarse como complemento y también sirven para interpretar las normas jurídicas aplicables.

Fuentes Supletorias o Complementarias

En previsión de la posible existencia de lagunas o vacíos legales, existen dos mecanismos para subsanarlos, que en su caso son fuentes de derecho mercantil: de aplicación general, por el que a falta de disposiciones del Código de Comercio y otras leyes mercantiles, se aplican las disposiciones de derecho general contenidas en el Código Federal de Derecho Civil y de aplicación especial, que están ancladas en las disposiciones comerciales especiales.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En el primer caso, la solución se encuentra contenida en los artículos 1 y 2 del Código de Comercio, y señalan que a falta de disposiciones de este Código y demás leyes mercantiles, se aplicarán las disposiciones de derecho común (expresión que hace referencia en los países anglosajones normalmente al sistema de “common law”) contenidas en el Código Civil Federal.Entre las Líneas En el segundo caso, la subsanación se recoge en el Art. 2 Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

Datos verificados por: George y Cambó

Fuentes adicionales de derecho comercial

En México, la legislación es muy clara al establecer el carácter integrador del derecho civil en el ámbito comercial en caso de lagunas o vacíos en la legislación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El actual Código de Comercio establece en su artículo segundo que, a falta de disposiciones de este ordenamiento y otras leyes comerciales, la ley ordinaria contenida en el Código Civil Federal será aplicable a los actos comerciales en caso de lagunas en el derecho mercantil, y se eleva al rango de aplicación federal.

Los usos mercantiles son también fuentes complementarias y subsidiarias del Derecho Mercantil, algunos autores creen que son la primera fuente porque ésta proviene de los usos y costumbres y no del Derecho Legislativo. También reemplazan los silencios de la ley y los contratos. (Cco. artículos 304 y 333).

Hay dos mecanismos que prevén la corrección de estas “lagunas” legales:

• De aplicación general contenida en el Código de Comercio (art. 1 y 2) y. Código de Comercio. (Art. 2) A falta de disposiciones del presente Código y de otras leyes comerciales, se aplicarán las disposiciones del derecho común (expresión que hace referencia en los países anglosajones normalmente al sistema de “common law”) contenidas en el Código Civil Federal
• De aplicación especial sancionada por disposiciones mercantiles especiales (Art. 2 Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito).

Los requisitos necesarios para la existencia del carácter integrador de algunas normas en comparación con otras son los siguientes:

• Que la orden que se pretende sustituir lo admite expresamente, e indica el estatuto suplementario;
• El ordenamiento jurídico que se complemente debe prever la institución jurídica en cuestión;
• No obstante esta disposición, las normas existentes en ese cuerpo legal son insuficientes para su aplicación a la situación concreta que se presenta, debido a la falta total o parcial de la reglamentación necesaria, y que las disposiciones o principios destinados a llenar el vacío no contradicen en modo alguno los fundamentos esenciales del ordenamiento jurídico en que se apoya la institución que se sustituye.Entre las Líneas En ausencia de uno de estos requisitos, el carácter complementario de una legislación no puede operar en otra.

Datos verificados por: George y Cambó

Fuentes del Derecho Mercantil

Esta sección introducirá y discutirá las dinámicas cambiantes de fuentes del derecho mercantil, con el objetivo de examinar su desarrollo actual.[rtbs name=”derecho-mercantil”]

Recursos

Véase También

• Procedimiento Mercantil
• Derecho Mercantil

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2. Fuentes del Derecho Penal Internacional: Se argumenta que el alejamiento del derecho internacional consuetudinario en el derecho penal internacional puede explicarse por sí mismo por las dificultades inherentes a fundamentar las normas del derecho penal internacional en el derecho internacional consuetudinario. Esta afirmación normativa se articula sobre un análisis de diferentes tipos de normas, es decir, normas procesales, normas sustantivas y normas relativas a los modos de responsabilidad. Al hacerlo, se arroja luz sobre los distintos retos metodológicos que pueden surgir en los intentos de interpretar una base consuetudinaria para dichas normas. Véase también: Destacado, Fu, Fuentes de Derecho.
3. Fuentes del Derecho Internacional Público: El problema de las fuentes del Derecho Internacional se presenta muy confuso porque a las dificultades que el mismo plantea, se añade la falta de un texto que lo señale taxativamente (a diferencia de un código civil doméstico, por ejemplo). La determinación o localización de la norma específica de derecho internacional que se aplicaría a una determinada controversia entre dos países constituye una dificultad común experimentada por estudiantes, abogados y otros profesionales, y jueces. A nivel internacional, la falta de un código legal unificado, de una constitución, de una autoridad legislativa central y de estructuras judiciales con jurisdicción obligatoria hace que esta excursión sea mucho más desalentadora para los buscadores internacionales de la ley pertinente que para sus contrapartes nacionales. En un mundo ideal, tendríamos un código de derecho internacional que especificaría todas las reglas (y excepciones) existentes y varias interpretaciones nacionales. El modo de búsqueda y descubrimiento se movería entonces en paralelo con el de los abogados y jueces nacionales. Lamentablemente, todavía no existe un código de este tipo, a pesar de los numerosos intentos privados, a menudo de gran valor, de compilar códigos para diversos subcampos o sobre temas específicos y a pesar de los encomiables esfuerzos de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Véase también: Destacado, Fu, Fuentes de Derecho.
4. Fuentes del Derecho Internacional: Las fuentes del derecho internacional incluyen los tratados, las costumbres internacionales, los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas, las decisiones de los tribunales nacionales e inferiores y los escritos académicos. Son los materiales y procesos a partir de los cuales se desarrollan las reglas y principios que regulan a la comunidad internacional. Han sido influenciados por una serie de teorías políticas y legales. En parecidos términos, Starke enumera cinco fuentes del derecho internacional, que incluyen las costumbres, los tratados, las decisiones judiciales, obras jurídicas, y las decisiones de los órganos de las instituciones o en conferencias internacionales. Durante el siglo XIX, los positivistas legales reconocieron que un soberano podía limitar su autoridad para actuar mediante el consentimiento de un acuerdo de acuerdo con el principio pacta sunt servanda. Esta visión consensual del derecho internacional se reflejó en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 1920, y posteriormente se conservó en el Artículo 38 (1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 1946. Véase también: Destacado, Fu, Fuentes de Derecho.
5. Fuentes Internacionales: Fuentes Internacionales en el Derecho Internacional Privado La presente sección analiza fuentes internacionales en este contexto y, brevemente, su evolución histórica, como medio que permite entender determinados aspectos de la realidad convencional y normativa internacional actual en relación [...] Véase también: Fu, Fuentes de Derecho, Fuentes del Derecho.
6. Fuentes del Derecho Tributario: Esta entrada se centra en las fuentes del Derecho Tributario, especialmente el Internacional y el comparado. También en la interacción de la costumbre como fuente de Derecho Internacional y Comunitario, y el estudio de los Convenios de Doble Tributación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Las fuentes primarias son documentos emitidos por la administración pública (llamada "gobierno" en los países anglosajones). Las fuentes secundarias son preparadas por proveedores que prestan servicios de investigación fiscal, analistas legales, académicos y profesionales de los impuestos. En muchos Estados, tradicionalmente, el proceso de localización de la autoridad fiscal requería que el investigador examinara varios volúmenes de material impreso ubicados en una biblioteca de impuestos o de derecho. Un número de firmas comerciales actualmente ofrecen servicios de suscripción de impuestos en línea. Este tema habla de dos de los servicios más populares: IntelliConnect de CCH y Checkpoint de Thomson Reuters. La mayor diferencia entre los servicios radica en el contenido que cada uno de ellos ofrece. Aunque todos ellos proporcionan la autoridad legislativa, estatutaria, administrativa y judicial, difieren en el tipo y la cantidad de información editorial y analítica disponible. Conceptualmente, el proceso involucrado en la localización de la autoridad apropiada de derecho fiscal es esencialmente el mismo, sin importar cuál de los servicios en línea utilice el investigador. Cualquiera de los tipos de autoridad primaria -estatutaria (leyes ordinarias), administrativa o judicial, así como los antecedentes legislativos de un estatuto particular- pueden ser encontrados si los investigadores conocen la citación apropiada. Véase también: Fu, Fuentes de Derecho, Fuentes del Derecho.
7. Fuentes del Derecho Mercantil Internacional: Introducción El Derecho Mercantil Internacional tiene de tres fuentes: las costumbres, la legislación nacional y los tratados internacionales. El Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que las fuentes del derecho internacional, en general, son las siguientes: [...] Véase también: Fu, Fuentes de Derecho, Fuentes del Derecho.
8. Fuentes del Derecho Espacial: Instrumentos Reguladores La actividad aeroespacial se encuentra reglamentada internacionalmente por cinco instrumentos: El Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre de 1966 o 1967: En este tratado se establecen los principios que deben regir las actividades de los Estados en la [...] Véase también: Fu, Fuentes de Derecho, Fuentes del Derecho.
9. Fuentes del Derecho Español: El artículo 1.1 del Código Civil español señala: Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. En el ámbito de aplicación del Código -esto es, en la mayoría del Estado español- y en virtud de su artículo 1.3, la costumbre solo [...] Véase también: Fu, Fuentes de Derecho, Fuentes del Derecho.

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