Efectos del Derecho Internacional Consuetudinario
Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre los efectos del derecho internacional consuetudinario. Puede interesar la información relativa a la costumbre como fuente de derecho internacional y de las “Instituciones Comerciales Internacionales”.
El concepto de “derecho penal internacional” y las consecuencias para el derecho internacional consuetudinario
Nota: puede ser de interés la información sobre el sistema de Derecho Consuetudinario en la Enciclopedia, la costumbre en derecho internacional público y, en general, las normas consuetudinarias.
El derecho internacional consuetudinario es el derecho relativo a los crímenes internacionales fundamentales. Sin embargo, más allá de esta demarcación sustantiva, no existe un concepto sólido y monolítico del derecho penal internacional. Más bien existen afirmaciones que se refuerzan mutuamente, según las cuales el Derecho penal internacional es un área del Derecho compleja, pluralista o internamente fragmentada, o incluso un área que está sometida a una crisis de identidad. En este contexto, se justifican algunas observaciones introductorias sobre el ámbito del área del Derecho penal internacional, ya que pueden informar las observaciones y reflexiones posteriores de este tema en la presente plataforma online.
La premisa de este capítulo es que el derecho penal internacional es tanto un diseño jurisdiccional para la intervención judicial internacional como un cuerpo de normas sustantivas que pueden ser aplicadas e implementadas a varios niveles, tanto por los tribunales penales internacionales como por los nacionales. Así pues, este texto atrae principalmente al llamado derecho penal internacional moderno o vertical, que es el derecho sobre los crímenes principales de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra (que se etiqueta más distintivamente con los términos franceses y alemanes de “droit international penal” o “Völkerstrafrecht”). El derecho penal internacional tradicional u horizontal, también llamado derecho penal transnacional o derecho sobre extradición y asistencia judicial mutua, queda fuera de la ecuación en vista de su carácter inherentemente diferente. Consulte el texto de Derecho Penal Internacional en esta plataforma en línea.
Dentro del derecho sustantivo sobre la prohibición y la definición de los crímenes principales, el concepto de derecho penal internacional está delineado por la autoridad de aplicación y, en relación con ello, la naturaleza y las consecuencias de la aplicación de este campo del derecho. La esencia del derecho penal es que la comisión de determinados comportamientos pre-criminalizados es condenada por un tribunal penal siguiendo un procedimiento meticulosamente regulado y orientado a garantizar los derechos de la defensa. La institución y el procedimiento son, por tanto, factores determinantes de cualquier tipo de derecho penal. El adjetivo “internacional” implica la creación de una jurisdicción internacional para los delitos de los que se ocupa el derecho penal internacional. Al ser una subespecie del derecho penal, el derecho penal internacional sólo puede ser aplicado eficazmente por los tribunales penales. Esos tribunales pueden ser de carácter internacional o tribunales nacionales que actúen como agentes internacionales sobre la base de fundamentos jurisdiccionales extraterritoriales.
Dado que el poder judicial tiene un papel exclusivo en la aplicación del derecho penal internacional, los juzgadores penales internacionales son también los principales identificadores del derecho internacional consuetudinario. Se ha argumentado en otra parte de este volumen,9 que el ejercicio de encontrar o identificar el derecho internacional consuetudinario no difiere mucho de la elaboración del derecho internacional consuetudinario y que, en particular en el ámbito del derecho internacional humanitario y penal, los tribunales han participado en la formación real del derecho internacional consuetudinario de forma a menudo más destacada que los Estados. Se está citando el caso Tadić y su conclusión sobre la existencia de crímenes de guerra en conflictos armados no internacionales en apoyo del argumento de que el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia atrajo en gran medida la elaboración de leyes mientras que pretendía limitarse a constatar el derecho internacional consuetudinario. Haciendo caso omiso de la cuestión de si Tadić sigue siendo (o lo ha sido alguna vez) verdaderamente representativo de los procesos de derecho internacional consuetudinario en el derecho penal internacional, una perspectiva general de este caso puede poner en perspectiva las capacidades de creación de derecho del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia.
El famoso caso Tadić ofreció varias creaciones innovadoras de derecho internacional consuetudinario, las más destacadas sobre crímenes de guerra en conflictos armados internos y empresa criminal conjunta (ECC). (Véase Fiscal c. Tadić, Caso núm. IT-94-1-1, Sentencia de apelación, 15 de julio de 1999, párrs. 185-237, confirmada en Fiscal v. Ojdanić, Caso No. IT-99-37-AR72, Decisión sobre la moción de Dragoljub Ojdanic impugnando la jurisdicción, Sala de Apelaciones, 21 de mayo de 2003).
Existe un amplio consenso en que ambas conclusiones iban más allá del derecho internacional consuetudinario vigente. Sin embargo, cuando se contrasta la recepción de la conclusión de Tadić sobre los crímenes de guerra con la de la creación del concepto de JCE, puede observarse que el primer pronunciamiento sí ha sido codificado en Roma, mientras que el segundo fue finalmente sustituido por diferentes modelos de perpetración y participación en el artículo 25 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. (Posteriormente, el estatus de derecho internacional consuetudinario de la forma de ECC de mayor alcance, la ECC III, también fue cuestionado por la Sala de Cuestiones Preliminares de las Salas Extraordinarias de los Tribunales de Camboya, en Fiscal c. Jeng Sary y otros, Caso núm. 002/19-09-2007-ECCC/OCIJ, ECCC, 20 de mayo de 2010, tal y como confirmó la Sala de Primera Instancia, Caso núm. 002/19-09-2007/EEEC/TC, Decisión sobre la aplicabilidad de la empresa criminal conjunta, 12 de septiembre de 2011, párr. 29). La Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte Penal Internacional se negó a adoptar la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia sobre los modos de responsabilidad y, en particular, el concepto de empresa criminal conjunta, Decisión sobre la confirmación de los cargos, Lubanga, Situación en la República Democrática del Congo, Corte Penal Internacional-01/04-0l/06-803-tEN, PTC I, Corte Penal Internacional, 29 de enero de 2007, párr. 322-341)
Así pues, si bien es indudablemente cierto a nivel general que los tribunales penales internacionales, y en particular el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, han sido pioneros en el desarrollo del derecho penal internacional, también nos encontramos con que, en última instancia, los Estados siguen desempeñando un papel importante a la hora de determinar si determinadas identificaciones del derecho internacional consuetudinario irradian más allá del marco institucional en el que se pronunciaron. Así pues, los Estados siguen siendo actores fundamentales en el ejercicio de creación de derecho, también en el ámbito del derecho penal internacional. Las creaciones inventivas de derecho por parte de los Tribunales ad hoc sólo pueden adquirir relevancia universal y, por tanto, un verdadero estatus de derecho internacional consuetudinario, si son aceptadas por los Estados mediante alguna forma de consentimiento inicial, continuo o ex post facto. Otra cuestión es cómo debe interpretarse o identificarse dicho consentimiento. En cualquier caso, la falta de oposición expresa no siempre puede entenderse como consentimiento implícito o aquiescencia.
En relación con las primeras conclusiones expansivas del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, la ausencia de protestas o críticas por parte de los Estados bien puede explicarse por la limitada jurisdicción del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. Sencillamente, los Estados no se percataron de inmediato de la aplicabilidad potencial de tales conclusiones a una escala mayor que fuera más allá de la jurisdicción del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. Así pues, la arquitectura institucional no invitaba a la comunidad más amplia de Estados a atraer directamente ciertas conclusiones del derecho internacional consuetudinario del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. Sin embargo, a medida que el derecho penal internacional se fue arraigando en la sociedad jurídica internacional, varios estudiosos han reconocido un papel de aceptación por parte de los Estados de los descubrimientos verdaderamente innovadores en materia de derecho internacional consuetudinario realizados por las cortes y tribunales penales. Por ejemplo, cuando el Tribunal Especial para el Líbano (STL) promulgó una nueva definición de derecho internacional consuetudinario del terrorismo en tiempos de paz, se argumentó que el posterior arraigo de esta articulación del derecho internacional consuetudinario dependía en última instancia de la posición de los Estados. Por lo tanto, incluso si se está de acuerdo con el argumento general de que las cortes y los tribunales penales internacionales han desarrollado enormemente el derecho, no debe subestimarse el papel de los Estados en el proceso de validación.
De hecho, parece que también las cortes y los tribunales penales han llegado a reconocer este papel fundacional de los Estados. Esta toma de conciencia ha inspirado gradualmente una tendencia general hacia una mayor justificación de las conclusiones potencialmente controvertidas o innovadoras y la presentación de más pruebas en apoyo de dichas conclusiones. Dicha toma de conciencia se ve reforzada por la dinámica entre tribunales internacionales coexistentes que impugnan mutuamente sus conclusiones. En este sentido, cabe destacar que en la acalorada batalla jurisprudencial sobre la cuestión de si la dirección específica era un elemento del actus reus de la complicidad, el TESL obligó al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia a probar y fundamentar de forma más convincente sus conclusiones basadas en el derecho internacional consuetudinario. Por lo tanto, hay algunos indicios de que las cortes y los tribunales internacionales pueden actuar de forma disciplinada a la hora de probar realmente las identificaciones del derecho internacional consuetudinario, y pueden inclinarse especialmente a hacerlo con vistas a seducir a los Estados y a la comunidad jurídica internacional en general para que acepten y certifiquen sus conclusiones.
Una segunda característica o delimitación del derecho penal internacional es que sus normas se dirigen a los individuos y no a los Estados. Esto puede tener ramificaciones para el concepto de “práctica” y, en el nivel más extremo y teórico, podría incluso invitar a preguntarse si la práctica de los individuos también podría ser relevante para identificar las normas primarias. Más importante aún, la delimitación requiere que se haga una diferenciación entre las normas primarias que subyacen a la responsabilidad del Estado frente a las relacionadas con la responsabilidad individual por los crímenes principales.
Dada la eliminación definitiva de la noción de crimen de Estado de los artículos sobre la responsabilidad del Estado , sólo la última forma de responsabilidad, es decir, la responsabilidad individual, es una cuestión de derecho penal internacional. La separación entre las dos formas de responsabilidad queda subrayada por el apartado 4 del artículo 25 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, que reza: “Ninguna disposición del presente Estatuto relativa a la responsabilidad penal individual afectará a la responsabilidad de los Estados con arreglo al derecho internacional.” Para una visión que apoye la dualidad de la responsabilidad, que implica diferentes sistemas de responsabilidad y la autonomía conexa del régimen de responsabilidad individual, véase la información sobre la responsabilidad penal internacional del individuo y la responsabilidad internacional del Estado, en esta plataforma digital; así como el contenido sobre el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
Por el contrario, las cuestiones relativas a la responsabilidad del Estado por la comisión, prevención o enjuiciamiento de crímenes fundamentales entran en el ámbito del derecho internacional general o son cuestiones de derecho internacional humanitario y de derechos humanos. Así pues, puede ocurrir que una determinada norma tenga estatuto consuetudinario en la medida en que se dirija a un Estado, pero que la criminalización internacional corolaria dirigida a los individuos carezca de dicho estatuto. Esta distinción se ha hecho, por ejemplo, en relación con el apartheid y las desapariciones forzadas. También puede ser que se requieran diferentes tipos de pruebas para hacer una reclamación sobre una prohibición consuetudinaria dirigida a los Estados frente a una reclamación sobre la existencia de un crimen internacional dirigido a los individuos. Siguiendo esta delimitació n, el debate sobre el derecho internacional consuetudinario y el derecho penal internacional se limita intrínsecamente a las cuestiones en las que está implicada la responsabilidad penal, dejando otras cuestiones de derecho internacional relacionadas con los crímenes internacionales, y muy especialmente las cuestiones de responsabilidad del Estado, fuera del ámbito de las reflexiones de este texto.
Dilemas
En esta plataforma digital se analiza el declive del derecho internacional consuetudinario como fuente del derecho penal internacional. Así:
- Se explora el declive del derecho internacional consuetudinario en el derecho penal internacional en otro lugar. Se presenta la afirmación causal de que este declive es consecuencia directa de la introducción del Estatuto de la Corte Penal Internacional y del avance hacia un régimen universal y más basado en el consentimiento. Como se muestra, el diseño del Estatuto de la Corte Penal Internacional refleja la resolución explícita de sus redactores de marginar el derecho internacional consuetudinario.
- Se argumenta que el alejamiento del derecho internacional consuetudinario en el derecho penal internacional (véase la información relativa a las fuentes del Derecho Penal Internacional) puede explicarse por sí mismo por las dificultades inherentes a fundamentar las normas del derecho penal internacional en el derecho internacional consuetudinario. Esta afirmación normativa se articula sobre un análisis de diferentes tipos de normas, es decir, normas procesales, normas sustantivas y normas relativas a los modos de responsabilidad. Al hacerlo, se arroja luz sobre los distintos retos metodológicos que pueden surgir en los intentos de interpretar una base consuetudinaria para dichas normas.
Es evidente que el papel del derecho internacional consuetudinario en el derecho penal internacional no es estático. Tras una preponderancia de las conclusiones del derecho internacional consuetudinario en el primer periodo de resurgimiento del derecho penal internacional en los años noventa y principios del siglo XXI, el Estatuto de la Corte Penal Internacional impulsó gradualmente una era codificada. Sin embargo, se dice que el futuro del derecho penal internacional es nacional. Esto, por tanto, desplaza el foco de atención a los tribunales nacionales como principales identificadores del derecho internacional consuetudinario. Como tales, los tribunales nacionales actuarán con una doble identidad como legisladores y como identificadores del derecho, lo que hace que esta distinción sea aún más ilusoria. No obstante, el papel del derecho internacional consuetudinario puede adquirir una renovada prominencia en este ámbito, lo que hace aún más pertinente un debate sobre los métodos.
Revisor de hechos: Martins y Mix
Los derechos humanos como normas de derecho internacional consuetudinario
En el contenido de la normatividad relativa en el derecho internacional, tratamos la proposición de que las normas de derechos humanos pueden encajar lógicamente dentro del conjunto de derechos que conforman los derechos y deberes exigibles de los estados. Aquí, abordemos la cuestión de fondo de si existen, al menos, algunas normas de derechos humanos que de hecho forman parte del derecho internacional consuetudinario que vincula a todos los Estados.
La actual emancipación de las limitaciones del derecho consuetudinario moderno contrasta con el pragmatismo (definido en términos generales, se refiere a las disputas metafísicas que buscan aclarar el significado de los conceptos e hipótesis identificando sus consecuencias prácticas; las ventajas del pragmatismo en la política son que permite un comportamiento de las políticas y las afirmaciones políticas que se configura de acuerdo con las circunstancias y los objetivos prácticos, más que con los principios u objetivos ideológicos) bienvenido reivindicado por el Relator Especial de la ILC, cuyos esfuerzos y elecciones deben ser elogiados.
4 comentarios en «Efectos del Derecho Internacional Consuetudinario»