Fuentes del Derecho Penal Internacional

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema.

El Problema de la Costumbre como Fuente del Derecho Penal Internacional

Nota: puede ser de interés la información sobre el sistema de Derecho Consuetudinario en la Enciclopedia, la costumbre en derecho internacional público y, en general, las normas consuetudinarias. Puede interesar también la información relativa a la costumbre como fuente de derecho internacional y de las “Instituciones Comerciales Internacionales”.

Este texto revisa el Derecho internacional consuetudinario (DIC) como fuente del Derecho penal internacional (en adelante, Derecho penal internacional) en la era de la Corte Penal Internacional (CPI). La mayoría de las reflexiones contemporáneas sobre el papel del derecho internacional consuetudinario en el derecho penal internacional y la mayoría de las observaciones relativas a los procesos creativos de identificación judicial siguen tendiendo a centrarse en el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (en lo sucesivo, Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia). Es cierto que la década de los noventa fue un experimento de una década de duración o, quizás, de hecho, un “Momento Grotiano” prolongado. En cualquier caso, fue un período de creación acelerada, y en ocasiones artificial, de derecho internacional consuetudinario sobre una variedad de cuestiones de derecho penal internacional por parte de los Tribunales ad hoc. Las metodologías innovadoras del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia alimentaron las teorizaciones sobre la fragmentación de las fuentes y las consiguientes afirmaciones sobre la existencia de regímenes autónomos. Al estar basadas predominantemente en las experiencias del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, estas afirmaciones pueden haber quedado desfasadas. La entrada en funcionamiento del Estatuto de la Corte Penal Internacional ha engendrado gradualmente un nuevo impulso que se describe mejor como el “Momento Codificado”. En esta nueva era de la Corte Penal Internacional, el derecho internacional consuetudinario desempeña un papel mucho menos destacado.

Como se ha visto también en otro lugar, el papel aceptado para la costumbre en el Derecho penal internacional varía según el episodio temporal e institucional. Ahí se ha analizado el concepto de “derecho penal internacional” y las consecuencias para el papel del derecho internacional consuetudinario.

A pesar de todas las críticas de la doctrina (que se exponen en otro lugar; véase sobre la ejecución del Derecho Penal Internacional), la omisión del Artículo 21 de referirse abiertamente al derecho internacional consuetudinario se corresponde con dilemas inherentes a la noción de derecho penal internacional consuetudinario. Las preocupaciones sobre la legalidad han estado en primera línea de las críticas contra el derecho internacional consuetudinario. En última instancia, estas críticas argumentan que permitir demasiada latitud judicial está en contradicción con el requisito de notificación justa y la prohibición de arbitrariedad que subyacen al principio de legalidad. De ahí que las críticas a la legalidad se refieran principalmente a la vaguedad inherente al derecho internacional consuetudinario, así como a los métodos de identificación poco rigurosos.

Derecho internacional consuetudinario y Derecho penal internacional: algunos dilemas

Con vistas a remodelar o preservar cualquier posible función futura del derecho internacional consuetudinario en el derecho penal internacional, esta sección examina algunos retos metodológicos distintos que han surgido en la práctica del derecho penal internacional. En primer lugar, se argumenta que la capacidad del derecho internacional consuetudinario para servir de base a normas sobre el procedimiento y los modos de responsabilidad es limitada debido a la división entre el derecho común y el civil, que inhibe la existencia de una práctica estatal coherente y general, así como a la división entre lo nacional y lo internacional, que tiene implicaciones para la formación de la opinio juris. En segundo lugar, presenta el argumento de que la delimitación estricta del ámbito del derecho penal internacional, tal y como se ha planteado en la sección preliminar, tiene implicaciones para los tipos de pruebas que pueden demostrar la existencia del derecho internacional consuetudinario sobre el derecho penal internacional sustantivo, es decir, las definiciones de los delitos.

Procedimiento, modos de responsabilidad y derecho internacional consuetudinario

Más que otras áreas del derecho internacional, el derecho penal internacional parte de un pedigrí doméstico y utiliza conceptos que tienen un origen doméstico. Mientras que las definiciones de los crímenes, como las de genocidio y crímenes contra la humanidad, tienen un origen internacional, las normas sobre el procedimiento y los modos de responsabilidad se derivan de conceptos nacionales. Una excepción a lo anterior son los llamados modos internacionales de responsabilidad, como la responsabilidad de mando, que tienen raíces internacionales. Estos modos internacionales de responsabilidad se han desarrollado específicamente para vincularse a crímenes internacionales. La responsabilidad de mando está consagrada en los Convenios de Ginebra de 1949 y en el Protocolo Adicional I y se desarrolló sin hacer referencia a una jurisdicción concreta. La Convención sobre el Genocidio también articula modos de responsabilidad en su artículo 3, pero éstos son tan indeterminados que deberían considerarse como instrucciones a los Estados más que como modos internacionales de responsabilidad propiamente dichos. Véanse los textos sobre Responsabilidad Penal Individual en Derecho Internacional en esta plataforma en línea.

La interacción entre lo doméstico y lo internacional tiene especial relevancia en la formación del derecho internacional consuetudinario. Este escenario se complica aún más por la coexistencia de distintos sistemas domésticos de derecho penal en forma del sistema germano-románico o de derecho civil y el sistema anglosajón o de derecho consuetudinario.

La división entre el derecho nacional y el internacional se ha visto exacerbada por la práctica general de aplicación de los Estados Partes en el Estatuto de la Corte Penal Internacional de insertar únicamente el catálogo de delitos de la Corte Penal Internacional, preservando al mismo tiempo su propia parte general sobre mens rea, modos de responsabilidad, justificaciones y excusas. Con el mismo espíritu, los enjuiciamientos nacionales por delitos internacionales se rigen por los códigos nacionales de procedimiento penal, ya que se aplican igualmente al enjuiciamiento por delitos nacionales. Este escenario complica la formación del derecho internacional consuetudinario sobre el procedimiento o los modos de responsabilidad. Mientras que las definiciones de los delitos pueden tener una doble vida al ser de origen internacional y estar domesticadas por la aplicación, los modos de responsabilidad y procedimiento han seguido siendo más específicos de cada jurisdicción. Al carecer de un origen internacional, no pueden trascender f?cilmente su propia jurisdicci?n. Los tribunales nacionales que atribuyen modos de responsabilidad nacionales a los cr?menes internacionales pueden contribuir a cierta pr?ctica. Sin embargo, mientras no interpreten estos modos nacionales de responsabilidad en el espíritu del Estatuto de la Corte Penal Internacional o de otro modo de conformidad con el derecho internacional, será difícil probar cualquier opinio juris, es decir, la creencia de que es el derecho internacional el que exige una determinada aplicación de la ley. Al fin y al cabo, en tales casos, estos tribunales se limitan a aplicar su propio derecho interno.

Con el tiempo, esto podría cambiar si surgiera una práctica de Estados ejecutores que copiaran los modos de responsabilidad de la Corte Penal Internacional o una práctica de tribunales nacionales que, al juzgar crímenes internacionales, reinterpretaran sus propios modos de responsabilidad con un espíritu de Corte Penal Internacional. Los “travaux préparatoires” holandeses de la Ley de Aplicación de la Corte Penal Internacional ordenan específicamente al juez holandés que aplique los modos de responsabilidad nacionales. Sin embargo, en situaciones en las que esta preferencia por los modos de responsabilidad nacionales frente a los modos de responsabilidad de la Corte Penal Internacional conduce a resultados diametralmente opuestos, como ocurrió en el caso Van Anraat, el modo de responsabilidad nacional puede recibir una interpretación ajustada, caso “Kamerstukken II” 2001/02, 28 337, nr. 3, p. 26-27.

▷ En este Día de 2 Mayo (1889): Firma del Tratado de Wichale

Tal día como hoy de 1889, el día siguiente a instituirse el Primero de Mayo por el Congreso Socialista Internacional, Menilek II de Etiopía firma el Tratado de Wichale con Italia, concediéndole territorio en el norte de Etiopía a cambio de dinero y armamento (30.000 mosquetes y 28 cañones). Basándose en su propio texto, los italianos proclamaron un protectorado sobre Etiopía. En septiembre de 1890, Menilek II repudió su pretensión, y en 1893 denunció oficialmente todo el tratado. El intento de los italianos de imponer por la fuerza un protectorado sobre Etiopía fue finalmente frustrado por su derrota, casi siete años más tarde, en la batalla de Adwa el 1 de marzo de 1896. Por el Tratado de Addis Abeba (26 de octubre de 1896), el país al sur de los ríos Mareb y Muna fue devuelto a Etiopía, e Italia reconoció la independencia absoluta de Etiopía. (Imagen de Wikimedia)

Si los tribunales que juzgan crímenes internacionales, de hecho, modelan sus modos de responsabilidad sobre el Estatuto de la Corte Penal Internacional u otro derecho internacional, esto podría considerarse como una prueba de opinio juris, una creencia de que existe una norma consuetudinaria internacional que da forma a ese modo específico de responsabilidad y, por tanto, contribuye a una parte general internacional del derecho penal internacional. Del mismo modo, si surgiera una práctica coherente de normas procesales distintas adaptadas a la adjudicación de delitos internacionales, ya sea a través de una legislación especial o de una reinterpretación judicial inspirada en el derecho internacional, esto podría, en teoría, conducir a la formación de un derecho procesal internacional consuetudinario.

Sin embargo, otro gran escollo para la formación de la costumbre en el derecho penal internacional se refiere a la identificación de la práctica de los Estados. Como ya se ha indicado, la división entre el derecho civil y el derecho consuetudinario inhibe a menudo la formación del derecho internacional consuetudinario. Dado que las teorías fundamentales sobre los modos de responsabilidad están divididas en las mismas dos escuelas de pensamiento del derecho civil frente al common law, no es fácil que surja una práctica estatal coherente. El juez Shahabuddeen lo observó en el caso Gacumbitsi del TPIR, cuando contrapuso la coautoría a la empresa criminal conjunta. Estas dos teorías no pueden coexistir, por lo que dentro de cada sistema jurídico debe prevalecer una de ellas. En palabras del juez Shahabuddeen,

Dado que varios Estados se adhieren a una teoría mientras que otros Estados se adhieren a la otra teoría, es posible que no existan la práctica estatal y la opinio juris necesarias para que ninguna de las dos teorías forme parte del derecho internacional consuetudinario.

Esta observación fue corroborada por el juez Van den Wyngaert, quien destacó la radical fragmentación de los sistemas jurídicos nacionales en lo que respecta al control sobre la teoría del delito.

La misma división ha tenido efectos atenuantes en las cuestiones de derecho procesal. Además, dado que los redactores del Estatuto de la Corte Penal Internacional han diseñado un marco procesal más orientado al derecho civil, mientras que el régimen procesal del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia se basa en general en el derecho consuetudinario, esta división ha limitado el valor precedente de las conclusiones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia para la Corte Penal Internacional en cuestiones de procedimiento y modos de responsabilidad. En el caso Lubanga, al debatir si debía permitirse la prueba testifical, la Sala de la Corte Penal Internacional sostuvo:

“El Estatuto de la Corte Penal Internacional ha creado, a través de importantes avances, un marco procesal que difiere notablemente de los tribunales ad hoc, como, por ejemplo, en el requisito del Estatuto de que la acusación investigue las pruebas exculpatorias así como las incriminatorias, algo que el Estatuto y las Reglas de los tribunales ad hoc no prevén. Asimismo, el Estatuto permite aparentemente una mayor intervención de la Sala, además de introducir el elemento único de la participación de las víctimas. Por lo tanto, el Estatuto se aleja del régimen procesal de los tribunales ad hoc, introduciendo elementos adicionales y novedosos para ayudar al proceso de establecimiento de la verdad. Así, el procedimiento de preparación de testigos antes del juicio no es fácilmente transferible al sistema de derecho creado por el Estatuto de la Corte Penal Internacional y las Reglas. Por lo tanto, aunque reconoce la importancia de considerar la práctica y la jurisprudencia en los tribunales ad hoc, la Sala no está persuadida de que la aplicación de procedimientos ad hoc, en el contexto de la preparación de testigos para el juicio, sea apropiada”. (CPI, Fiscal c. Lubanga, Caso Nº: Corte Penal Internacional-01/04-01/06, Decisión relativa a las prácticas utilizadas para preparar y familiarizar a los testigos para prestar testimonio en el juicio, 30 de noviembre de 2007, párr. 44-45.)

En esta decisión, la Sala de Primera Instancia también señaló la ausencia de pruebas de cualquier práctica relevante de los sistemas germano-románicos sobre la cuestión de la preparación de los testigos. De forma similar, la división entre el derecho civil y el derecho común ha impedido la existencia de una práctica estatal coherente sobre otras cuestiones procesales. Como la práctica de los Estados está muy a menudo dispersa entre las dos grandes familias del derecho procesal penal, son raros los casos de práctica armonizada o coherente.

Los crímenes principales y el derecho internacional consuetudinario

A diferencia de las normas de procedimiento y los modos de responsabilidad, los crímenes internacionales son intrínsecamente construcciones del derecho internacional. Han sido concebidos en el plano internacional y la intervención internacional es su razón de ser. Por lo tanto, son más susceptibles de tener estatus consuetudinario. No obstante, dadas las delimitaciones del derecho penal internacional expuestas en la sección preliminar y, en particular, el carácter especial del derecho penal internacional al no ser un ámbito del derecho que regule las relaciones interestatales, caben algunas observaciones sobre las manifestaciones de la práctica y la opinio juris de los Estados y, en particular, sobre la cuestión de la jerarquía de las distintas formas de práctica.

El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ya propuso en una jurisprudencia temprana adoptar un enfoque diferenciado de las manifestaciones de la práctica en materia de derecho penal internacional, dada la naturaleza especial de este ámbito. Véase Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Fiscal c. Tadić, Caso núm. IT-94-1, Decisión sobre la petición de la defensa de apelación interlocutoria sobre la jurisdicción (Sala de Apelaciones del TPIY), 2 de octubre de 1995, párr. 99 (“Antes de señalar algunos principios y normas del derecho consuetudinario que han surgido en la comunidad internacional con el fin de regular los enfrentamientos civiles, es necesario hacer una advertencia sobre el proceso de creación de leyes en el derecho de los conflictos armados. Cuando se intenta determinar la práctica de los Estados con vistas a establecer la existencia de una norma consuetudinaria o de un principio general, resulta difícil, si no imposible, precisar el comportamiento real de las tropas sobre el terreno con el fin de establecer si de hecho cumplen o incumplen determinadas normas de conducta.

Este examen se hace extremadamente difícil por el hecho de que no sólo se deniega normalmente el acceso al teatro de operaciones militares a los observadores independientes (a menudo incluso al CICR), sino que las partes en conflicto ocultan información sobre el desarrollo real de las hostilidades; lo que es peor, a menudo se recurre a la desinformación con el fin de engañar tanto al enemigo como a la opinión pública y a los gobiernos extranjeros. Por consiguiente, al apreciar la formación de normas consuetudinarias o principios generales, uno debe ser consciente de que, debido a la naturaleza inherente de esta materia, se debe confiar principalmente en elementos tales como los pronunciamientos oficiales de los Estados, los manuales militares y las decisiones judiciales”); Véase también Fiscal c. Tadić, Caso Nº IT-94-1-A, Sentencia (Sala de Apelaciones del TPIY), 15 de julio de 1999, párr. 194.

Si realmente se acepta ir más allá del comportamiento real o físico del Estado y aceptar la práctica verbal, parece que en el caso del derecho penal internacional la legislación nacional y las decisiones judiciales nacionales constituyen los tipos de práctica más significativos. Esas formas de práctica pueden ser importantes impulsores del desarrollo ulterior del derecho penal internacional sustantivo consuetudinario más allá del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Reclamaciones concretas en este sentido han sido que el elemento político de los crímenes contra la humanidad no existe en el derecho internacional consuetudinario y que el crimen consuetudinario de genocidio también protege a los grupos políticos. A la hora de evaluar dichas reclamaciones y las pruebas presentadas para apoyarlas, es importante tener presente la delimitación del derecho penal internacional. De ahí que no todas las decisiones de los tribunales nacionales tengan el mismo peso. Como observó el Relator Especial Wood de la CDI, las sentencias de los tribunales superiores son las que tienen más peso, mientras que los casos que han sido anulados no deben considerarse como una contribución a la práctica. En el contexto del derecho penal internacional, es importante además distinguir entre tipos de tribunales. A nivel nacional, los tribunales civiles también pueden ocuparse de crímenes internacionales con fines reparatorios y los tribunales administrativos de asilo pueden invocarlos en el contexto de los procedimientos del 1F. Las decisiones de estos tribunales no deben tener el mismo peso que las decisiones de los tribunales penales nacionales.

Yendo más allá del ámbito nacional, los tribunales de derechos humanos y las comisiones de investigación también se han visto atraídos por los crímenes internacionales en sus operaciones. Además, los Estados y otros órganos no judiciales pueden utilizar las etiquetas de crimen internacional con fines políticos o de otro tipo. Por ejemplo, en la Resolución 1973, el Consejo de Seguridad consideró que los ataques generalizados y sistemáticos en Libia podían equivaler a crímenes contra la humanidad. La Asamblea General utilizó el mismo término para condenar los campos de prisioneros en Corea del Norte e instar al Consejo de Seguridad a remitir el asunto a la Corte Penal Internacional. Sin embargo, en una escala que va de lo judicial a lo no judicial, este compromiso con el derecho penal internacional por parte de actores distintos de los tribunales penales sólo puede tener efectos periféricos en la formación del derecho internacional consuetudinario. Por lo tanto, aquí se argumenta que la pluriformidad de los actores que atraen las nociones del derecho penal internacional debe influir en las cuestiones probatorias y que, de hecho, para el derecho penal internacional debería existir una cierta jerarquía en las manifestaciones de la práctica que se aceptan como relevantes para la formación de la costumbre.

Revisor de hechos: Harriette

Reflexiones sobre las Fuentes del derecho penal internacional

Parte del Derecho Público Internacional

Puesto que el derecho penal internacional es, al mismo tiempo, parte del derecho público internacional, puede originarse, básicamente, a través de la celebración de convenciones multilaterales por los Estados interesados (cf. artículo 38.1.a, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia —en adelante, ECIJ) o a través de la formación de derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) o principios generales del derecho (cf. artículo 38.1.b y c, ECIJ). Sobre el reconocimiento de la teoría de las fuentes del derecho internacional en el derecho penal internacional, ya Triffterer, o. cit., 1966, pp. 35 y ss.; también Triffterer, en Lüderssen (ed.), Kriminalpolitik III, 1998, pp. 314 y ss.; recientemente también Kreß, ZStW, 1999, p. 599 y s.; SimmaPaulus, en Ascensio-Decaux-Pellet, Droit international pénal, 2000, pp. 55 y ss.

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Dificultades del Derecho Consuetudinario

En lo que respecta en particular a las fuentes del derecho penal internacional, la fundamentación en el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) de normas de derecho penal internacional plantea especiales dificultades, en un doble sentido. Desde la óptica del derecho penal el principio del nullum crimen parece excluir la existencia de tipos penales no escritos fundados en la costumbre internacional. Cf. también Triffterer, o. cit., 1966, pp. 35 y ss.; el mismo, en Hankel-Stuby, Strafgerichte, 1995, pp. 218 y ss.; el mismo, en Lüderssen (ed.), Kriminalpolitik III, 1998, pp. 315 y ss.

Sin embargo, conforme a los artículos 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 7.2 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos, una conducta puede ser sancionada si ella era punible “según los principios generales de derecho reconocidos por la comunidad internacional” (Cf. ya Ambos, StV, 1997, pp. 39 y ss.; recientemente Broomhall, en Triffterer (ed.), Commentary, 1999, art. 22, nm. 25; Bremer, Strafverfolgung, 1999, pp. 60 y ss.
Por el contrario, el art. 9 de la CADH no contiene esta excepción.).

Aquí, el concepto “principios de derecho” no se tiene que entender en el sentido del
artículo 38.1.c, ECIJ, sino en el de las reglas de derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) internacional
desarrolladas sobre la base del derecho de Núremberg (ver Simma/Paulus, en Ascensio/Decaux/Pellet, Droit international pénal, 2000, pp. 60 y 64; también, Caracciolo, en Lattanzi/Schabas (eds.), Essays, 1999, p. 227), por lo cual la regla aplicada debe tener “sin duda” el carácter de costumbre internacional. Véase UN, Report of the Secretary General, 1993, § 34: “[…] rules […] beyond any doubt part of customary law […]”. Cf. también Triffterer, GS Zipf, 1999, pp. 502 y ss.; Simma/Paulus, en Ascensio/Decaux/Pellet, Droit international pénal, 2000, p. 64.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Esto implica una “desformalización” o bien la carga normativa del principio nullum crimen. Desde luego, ella ha perdido importancia con la codificación de los crímenes nucleares de derecho penal internacional en los artículos 5 a 8 y con la aprobación adicional de los llamados elementos de los crímenes (elements of crimes) en virtud del artículo 9. Los elementos de los crímenes fueron aprobados definitivamente en la primera sesión de la Asamblea de Estados Partes (3 al 10 de setiembre de 2002, ICC-ASP/1/3; cf. web: un.org/law/icc).

Ellos no poseen un efecto vinculante directo, sino que solamente deben “ayudar” a la ICC en la interpretación, y la CPI debe examinar su compatibilidad con el ECPI (cf. Gadirov, en Triffterer (ed.), Commentary, 1999, art. 9, nm. 30; von Hebel/Robinson, en Lee (ed.), ICC, 1999, pp. 87 y s.).

Desde la óptica del derecho internacional se presenta el problema de que la praxis de los Estados (repetitio facti), necesaria junto a un convencimiento jurídico general (opinio iuris) para el nacimiento de derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) internacional, difícilmente se pueda fundamentar de cara a la amplia extensión de la impunidad de las severas violaciones a los derechos humanos (Respecto de la “missionary writing” y de las “words” en lugar de “deeds” en este contexto Simma, en Academy of European Law (ed.), Collected Courses IV, 1995, pp. 216 y ss). Este problema puede ser atendido mediante una más fuerte acentuación de los principios generales del derecho (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Ante todo, los principios generales del derecho existentes pueden ser traídos en consideración para la verificación o falsación de las reglas de derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) internacional en formación y, en consecuencia, aún no consolidadas.Entre las Líneas En caso de verificación de la regla de derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) internacional correspondiente se fundamentaría, por medio de una semejante solución de combinación, una nueva regla de derecho internacional (Cf. Simma/Paulus, AJIL, 1999, 313 (en cuanto a la punición de crímenes de guerra (la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad fue adoptada en Nueva York, el 26 de noviembre de 1968 por la Asamblea General en su resolución 2391 (XXIII) y entró en vigor el 11 de noviembre de 1970, de conformidad con el artículo VIII; consulte también la información sobre los delitos o crímenes de lesa humanidad y acerca de los crímenes contra la humanidad) en un conflicto no internacional); también Kreß, ZStW, 1999, pp. 613 yss. (en cuanto al reconocimiento en derecho penal internacional del estado de necesidad por coacción)).

Con esto se desarrollaría un principio general del derecho —de modo absolutamente tradicional— a partir del derecho nacional con base en investigaciones de derecho comparado, en cierto modo como “general principles of law derived […] from national laws of legal systems of the world […]” (artículo 38.1.c, ECIJ).

Además, según la opinión preponderante en la actualidad, los principios generales del derecho se pueden fundamentar, también, en una valoración de conjunto del derecho indicativo (“soft law” en inglés) internacional, como una especie de “opinio iuris without concordant state practice.” Simma, en Academy of European Law (ed.), Collected Courses IV, 1995, p. 225; en similar sentido, Bassiouni, MichJIL, 1990, pp. 768 y s. Uno de los defensores más destacados de un derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) internacional fundado fuertemente en la opinio iuris es el actual presidente del TPY, el prof. Theodor Meron (American Journal of International Law, AJIL, 1995, pp. 554 y ss. y AJIL, 1996, pp. 238 y ss.)

Respecto al derecho indicativo (“soft law” en inglés), en este concepto entran, por ejemplo, las decisiones de los organismos internacionales no jurisdiccionales, los demostrables esfuerzos de codificación, las declaraciones de las conferencias diplomáticas, etc. Sobre el concepto, Verdross/Simma, Völkerrecht, 1984, §§ 540 y ss., 654 y ss.; sobre el “soft law” de los derechos humanos, Simma, en Academy of European Law (ed.), Collected Courses IV, 1995, pp. 233 y ss.; Simma/Paulus, en Ascensio/Decaux/Pellet, Droit international pénal, 2000, p. 66.

En esa dirección argumenta en definitiva también el Tribunal para la ex Yugoslavia (ICTY) cuando funda una prohibición fundamental de represalias en caso de ataques a civiles en el campo de batalla, esencialmente, en las “demands of humanity and the dictates of public conscience, as manifested in opinio necessitatis” (Prosecutor v. Kupreškic et al., Judgement 14.1.2000 (IT-95-16-T), § 527 y ss. (533). De esta manera, la Cámara quiere fundamentar una regla de derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) internacional y renuncia, de forma dudosa, al elemento constitutivo de la praxis de los Estados (crít. sobre esa tendencia ya Ambos, AVR, 1999, pp. 328 y ss.)). Tal comprensión moderna de los principios generales del derecho conduce a una asimilación del derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) internacional con los principios generales del derecho, en el sentido de trascendentes “principios y normas del derecho internacional” (principles and rules of international law) según el artículo 21.1.b.

El derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) internacional es, con esto, parte de las normas (rules); los principios
generales del derecho contienen una doble función: por un lado, como reglas supranacionales
originarias ellos colaborarían con la formación de la costumbre internacional o —según una comprensión moderna— con la de reglas de derecho internacional; por otro lado, como principios generales del derecho en sentido tradicional ellos representarían una fuente autónoma.Entre las Líneas En este sentido, aunque de acuerdo con el artículo 21.1.c deben ser aplicados solo subsidiariamente, ellos asumen sin embargo una considerable importancia (similar McAuliffe de Guzmán, o. cit., art. 21, nm. 17; Schabas, Introduction, 2001, p. 73; Lagodny, ZStW, 2001, 817; Vest, Genozid, 2002, p. 29; Fronza, en Papa (ed.), Orrizonti, 2003, p. 9 (14 y ss.)) en atención del estado aún rudimentario del derecho penal internacional escrito y no escrito, especialmente en su parte general.

Rol del Derecho Penal Comparado

De este modo se evidencia, a la vez, el importante rol que le cabe al derecho penal comparado: este colabora con la fundamentación de principios generales del derecho en sentido tradicional, permitiendo deducir de las regulaciones concretas de los derechos nacionales un principio común. Sobre la importancia para el derecho penal internacional de la comparación (legislativa) de derecho penal, también Eser, FS Kaiser, 1998, pp. 1506, 1508 y s., 1514.

Desde luego, no se puede partir aquí solamente del propio sistema nacional del hecho punible, convirtiendo, por ejemplo —en el sentido del método tradicional, normativo-descriptivo, del derecho comparado—, el punto de vista dogmático propio en el punto de partida y centro de las consideraciones de derecho comparado. Cf. en este sentido aún Jescheck, Entwicklung, 1955, pp. 36 y ss. (37 y s., 40 y ss.). Partiendo de un punto de vista político-criminal o dogmático (propio) (primer nivel) él pretende interpretar el derecho extranjero (exégesis, segundo nivel), luego sistematizarlo (tercer nivel) y, finalmente, valorarlo jurídico-políticamente (cuarto nivel).

El peligro de este método es evidente: si se parte de tal punto de vista, basado en el derecho propio, los conocimientos logrados con motivo de la comparación jurídica no se diferenciarían radicalmente de este y se prejuzgaría su valoración jurídico-política. Por ello se ha de preferir un moderno método funcional, el cual se oriente —en el sentido de una orientación empírica— a los problemas materiales hallables en un orden jurídico determinado y que se interrogue, en la solución de estos problemas, por el rol y la función de los institutos jurídicos existentes, para posibilitar, de esta manera, una comparación —sin prejuicios conceptuales ni dogmáticos— con los institutos jurídicos funcionalmente correspondientes en ordenamientos jurídicos extranjeros. Sobre el principio fundamental de la funcionalidad en el derecho comparado, Kötz, Rabels Zeitschrift (en adelante, RabelsZ), 1990, p. 209 y s.; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, 1996, p. 33 y ss.; Eser, FS Kaiser, 1998, p. 1521.

Si bien nunca se podrá evitar completamente la parcialidad del derecho penal nacional (ver Weigend, RIDP, 1981, p. 500: “[…] one will find that jurists everywhere are likely to regard their own system of justice not necessarily perfect, but as better than the rest”. Similar, también, Bogdan, Nordic JIL, 1977, 49; Eser, en Bassiouni (ed.), Commentaries, 1993, p. 44), al menos este método ofrece la chance de descubrir, “libre de los conceptos de sistema del ordenamiento jurídico propio”, una solución materialmente adecuada para un problema jurídico determinado.

Sin embargo, para no actuar de modo simplemente funcional y desvinculado de las decisiones de valor de derechos fundamentales de los sistemas jurídicos más importantes, se propone utilizar el conocido principio de la comparación jurídica valorativa proveniente del derecho de la Comunidad Europea. El concepto se remonta a Zweigert, RabelsZ, 1964, p. 611: “[…] principio general del derecho es […] lo que se presenta como la mejor solución, luego de un análisis crítico de las soluciones que resultan de una mirada al derecho comparado”. El concepto fue recogido por el fiscal general Roemer, por primera vez, en la causa Stauder (TEDH, colección 1969, pp. 427, 428; también Wehrhan, TEDH, colección 1973, pp. 1254, 1258, 1273).

Normas para la Elaboración del Principio

Se sobreentiende que la comparación jurídica para la obtención de un principio general del derecho, en el sentido del artículo 38.1.c del ECIJ, no puede agotarse en la reunión descriptiva de diversas normas de derecho nacional. Más bien, estas normas constituyen solamente la base para la elaboración del principio que se encuentra
detrás de ellas (common principle behind), de la cuestión valorativa esencial y válida para todos los ordenamientos jurídicos y de su solución generalmente aceptable.

Lo decisivo es, por tanto, el nivel de los principios, no el de la regulación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Bogdan, NordicJIL, 1977, 48 s.; también Kreß, ZStW, 1999, p. 612; McAuliffe de Guzmán, en Triffterer (ed.), Commentary, 1999, art. 21, nm. 16; Simma/Paulus, en Ascensio/Decaux/Pellet, Droit international pénal, 2000, p. 63.

En nuestro contexto, la importancia de esto no se debe subestimar, pues en la elaboración
por medio del derecho comparado de principios generales del derecho penal o de una parte general —en el sentido continental europeo— existen, en el nivel de los principios, más similitudes entre el civil law y el common law de lo que por lo común se acepta. Resumiendo, se trata de una comparación jurídica valorativa orientada a principios, que sirve al desarrollo de principios generales de derecho penal sobre la base del ECPI.

Decisiones Judiciales

En cuanto a las decisiones judiciales como fuente de derecho internacional (artículo 38.1.d, ECIJ)30 ellas pueden, ya en una interpretación tradicional del artículo 38.1 del ECIJ, servir de tres modos a la fundamentación de reglas de derecho penal internacional. Por un lado, ellas pueden dar información sobre la praxis de los Estados en el sentido del artículo 38.1.b del ECIJ, así como sobre los principios de derecho nacionales en el marco del artículo 38.1.c del ECIJ; por otro lado, a ellas se puede recurrir por medio del artículo 38.1.d del ECIJ, al menos como medio auxiliar.

Desde un punto de vista material, lo que interesa en nuestro contexto para la importancia creadora de derecho de la judicatura es únicamente si los tribunales competentes han aplicado —directamente o indirectamente por medio del derecho nacional—derecho penal internacional. Si este es el caso, se los podrá designar incluso de modo general —en un sentido material y que recuerda a la teoría del “dédoublement fonctionnel” (según esta teoría fundada por Scelle, los órganos estatales también deben aplicar el derecho nacional a la luz del derecho internacional (cf. Verdross/Simma, Völkerrecht, 1984, § 46))— como tribunales internacionales, independientemente de que ellos —en un sentido formal debido a su institución y composición— puedan haber sido internacionales, nacionales o tribunales de ocupación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Sobre la jurisdicción penal estatal e internacional, en general Jescheck, Verantwortlichkeit, 1952, pp. 149 y ss.; recientemente Bruer-Schäfer, Strafgerichtshof, 2001, pp. 129 y ss. Sobre la naturaleza jurídica de los tribunales de Núremberg, cf (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Ambos, AT, 2002/2004, pp. 78 y ss., con otras referencias en la nota 12.

Este punto de vista material no debe descuidar, desde luego, la diferenciación, absolutamente convincente, entre jurisprudencia originaria de derecho penal internacional a través de tribunales supranacionales y jurisprudencia de derecho penal internacional indirecta o mediata a través de tribunales nacionales. Mientras que en aquel caso se deberá partir, según un nuevo punto de vista basado principalmente en la jurisprudencia del ICTY en Erdemovic (Prosecutor v. Erdemovic, Judgment 7.10.1997 (IT-96-22-A), especialmente los votos particulares de los jueces McDonald/Vohrah, Cassese y Stephen. Sobre esta sentencia, más profundamente, Ambos, AT, 2002/2004, pp. 263 y ss), de un peso normativo propio de la jurisprudencia en la fundamentación de derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) internacional, la judicatura nacional puede influir en el desarrollo del derecho penal internacional solo de un modo indirecto a través de la derivación, por medio del derecho comparado, de principios generales del derecho o como fuente subsidiaria de derecho conforme al artículo 38.1.d del ECIJ. El ECPI tiene esto en cuenta, al acentuar, en su artículo 21.2, la importancia de las decisiones anteriores (previous decisions) de la CPI. Con ello no se establece, sin embargo, un efecto vinculante en el sentido de la doctrina de la stare decisis del common law, sino que la consideración de sentencias anteriores se deja al buen criterio de la apreciación judicial. McAuliffe de Guzmán, en Triffterer (ed.), Commentary, 1999, art. 21, nm. 21 s.

Esfuerzos internacionales de codificación

Los esfuerzos internacionales de codificación, por el contrario, brindan información sobre la opinio iuris de la comunidad de los Estados, la cual, a su vezel punto de vista que aquí se sostiene— puede ser erigida como fundamento de generales del derecho. Se puede recurrir, complementariamente, a las opiniones a considerar en el marco de un análisis secundario, para la confirmación o refutación de una opinio iuris y para el desarrollo ulterior del derecho. Finalmente, en derecho penal internacional —al contrario que en las fuentes del derecho tradicionales en el sentido del artículo 38 del ECIJ— también ha de considerarse el derecho nacional.

Mientras los artículos 24.1 del EICTY y 23.1 del EICTR prevén esto solo en el marco de
la determinación de la pena, el artículo 21.1.c declara aplicable —cuando proceda (as
appropriate)— el derecho nacional del Estado que ejercería la jurisdicción siempre y
cuando sea compatible con el Estatuto y con el derecho internacional vigente. Ver también McAuliffe de Guzmán, en Triffterer (ed.), Commentary, 1999, art. 21, nm. 19; Simma/Paulus, en Ascensio/Decaux/Pellet, Droit international pénal, 2000, pp. 66 y s., 68.

Kai Ambos, parte de “La construcción de una parte general del derecho penal internacional”, reproducido con autorización.

Influencia del Derecho de la Unión Europea en el Derecho Penal Interno

Las Directivas sobre blanqueo de capitales reeditan una antigua discusión sobre la capacidad y la amplitud del poder de legislar por parte de Europa en asuntos de Derecho Penal o que tengan consecuencias en esta materia. La Unión Europea, surgida del Tratado de Maastricht de 1992, desde el principio se ha enfrentado al problema acerca de su competencia legislativa en materia penal, aunque muchas veces de forma indirecta [Como ha señalado FERRÉ OLIVÉ: “la inexistencia de un ámbito propiamente penal explica el escaso interés demostrado hacia un eventual Derecho Penal comunitario por parte de la doctrina, fundamentalmente en los primeros años de vida de la Comunidad.Si, Pero: Pero esta situación no cerraba entonces ni cierra en la actualidad las puertas al Derecho penal de cara a las Comunidades Europeas.”(Derecho Penal y competencia de las Comunidades Europeas, en AAVV Estudios de Derecho Penal Económico, (Coord. Luis Arroyo Zapatero y Klaus Tiedemann) Cuenca, 1994, pág. 268)], pero es cierto que con el avance y consolidación de la Unión el asunto ha ganado creciente importancia.

Primeramente, la necesidad de ordenar aspectos generales relacionados con la protección de los intereses financieros de la Unión y en materia medioambiental han determinado que a lo largo de los años se hayan creado normas bajo la forma de Directivas que obligan a los Estados miembros a sancionar penalmente diversos comportamientos. Este vivo debate ha puesto en evidencia la cuestión sobre si la Unión Europea carece de competencias penales en sentido estricto no habiendo sido transferida a la Unión la clásica potestad legislativa penal de los Estados miembros.

Durante mucho tiempo las consecuencias de esta situación, y las dificultades de encontrar una solución para muchos de los problemas derivados del desarrollo comunitario y de la desaparición de las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) por imperativo del libre mercado y la globalización, han determinado la atribución de crecientes facultades a los órganos centrales europeos para hacer viable la disciplina conjunta de intereses, fundamentalmente los de orden económico y medioambiental. De hecho, el propio Tratado de la Unión Europea contiene disposiciones en las que se pretende prevenir y minimizar los problemas causados por esta situación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Paulatinamente y a fuerza de una considerable cantidad de normas editadas por la Unión, acerca de diferentes aspectos de intereses comunes a los países miembros, el centro de gravedad de la cuestión se ha trasladado hacia la duda acerca de saber cuál sería grado de potestad que dispone la Unión para obligar a los Estados miembros, mediante una Directiva o Reglamento, a la promulgación de normas penas nacionales.

Sobre este tema recuerda BLANCO CORDERO [en El derecho penal y el primer pilar de la Unión Europea, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 06-05, Artículo publicado en el marco del proyecto de investigación PGIDT-O1PX139701 de la Xunta de Galicia titulado “Aspectos dogmáticos y criminológicos en las nuevas formas de defraudación y corrupción en las sociedades complejas”, dirigido por el Prof. Dr. D. Javier de Vicente Remesal] que “algunos autores opinan que el hecho de que la Comunidad Europea no posea competencia para la creación de sanciones penales no implica, sin embargo, que no pueda impartir órdenes para que determinados comportamientos se castiguen mediante sanciones penales”.

En este contexto, la solución ha sido que en materias que afectan a los intereses propios de la Unión Europea y contra comportamientos considerados indeseables y peligrosos, (de acuerdo con el espíritu que ha determinado su creación) se pueda exigir de los Estados miembros la imposición de sanciones en su Derecho interno sin precisar de manera muy clara la naturaleza de tales sanciones, de forma que, especialmente en el campo de los delitos económicos, la Unión Europea ha empezado a indicar a los Estados miembros el camino hacia el Derecho Penal.

Autor: Cambó

Fuentes del Derecho Internacional Penal en el DIPr

En esta sección se examinan ciertos aspectos jurídicos de fuentes de derecho internacional penal, dentro del marco mucho más general del Derecho Internacional Privado.

Recursos

Bibliografía

APRAIC MORENO, Fernando. Derecho de extranjería. Tomos I y II. Bosch, Barcelona, 1998.

ARCE GARGOLLO, Javier. El contrato de franquicia. México, 1997, 4ª edición.

ARELLANO GARCÍA, Carlos. Primer curso de derecho internacional público. Porrúa, México, 1999, 4ª edición.

ARELLANO GARCÍA, Carlos. Segundo curso de derecho internacional público. Porrúa, México, 2000, 2ª edición.

ARELLANO GARCÍA, Carlos. Una voz ciudadana. Escuela Libre de Derecho de Puebla, México, 1994.

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