El Estudio Occidental del Derecho Islámico

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Estudio Occidental del Derecho Islámico

Los historiadores modernos no han aceptado generalmente la cuenta tradicional de los orígenes de la ley islámica. Han producido una importante cuenta alternativa, asociada con los nombres de los tres investigadores académicos Ignácz Goldziher (1850 – 1921), Joseph Schacht (1902 – 1969), y John Wansbrough (1928 – 2002). Goldziher demostró que los hadīth históricos y teológicos no podían ser aceptados como reflejo de la vida del Profeta, sino que debían ser el producto de la disputa dentro de la comunidad a lo largo de los primeros y segundos siglos después de la Hiyrah. Schacht amplió esta visión para incluir a hadīth juristic, percibido por él como no una causa sino un producto del discusión juristic en comunidades musulmanas. Wansbrough ha argumentado que el Qur ʿ ān, también, no es un producto de la vida del Profeta, sino una reflexión litúrgica de 200 años de adoración comunitaria y debate sectario. Para esta tradición de la literatura académica, la revelación no es un acontecimiento sino un proceso; su agente creativo no es el Profeta sino la comunidad (o comunidades); y su locus geográfico no es el Hijaz sino las ciudades musulmanas del norte de África, Siria e Irak.

Con respecto a las tradiciones jurídicas, Schacht argumentó que éstos comenzaron como tradiciones locales en Medina, Basra, Kufa, y otras ciudades, reflejando la práctica local en una mayor o menor distancia. Incluso si las tradiciones locales fueran reivindicadas como proféticas en su origen (lo que es probable), la idea de que las normas legales deben estar relacionadas directamente con prohetic ḥadīth emergió solo gradualmente, como resultado de un debate polémico entre las diferentes comunidades o segmentos de la comunidad. El arquitecto real del sistema hermenéutica clásico, según Schacht, era shāfi ʿ ī.Entre las Líneas En las obras atribuidas a él se encuentran los primeros argumentos sistemáticos que defienden las normas por referencia a ḥadīth o derivan normas directamente de ellas. Su risālah contiene la primera cuenta general de la metodología de relacionar la ley con los textos revelados. Muchos investigadores académicos y musulmanes occidentales han reaccionado a las teorías de Schacht con consternación y han intentado reafirmar el núcleo de la verdad que (se afirma) debe estar detrás de las cuentas tradicionales de los orígenes del Islam y de la ley islámica.

La investigación académica moderna ha avanzado poco en describir las características del derecho islámico en el período clásico o en proporcionar una periodización sensata y justificada. Del décimo siglo al diecinueveavo, las estructuras formales de la literatura jurídica, y de muchas declaraciones específicas, implican que el sharī ʿ ah es un sistema de normas estáticas e incambiables. Esta es una ilusión deliberadamente ideada para enfatizar la continuidad diacrónica y la armonía sincrónica con la revelación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La literatura admite (en cierto grado) la realidad del desarrollo, por ejemplo, en referencia ubicua a los modernos y a los antiguos (al-muta ʿ akhkhirun, al-mutaqaddimun). Los investigadores académicos occidentales no han encontrado fácil describir o evaluar este desarrollo (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Al no encontrar una terminología que descubriera el propósito o reconozca los grados de apertura y creatividad que caracterizan las tradiciones hermenéuticas de este tipo, han perpetrado una serie de errores.Entre las Líneas En el nivel más general, han descrito casi toda la tradición en términos tales como declinación, decaimiento, falta, o anquilosis. Más concretamente, Schacht, en un conjunto de argumentos poco característicos y confusos, afirmó que el “cierre de la puerta de ijtihād”, que significa el fin del razonamiento independiente en la ley, comenzó alrededor de 900. Él pudo haber pensado algo sensato, pero los resultados perniciosos de estos comentarios han atormentado descripciones académicas del derecho islámico desde entonces; estudios recientes sugieren mejoría.

Autor: Williams

Países islámicos: Influencia del derecho privado europeo

Nota: Véase acerca de las dificultades de aplicación del derecho en Europa entre los musulmanes, en ocasiones (por ejemplo, en la mayoría de los países islámicos, existen leyes de divorcio diferentes para hombres y mujeres, y en el derecho de sucesiones, las herederas están en desventaja frente a los herederos varones simplemente por su género).

1. La ley islámica no codificada
La ley islámica es principalmente jurisprudencia, es decir, una ley que ha sido elaborada principalmente por eruditos islámicos sobre la base de sentencias individuales y casos concretos. Los libros de derecho recopilados posteriormente, las obras de fiqh, se han complementado a lo largo de los siglos con multitud de textos adicionales, libros de texto, comentarios, monografías y dictámenes jurídicos de juristas islámicos (fatāwā). Estas obras jurídicas no estaban ordenadas sistemáticamente por temas. Las cuestiones jurídicas generales se trataban mediante disposiciones aisladas. Para resolver un problema jurídico, quienes aplicaban la ley tenían que examinar el material existente en busca de casos directamente relevantes o comparables hasta encontrar un caso pertinente a su asunto. Esta tarea era extremadamente larga y difícil, no sólo por la multitud de obras de fiqh, sino también por su lenguaje pesado. No fue hasta finales del siglo XIX cuando se hicieron esfuerzos por resumir y codificar la ley islámica.

2. Las primeras codificaciones en los países del Gran Oriente Próximo
Un primer intento de codificar la ley islámica se había realizado a finales del siglo VIII en los inicios de la historia jurídica islámica. Para garantizar la uniformidad jurídica con respecto a las escuelas de derecho emergentes, Ibn al-Muqaffa’, ministro de Asuntos Exteriores del califa Al-Mansur, sugirió codificar la ley islámica. Sin embargo, este intento naufragó ante la resistencia de los eruditos que no querían renunciar a su monopolio sobre la interpretación y deducción de la ley. Sólo 11 siglos más tarde, en el siglo XIX, se pusieron en vigor las primeras codificaciones de la ley en el Imperio Otomano y en Egipto. Además, Irán codificó su derecho privado a principios del siglo XX.

a) Las codificaciones otomanas
El Mecelle otomano de 1876 (turco. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye) es la primera compilación sistemática del derecho islámico. La Mecelle también puede denominarse una reformulación de la ley islámica. Reviste la jurisprudencia islámica con un nuevo ropaje tomado de la sistemática jurídica europea, a saber, un código de leyes. El Mecelle formó parte de un movimiento de reforma de gran alcance en el Imperio Otomano, el movimiento tanzimat, en el que se utilizaron modelos europeos para reorganizar el sistema jurídico y establecer instituciones legales. Así, el Código de Comercio otomano adoptado en 1850, el Código Penal de 1858, el Código de Procedimiento Comercial de 1861 y el Código de Comercio Marítimo de 1863 se basan en el modelo francés.

La Mecela se basa principalmente en la escuela hanafí de derecho islámico. Regulaba principalmente el derecho civil, sobre todo los contratos, los agravios y el derecho procesal, dejando las cuestiones de estatuto personal (en concreto, el derecho de familia y de sucesiones) sin codificar bajo la jurisdicción de los tribunales de la sharīca (sharia). La meca separó por primera vez el derecho ritual del derecho que regula las transacciones humanas y fue aplicada por tribunales nacionales especialmente establecidos. Por tanto, tuvo un visible efecto secularizador. Su estructura sistemática es similar a la de los códigos europeos, ya que está subdividida en libros, capítulos y artículos. Mientras que la parte general es muy breve, a falta de una teoría general del contrato en el derecho islámico, predominan las regulaciones detalladas sobre tipos de contratos especiales. Aunque el sistema de la Mecela no es coherente en toda la obra, hace que el derecho sea más claro y de más fácil acceso. Gracias a su estilo editorial, el Mecelle conoció un éxito inmediato.

En 1917 también se codificó el derecho de familia del Imperio Otomano. A diferencia del Mecelle, el Código de Familia otomano no se basaba exclusivamente en las normas hanafíes, sino que incorporaba también disposiciones de otras escuelas jurídicas suníes, especialmente de la escuela maliki. Además, rompía con dos tradiciones: en primer lugar, al no ser aplicable únicamente a los musulmanes, sino también a los cristianos y los judíos, es decir, al llamado Pueblo del Libro, y, en segundo lugar, al asignar la competencia en materia de estatuto personal a los tribunales estatales. En el Imperio Otomano y posteriormente en Turquía, el código de familia otomano sólo estuvo en vigor 18 meses. En los demás estados sucesores del Imperio Otomano, Siria, Jordania, Líbano, Palestina e Irak, permaneció en vigor hasta bien entrado el periodo del mandato o hasta que se promulgaron nuevas leyes.

Las reformas del tanzimat recortaron así la influencia y la aplicación de la ley islámica en favor de la ley secular. Aunque se siguió procurando vincular las reformas a la sharia, el proceso de secularización había alcanzado numerosos ámbitos del derecho.

b) Las codificaciones egipcias
Aunque Egipto formaba parte nominalmente del Imperio otomano, la meca nunca entró en vigor allí. Más bien, en lugar de recopilar el derecho islámico, se emprendieron esfuerzos para adoptar el derecho europeo. Desde finales del siglo XVIII, Egipto se había convertido en un centro de intereses comerciales europeos. Esto condujo a la aparición de jurisdicciones consulares. Los cónsules extranjeros tenían competencia exclusiva para conocer y juzgar todos los litigios de sus nacionales. Al tener que dar cabida hasta a 20 jurisdicciones en competencia, el derecho se fue fragmentando cada vez más. A finales del siglo XIX, con el fin de unificar el derecho e institucionalizar unos tribunales modernos, se promulgaron dos códigos de leyes, el Code civil mixte en 1875 y el Code civil indigène en 1883. Mientras que el Code civil mixte, un extracto del Code civil francés, se aplicaba a las disputas legales entre (todos) los extranjeros y entre extranjeros y egipcios y era aplicado por los llamados tribunales mixtos, el Code civil indigène, basado en gran medida en el Code civil mixte y sólo ligeramente ajustado a las condiciones egipcias, era aplicado por los tribunales nacionales a las disputas legales entre egipcios. Estas leyes estuvieron en vigor hasta la promulgación del Código Civil egipcio el 15 de octubre de 1949.

A diferencia de la Meca otomana, donde el derecho contractual y de responsabilidad civil se basaba en el derecho islámico, los egipcios siguieron muy pronto el derecho francés y adoptaron literalmente los textos franceses. Además, las disposiciones comerciales, procesales y penales siguieron también el modelo francés. Como en el caso de la Meca, las cuestiones relativas al estatuto personal no se incluyeron en estos esfuerzos de codificación y sólo se codificaron a principios del siglo XX en una legislación poco sistemática.

c) Las codificaciones iraníes
Irán no tiene una historia colonial directa. Sin embargo, desde el siglo XVIII, el Reino Unido y Rusia han ejercido una gran influencia en la política iraní. En busca de un intermediario políticamente más honesto, los iraníes miraron hacia Francia. Tanto el sistema escolar como el universitario ya habían sido importados de Francia. Incluso hoy en día, el conocimiento suficiente de la lengua francesa es una condición previa para la admisión a los estudios de doctorado en Derecho en las universidades iraníes. En los años 1928-35 se adoptó el Código Civil iraní. Regula todos los ámbitos jurídicos del derecho civil y, a diferencia de la Mecelle y del Code civil mixte et indigène, también las cuestiones de estatuto personal, es decir, el derecho de familia y de sucesiones. La comisión encargada de redactar el proyecto de ley estaba compuesta por eruditos islámicos chiíes y juristas laicos iraníes que también se habían formado en Francia, Suiza y Bélgica. Aunque se consultaron las leyes civiles de estos países, las disposiciones legales del Código Civil iraní son predominantemente una reproducción de las disposiciones islámicas chiíes, sobre todo en el ámbito del derecho contractual y de propiedad. El derecho europeo sólo penetró en el código de forma limitada y únicamente en determinados ámbitos, como el derecho de la nacionalidad, el derecho del domicilio o las normas sobre la aplicación de la ley. En algunas partes, la mezcla de derecho europeo e islámico se hace bastante visible. Así, el Código Civil iraní ha conservado las disposiciones sobre el matrimonio temporal, una particularidad del derecho chiíta, y las relativas al divorcio por repudio, mientras que las disposiciones sobre el registro de todos los asuntos del estatuto personal llevan una clara firma europea. Las codificaciones en otros campos del derecho, como en derecho penal, mercantil y procesal, siguen también los modelos franceses.

3. La recepción del derecho europeo
Tras el colapso del Imperio Otomano después de la Primera Guerra Mundial y el establecimiento de los mandatos en el Gran Oriente Próximo, se produjeron nuevas recepciones (recepción) del derecho europeo. Turquía mostró la ruptura más radical con su tradición jurídica, ya que abandonó la Meca y, por tanto, el derecho islámico en su conjunto. El Código Civil turco es, pues, una recepción del derecho civil suizo, incluido su derecho de familia. Aunque la reforma jurídica también tuvo lugar en los nuevos Estados árabes, la ley islámica sólo fue superada en el derecho mercantil y económico, mientras que seguía aplicándose a las cuestiones de estatuto personal. En un principio, la Meca siguió vigente en muchos países, como Siria, Palestina y Jordania. Mientras tanto, la recepción del derecho europeo y la secularización del derecho también continuaron durante el periodo del mandato y especialmente después.

La recepción del derecho europeo en los países islámicos está estrechamente vinculada a su historia colonial. Sin embargo, no todos los países adoptaron los sistemas jurídicos de la potencia colonial dominante. Esto es especialmente cierto en el caso de los países bajo dominio británico y mandato británico. Salvo algunas excepciones, la mayoría de los países adoptaron la tradición del derecho civil. Las razones de esta preferencia son múltiples: en primer lugar, hay que mencionar la colonización británica relativamente tardía de Oriente Próximo, en comparación con la presencia más prolongada de los británicos en India/Pakistán. Además, muchos Estados ya habían adoptado el sistema escolar y educativo francés. En Líbano existían, además, vínculos religiosos seculares con la Francia católica. En Egipto, la influencia francesa era prominente debido a la conquista napoleónica (1798-1801) y a la posterior construcción del Canal de Suez; los británicos, en cambio, llegaron a Egipto en una época en la que ya se había implantado el sistema legal y judicial. En última instancia, estaba en la naturaleza de las cosas que las leyes codificadas fueran más adecuadas como modelo que el derecho consuetudinario casuístico. Se necesitaban codificaciones claras y omnicomprensivas para regular a fondo los sistemas jurídicos y, para ello, los códigos europeos continentales parecían los más adecuados.

Las excepciones fueron India/Pakistán, Sudán y Palestina/Israel. En India/Pakistán, el sistema de derecho consuetudinario se adoptó muy pronto. Ya en 1772, los jueces británicos se sentaban en los banquillos indios, asistidos por juristas islámicos en cuestiones de estatuto personal. Así, se evitó el sistema de doble tribunal existente en otros Estados islámicos y surgió el llamado derecho anglo-musulmán. Además, los británicos también recurrieron en algunos campos del derecho a la codificación del derecho inglés; así, en 1860 se promulgó un código penal, en 1872 la Ley de Contratos y en 1882 la Ley de Transferencia de la Propiedad.

En Sudán, a diferencia de Egipto, los británicos apenas encontraron estructuras jurídicas y judiciales en las que basarse. Así pues, se adoptaron los principios del sistema del common law, en particular los principios de “justicia, equidad y buena conciencia”, y se introdujo un sistema judicial unificado.

En Palestina, la Palestine-Order-in-Council de 1922 dispuso la aplicación de las leyes otomanas vigentes -en particular la Mecelle y el Código de Familia otomano- y del derecho británico. Además, se ordenó a los tribunales que aplicaran el derecho consuetudinario inglés y la equidad por poder residual. Jueces británicos o formados en Gran Bretaña llenaron los tribunales y su aplicación del derecho consuetudinario se convirtió rápidamente en la norma. Se podía recurrir contra sus decisiones ante el Comité Judicial del Consejo Privado de Londres.

Sin embargo, en Irak y Jordania, que también estaban bajo mandato británico, la influencia del derecho consuetudinario era mucho más débil. Ni había jueces británicos ni se podía recurrir al common law para llenar lagunas. Estos países siguieron estando influidos en su mayoría por el derecho europeo continental.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En los Estados del Magreb (Marruecos, Túnez y Argelia) y otros países bajo dominación francesa, como Siria y Líbano, la influencia del Código civil francés fue directa y muy fuerte. En Líbano, la Mecelle fue sustituida en 1932 por el Código de Obligaciones y Contratos que había sido redactado por juristas franceses y adaptado a las condiciones libanesas por juristas libaneses. Sin embargo, el Líbano también consultó los sistemas jurídicos de otros Estados europeos. Así, en el Código de Procedimiento Civil libanés de 1935, la influencia de la legislación austriaca es evidente, mientras que el Código Penal se inspiró en los Códigos Penales italianos de 1890 y 1930.

4. Las codificaciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial
Al final de la Segunda Guerra Mundial y con la aparición de los Estados árabes independientes, continuó la recepción del derecho. Este periodo estuvo especialmente marcado por el panarabismo y la idea de la unidad árabe. Mientras que antes la atención se centraba principalmente en el derecho francés, ahora se hacía doble hincapié en redescubrir el derecho islámico como tradición jurídica común de todos los Estados árabes musulmanes y en consultar otros sistemas europeos de derecho privado. Esta amplia comparación jurídica y el esfuerzo por hacer justicia a las condiciones locales condujeron a la promulgación del Código Civil egipcio en 1949 (Ley nº 131/1948). Fue redactado bajo la dirección de ‘Abd al-Razzaq Ahmad al-Sanhuri (1895-1971), profesor, juez, abogado y político egipcio que había sido discípulo de Edouard Lambert en Lyon. Sanhuri pretendía mezclar el derecho islámico y las disposiciones adoptadas del derecho europeo para crear un nuevo código. De este modo, las leyes vigentes en Egipto hasta 1949, la judicatura de los tribunales egipcios, así como las disposiciones del derecho islámico y de los códigos europeos se incorporaron al Código Civil egipcio. Como resultado, en el Código Civil egipcio se pueden encontrar disposiciones de distinto origen. Por ejemplo, se encuentran disposiciones sobre la institución islámica del derecho preferente (shufca) junto con disposiciones del derecho de responsabilidad civil que son una reproducción literal del derecho de responsabilidad civil francés, mientras que la teoría objetiva de la declaración de intenciones ha sido adoptada del sistema jurídico alemán.

El Código Civil egipcio ha funcionado como modelo para casi todas las codificaciones árabes de derecho civil posteriores. Esto se atribuye a la tradición islámica común y a las condiciones sociales similares de muchos países árabes. Hasta ahora, ha sido adoptado con o sin modificaciones en más de 10 Estados con estructuras políticas, económicas y sociales muy diferentes, y ha demostrado su eficacia en todas partes. Así, el modelo egipcio influyó significativamente en las codificaciones de derecho civil de Siria (Ley nº 84/1949), Libia (Real Decreto de 28 de noviembre de 1953), Argelia (Ordenanza nº 75-78 de 26 de septiembre de 1975) y Somalia (Ley nº 37/1973). Lo mismo ocurre principalmente con los códigos civiles de Irak (Ley nº 40/1951), Jordania (Ley nº 43/1976), Afganistán (Ley de 5 de enero de 1977), Kuwait (Ley nº 67/1980), Sudán (Ley nº 6/1984), Emiratos Árabes Unidos (Ley nº 5/1985) y, por último, Yemen (Ley nº 19/1992). El Código Civil egipcio de Sanhuri, junto con su extenso comentario sobre el derecho civil al-wasīt fī sharh al-qānūn al-madanī al-jadīd, que comprende unas 12.500 páginas, tienen prácticamente el rango de fuentes jurídicas en los Estados árabes. Son consultadas por los tribunales de los Estados árabes para interpretar sus propias disposiciones legales y colmar lagunas jurídicas.

5. Impacto del derecho europeo en la legislación económica contemporánea de los países islámicos
En su fase inicial, la recepción del derecho europeo en muchos países islámicos fue una recepción de su sistemática y estructura. Se pretendía presentar el derecho islámico con las herramientas metodológicas y el enfoque sistemático del derecho europeo. Más tarde, mientras que el derecho de familia y de sucesiones seguía siendo de base islámica, el derecho secular de base europea prevaleció en el ámbito del derecho comercial y económico en todos los Estados islámicos, ya que el derecho islámico clásico no ofrecía soluciones para muchas de las complejas cuestiones jurídicas que surgieron.

Incluso hoy en día, el derecho privado europeo sigue influyendo en la legislación de los países islámicos. Muchas codificaciones modernas de derecho económico, de sociedades y mercantil siguen orientándose hacia Europa. Además, las influencias de los acuerdos internacionales son claramente perceptibles. Así, el Código de Comercio iraní, que había sido adoptado del modelo francés en 1932, está siendo reformado actualmente con vistas a la adhesión de Irán a la OMC. Lo mismo ocurre en el ámbito del derecho de la competencia donde, por ejemplo, las actividades legislativas siguen de cerca los modelos europeos y los acuerdos internacionales. Cabe citar como ejemplos la ley tunecina sobre competencia y precios de 29 de julio de 1991, inspirada en la orden francesa nº 86-1243 de 1 de diciembre de 1986 y en las normas de competencia de la UE, así como la disposición sobre competencia desleal añadida al Código de Comercio egipcio en 1991, que se basa igualmente en la legislación europea. Lo mismo ocurre en el ámbito de la propiedad intelectual: la Ley egipcia de protección de los derechos de propiedad intelectual de 2 de junio de 2002 se basa en el modelo del Code de la propriété intellectuelle francés y sirvió a su vez de modelo al legislador jordano en 2003 para la reforma de la ley de derechos de autor.

Revisor de hechos: Schmidt

Recursos

Véase También

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