Derecho Internacional Islámico

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Literatura sobre el Derecho Internacional Islámico

El derecho islámico no distingue entre derecho nacional e internacional en el sentido moderno de estas palabras. Sin embargo, la ley islámica contiene un amplio corpus de normas sobre cómo los musulmanes deben tratar a los no creyentes dentro y fuera de los reinos del gobierno islámico. En los primeros tiempos del Islam, estos no creyentes eran tratados como pueblos (tribus o ciudades) y más tarde como estados. Los musulmanes se relacionaban con los no creyentes mediante alianzas, guerras y pactos. El principal ejemplo de estas prácticas fue el profeta Muhammad (profeta del 610 al 632 de la era cristiana) y sus primeros califas sucesores durante las primeras guerras de conquista en el siglo VII de la era cristiana. El conjunto de normas y prácticas proféticas y califales sobre la guerra y la paz fue elaborado posteriormente por los eruditos musulmanes en el ámbito jurídico denominado siyar. En términos modernos, este corpus abarca el derecho interpersonal, el derecho internacional privado y diversos elementos del derecho internacional. De los estudiosos que se conservan, los más famosos son las dos monografías sobre siyar de Mohammed al-Shaybani (m. 805 d.C.), que son los puntos de referencia para la mayoría de los autores contemporáneos que escriben sobre el tema. El derecho internacional islámico ha estado sujeto a cambios en el tiempo. La dicotomía jurídica del “reino del Islam” y el “reino de la guerra” se fue ampliando con la adición del “reino del acuerdo” y el “reino de la paz”. Los imperios y estados islámicos (janatos, emiratos, sultanatos, etc.) siempre han intercambiado misiones diplomáticas con otros estados de mayoría musulmana y no musulmana, pero sólo a partir del siglo XVIII comenzaron a establecer embajadas fijas en estados no musulmanes (las primeras embajadas otomanas en Francia, Alemania y Gran Bretaña se establecieron en la década de 1790). En 1856, el Imperio Otomano fue el primer país musulmán admitido en el “Concierto de Naciones” europeo. Entre los miembros originales de las Naciones Unidas, sólo había seis Estados de mayoría musulmana de un total de cincuenta; a principios del siglo XXI, todos los Estados de mayoría musulmana son miembros de las Naciones Unidas y partes de la mayoría de los tratados internacionales. En 1969, cincuenta y siete países de mayoría musulmana formaron la institución intergubernamental Organización de la Conferencia Islámica -ahora rebautizada como Organización de Cooperación Islámica- que se esfuerza por crear un marco jurídico internacional entre sus Estados miembros. El estudio contemporáneo del derecho internacional islámico es sobre todo un ejercicio académico, ya que todos los Estados modernos de mayoría musulmana, sin excepción, se adhieren a los principios del derecho internacional moderno. Sin embargo, muchos Estados de mayoría musulmana y autores musulmanes afirman que el derecho internacional no difiere mucho de las nociones islámicas de derecho internacional, o incluso está en deuda con ellas. Esta afirmación se ha hecho especialmente patente desde la década de 1980 entre los Estados de mayoría musulmana y los autores musulmanes. Además, desde finales de la década de 1990, también ha surgido la práctica de supuestos principios jurídicos islámicos por parte de actores no estatales que operan en el ámbito internacional (por ejemplo, Hamás, los talibanes, Al Qaeda, el llamado Estado Islámico o Daesh), lo que ha llevado a los académicos a estudiar sus interpretaciones del derecho internacional islámico.

Panorama general

La concisa visión general de Badr 1982 es una buena introducción para cualquier estudiante principiante de derecho internacional islámico. En Bassiouni 2013 y Baderin 2008 se puede encontrar una visión general de las cuestiones generales y temáticas del derecho internacional islámico con referencias detalladas. Khadduri 1966 y Hamidullah 1961 se consideran estudios seminales, siendo el primero una traducción comentada del Siyar de al-Shaybani. Algunos libros que tratan un tema específico del derecho internacional islámico contienen también elaboradas y perspicaces introducciones al ámbito jurídico en general, como Badar 2013 y Malekian 2011. Todos los autores contemporáneos analizan el derecho internacional islámico en el contexto de la teoría moderna del derecho internacional. Al hacerlo, algunos de estos autores toman la lógica, la estructura y la terminología del sistema jurídico islámico como punto de referencia y consideran dónde puede encajar o no en la teoría del derecho internacional moderno, pero la mayoría de los autores adoptan el enfoque opuesto al explorar el corpus jurídico islámico desde el punto de vista de la cosecha del derecho internacional moderno.

Fuentes y Escuelas del Derecho Islámico y su relación con Europa

1. Definición
El término “ley islámica” o sharīca (sharia) se utiliza generalmente para referirse a la ley religiosa del islam. Sin embargo, estos términos no son sinónimos. Sería una simplificación excesiva equiparar “sharia” con ley. Es más bien un término genérico para todo el conjunto de normas de conducta impuestas a los musulmanes sin diferenciar entre normas legales, morales o éticas. Así pues, la sharia engloba algo más que normas jurídicas. A su vez, la ley islámica se deriva de la sharia; sin embargo, no existe una ley islámica uniforme. Más bien se divide en escuelas jurídicas que se han desarrollado en diferentes lugares y diferentes épocas.

2. Fuentes de la ley islámica
a) Fuentes primarias
Las fuentes de la ley islámica se dividen en fuentes primarias y secundarias según su origen y su relevancia. Las fuentes primarias son el Corán (qur’ān), el libro sagrado de las revelaciones, y las tradiciones, que son narraciones de los hechos y las palabras del profeta Mahoma relatadas por una cadena de transmisores fiables (sunna). La doctrina jurídica chií reconoce además las tradiciones de los 12 imanes. Las fuentes secundarias de la ley islámica comprenden el consenso de los juristas (ijmāc) y las conclusiones jurídicas por medio de la analogía (qiyās) y la lógica (caql).

El proceso final de compilación del Corán se llevó a cabo bajo el reinado del tercer califa ‘Uthman (644-656 d.C.). El Corán no es una obra científica ni un texto jurídico. De sus aproximadamente 6.200 versículos, sólo 500 son disposiciones legales declaradas, y la mayoría de estos versículos tratan sobre actos de culto y leyes rituales, como la oración, los lavamientos o el ayuno. De estos 500 versículos, entre 80 y 100 tienen contenido jurídico, asignado principalmente al derecho sucesorio, penal, procesal, matrimonial y de compraventa. Representan áreas que necesitaban desesperadamente una regulación en la Arabia preislámica e incluyen la introducción de derechos de herencia y propiedad para las mujeres, la protección de viudas y huérfanos, la norma de la buena fe en las transacciones comerciales y la prohibición del juego y los intereses. Dado que los versículos del Corán sobre todo quieren establecer principios éticos, en su mayoría se abstienen de ordenar sanciones mundanas. Los malhechores serán castigados el Día del Juicio en la otra vida, al igual que los observantes serán recompensados.

Para complementar e interpretar el Corán, se consultan las tradiciones, es decir, los hechos y las palabras del Profeta. Las tradiciones se basan en narraciones individuales o mensajes (hadīth) sobre el comportamiento y las opiniones del Profeta, informes sobre sus decisiones como juez, así como sus juicios sobre comportamientos y actos concretos. En el curso de su desarrollo, la validez de los hadīth no dependía de su contenido, sino de la fiabilidad de las autoridades de la cadena de transmisores. El material narrado se consideraba auténtico si una cadena de transmisores (isnād) que se remontaba hasta el Profeta daba motivos para la convicción de que el acontecimiento transmitido había sucedido exactamente así y no de otro modo.

b) Fuentes secundarias
Debido a la complejidad del lenguaje y de los significados de los versículos del Corán y de la sunna, en la primera época del derecho islámico se hizo evidente que no todas las cuestiones jurídicas podían responderse aplicando directamente las disposiciones de las fuentes primarias del derecho. La tarea de deducir la ley en tales casos, es decir, de interpretar y explicar el Corán con ayuda de las tradiciones, correspondía a eruditos especialmente formados en gramática y sintaxis de la lengua árabe, así como en jurisprudencia y teología, los mujtahid. El trabajo que realizaban, ijtihād, significa “esforzarse” en árabe; en el sentido jurídico, ijtihād es el esfuerzo de un jurista por resolver una cuestión jurídica mediante el razonamiento independiente y la interpretación de las fuentes. Si la respuesta a una pregunta no era ambigua en las fuentes, el jurista no necesitaba esforzarse para encontrar la solución, es decir, ejercer el ijtihād, sino que podía aplicar la disposición directamente. Por el contrario, cuando la norma no se desprendía directamente de los textos, los eruditos tenían que encontrar una solución recurriendo a sus propias habilidades. En consecuencia, estas conclusiones reflejaban la opinión personal del erudito sobre una cuestión concreta y debían especificarse como tales (zann). Si la mayoría de los eruditos llegaban a los mismos resultados o si las conclusiones obtenidas contaban con la aprobación de la mayoría de los eruditos, la absorción subjetiva de un erudito se convertía en un conocimiento seguro (cilm). En un siguiente paso, la norma jurídica respaldada por el consenso de los juristas, ijmāc, se elevó a la categoría de fuente de derecho.

La doctrina del consenso fue crucial para el desarrollo del derecho islámico y una herramienta importante para adaptar el derecho a los cambios sociales. Fue la base de muchos conceptos jurídicos que no emanaban ni del Corán ni de las tradiciones. Además, permitió a los círculos académicos gobernantes expresar sus opiniones. De hecho, el consenso en el islam en rápida expansión era regional, a menudo limitado al ámbito geográfico respectivo en el que las escuelas de derecho emergentes eran especialmente influyentes.

Por último, la cuarta fuente del derecho es el razonamiento jurídico por analogía (qiyās) en el islam suní y por análisis racional (caql) en el islam chií. Es mejor referirse a ellos como métodos de razonamiento jurídico, ya que en realidad se trata de la aplicación del ijtihad. Qiyās es la extensión de una sentencia de un caso original a un nuevo caso debido a una razón divina similar subyacente en ambos. La prohibición de consumir vino de uva, por ejemplo, se ha extendido a otras bebidas embriagantes, como el vino de dátiles, porque ambas embotan los sentidos y hacen a la gente incapaz de cumplir los mandamientos de Dios. La doctrina chií, por su parte, sigue la tesis de que todo lo dictado por la razón es también la voluntad de Dios. De acuerdo con esta regla, las normas también pueden obtenerse mediante el análisis racional. Entre ellas se encuentran, por ejemplo, la permisión de un acto que implica la prohibición de su contrario y el principio de causalidad.

3. La deducción de la ley
El resultado de estos esfuerzos deductivos se denomina fiqh. La palabra árabe fiqh significa literalmente “entendimiento” o “perspicacia”. La jurisprudencia islámica diferencia claramente entre la ley fiqh deducida y la sharia como tal. La sharia es de origen divino y está oculta en la revelación sin que haya sido enunciada de forma jurídica precisa. El jurista islámico forma el vínculo necesario entre Dios y los hombres al formular la ley fiqh. Esta ley fiqh es el resultado de un análisis humano y, por tanto, falible. Otra posible descripción de esta relación es referirse a la sharia como la ley de Dios y a la ley del fiqh como la ley de los juristas.

Las obras de fiqh no están ordenadas sistemáticamente por temas. Más bien se tratan cuestiones jurídicas generales haciendo referencia a disposiciones concretas. Estas obras tratan meticulosa y detalladamente un problema concreto, revelando así el método de análisis y las reglas de deducción aplicadas. Las obras de fiqh clasifican el comportamiento humano en cinco categorías: además de las categorías jurídicamente vinculantes de lo obligatorio y lo prohibido, existen también las categorías de lo recomendado, lo desaprobado y lo indiferente, que, sin embargo, no son jurídicamente vinculantes y sólo tienen importancia moral.

4. Escuelas de derecho
Las primeras escuelas de derecho se desarrollaron durante la primera mitad del siglo VIII, en particular en la competencia entre las ciudades de Kufa (en el Irak contemporáneo) y Medina. Las diferentes interpretaciones de las fuentes primarias, así como las dispares estructuras sociales de las dos ciudades, condujeron al desarrollo de escuelas divergentes de pensamiento islámico. Mientras que, por ejemplo, en la sociedad homogénea y tribal de Medina una mujer joven necesitaba el consentimiento de su tutor legal para contraer matrimonio, en la sociedad cosmopolita y más penetrable de Kufa se permitía a las mujeres mayores de edad casarse de forma independiente.

Con el tiempo, la vinculación a regiones geográficas dio paso a la adhesión a las doctrinas asociadas a una personalidad eminente. Las cuatro principales escuelas de derecho sunníes que surgieron fueron: la escuela de derecho hanafí, surgida de la escuela de pensamiento de Kufa, fundador Abu Hanifa (699-767), predominante en Asia central, Pakistán, Turquía, Siria, Jordania, Egipto; la escuela de derecho maliki, antigua escuela de Medina, fundador Ibn Malik (715-795), predominante en África del Norte y Occidental, Sudán y algunos Estados del Golfo; la escuela de derecho Shafi’i, fundador al-Shafi’i (767-820), predominante en África oriental, Indonesia y Extremo Oriente; y la escuela de derecho Hanbali, fundador Ibn Hanbal (780-855), predominante en Arabia Saudí y Qatar.

La principal diferencia entre estas escuelas radica en la ponderación del hadīth. Por un lado, la llamada gente de las tradiciones (ahl al-hadīth) medía la autenticidad de un hadīth por el criterio formal del isnād, es decir, lo sólida y fiable que era la cadena de transmisores, y consideraba que el Corán sólo podía entenderse con la ayuda de las tradiciones. Por otro lado, la llamada gente de opinión (ahl ar-ra’y) no se limitaba al criterio formal de la isnād al evaluar un hadīth, sino que medía el hadīth con el rasero de una interpretación racionalista del Corán. Dentro de las escuelas de derecho suníes, sólo la escuela hanafí pertenece a la ahl ar-ra’y. Los shafi’is y los hanbalis se adhieren a la ahl al-hadīth. Los malikíes también se cuentan entre la ahl al-hadīth, aunque también poseen elementos de la escuela ra’y. No obstante, las escuelas de derecho no pueden clasificarse claramente en categorías como “estática” o “dinámica”. La escuela de derecho hanbalí, por ejemplo, se considera muy conservadora en el ámbito del derecho de familia; sin embargo, es la única escuela de derecho suní que reconoce el principio de la libertad contractual en el marco de la ética islámica (prohibición del interés y la especulación).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Además, existen varias escuelas chiíes de derecho. La escuela chií predominante es la chií twelver, también llamada escuela de derecho ja’fari, cuyo fundador fue Ja’far al-Sadiq, sexto imán chií (702-765), que prevalece en Irán, partes de Afganistán, en el sur de Irak y en Bahréin.

5. Codificación de la ley islámica
Hasta el siglo XX, las obras de fiqh de las respectivas escuelas de derecho siguieron siendo esencialmente las principales fuentes del derecho. Aunque hay movimientos que declaran que el proceso de razonamiento jurídico independiente por parte de los juristas había llegado a su fin después del siglo XI y que las puertas del ijtihād se habían cerrado, de hecho, los eruditos islámicos -tanto suníes como chiíes- han aplicado continuamente el ijtihād como método de razonamiento jurídico hasta la actualidad. Han enriquecido y desarrollado el derecho (secundario) durante los últimos mil años a través de una multitud de libros de texto, comentarios, monografías y opiniones jurídicas.

Sólo la aparición del movimiento de codificación ha desafiado el dominio de las disposiciones jurídicas islámicas no codificadas. De este modo, los códigos civiles europeos, en particular los continentales, sirvieron de modelo. Incluso hoy en día, el impacto del derecho privado europeo en las leyes de los países islámicos es evidente (Países islámicos, influencia del derecho privado europeo). Salvo algunas excepciones, como Arabia Saudí, hoy en día la justicia en los países islámicos se imparte sobre la base de codificaciones modernas de derecho privado. El derecho islámico clásico no codificado sólo se aplica cuando existe una laguna en la ley. Así, por ejemplo, el art. 3 del Código de Procedimiento Civil iraní hace referencia a “la ley chií” y el art. 1(2) del Código Civil egipcio a “los principios de la ley islámica”.

6. Derecho islámico en Europa

Nota: Véase también acerca de la influencia del derecho privado europeo en los países islámicos.

Según el instituto central de archivos islámicos de Alemania (Zentralinstitut Islam-Archiv-Deutschland), en 2008 vivían en la Unión Europea aproximadamente 15 millones de musulmanes. Unos 2,2 millones de nacionales de países islámicos viven en Alemania. Así pues, de acuerdo con las disposiciones de la norma de conflicto de leyes, los tribunales europeos pueden tener que aplicar las leyes de familia y sucesiones de estos países en los casos en los que estén implicados sus nacionales (ley extranjera (aplicación)). Esto plantea a veces a los tribunales difíciles problemas de calificación y opiniones encontradas sobre la compatibilidad de la norma extranjera con el sistema de valores de la Unión Europea. Por ejemplo, las disposiciones sobre la custodia de los hijos suelen referirse a límites de edad rígidos en lugar de basarse en el principio del interés superior del menor. Además, en la mayoría de los países islámicos, existen leyes de divorcio diferentes para hombres y mujeres, y en el derecho de sucesiones, las herederas están en desventaja frente a los herederos varones simplemente por su género. Esto ha llevado, en Alemania, por ejemplo, a una mayor aplicación de la salvedad de orden público (ordre public) (art. 6 EGBGB (Ley introductoria del Código Civil alemán)), según la cual una norma extranjera no se aplica si el resultado de su aplicación es evidentemente repugnante para los principios básicos del derecho alemán (Grundrechte). Por lo tanto, el derecho de familia y de sucesiones influenciado por el islam se aplica en los tribunales europeos con sujeción a los derechos básicos garantizados.

Revisor de hechos: Schmidt

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• El glosario de Islam
• El glosario de términos islámicos
• El glosario del pensamiento islámico
• El glosario de significados y conceptos islámicos
• El glosario de finanzas y economía islámica
• El glosario de sufismo (Islam)

Recursos

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Véase También

• Derecho musulmán

Capitalismo islámica
Economía islámica

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