Exculpación de Responsabilidad de los Directivos de Empresa
Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la “Exculpación de Responsabilidad de los Directivos de Empreas”.
La exculpación es un hecho o circunstancia que sirve para exonerar de responsabilidad o culpa. En derecho penal hace referencia la exculpación a la causa de exclusión de la culpabilidad, causa de exculpación. La descarga o liberación de culpa o de responsabilidad Referenciado desde. Se aplica, por ejemplo, al delincuente por convicción, al derecho de objeción de conciencia, etc. En derecho mercantil, alcanza un significado más general.
Autor: ST
Disposiciones Exculpatorias para Directivos de Empresa en Estados Unidos
Pongamos el caso de Delaware, que suele ser un pionero en Estados Unidos en este aspecto, y es adoptado por las principales empresas.
La Legislatura de Delaware aprobó las enmiendas a la Ley General de Sociedades de Delaware (“DGCL”) a principios de verano del año 2022 y el Gobernador las convirtió en ley el 27 de julio de 2022. Las enmiendas entraron en vigor el 1 de agosto, sólo dos días laborables después de la firma del Gobernador; la aplicación casi inmediata de las disposiciones revisadas dará lugar, sin duda, a infracciones involuntarias, por lo que es imperativo que los responsables de la toma de decisiones conozcan y comprendan sus efectos.
Las corporaciones pueden ahora limitar la responsabilidad de los directivos por violar el deber de diligencia, al igual que pueden hacerlo con los administradores/directores. Se hace una exposición aquí sobre esta exención de responsabilidad pecuniaria de los directivos por violaciones del deber fiduciario de diligencia.
Resumen del deber fiduciario de diligencia
El deber de diligencia examina la diligencia, minuciosidad, nivel de cuidado y atención que el funcionario ejerce en su cargo. Al revisar las decisiones de un funcionario en virtud del deber de diligencia, el Tribunal de Equidad de Delaware examina la exhaustividad y la razonabilidad circunstancial del proceso de toma de decisiones del funcionario, en lugar de la “corrección” o “incorrección” post hoc de una decisión. Incluso cuando una decisión resulte finalmente errónea o infructuosa, puede sobrevivir al escrutinio del tribunal si los funcionarios buscan y consideran, “antes de tomar una decisión empresarial, [toda] la información material razonablemente disponible para ellos”.
El tribunal se centra en si el directivo consultó la información relevante que poseía o podía obtener razonablemente, si se consideraron opciones alternativas, si se consultó a expertos, etc. Los tribunales de Delaware describen el nivel de incumplimiento requerido para la responsabilidad por el deber de diligencia como negligencia grave, “indiferencia temeraria”, un “abuso grave de discreción” y/o “una actitud de descuido o indiferencia hacia el deber que equivale a imprudencia temeraria.”
Visión general de la exención del deber de diligencia
La sección 102(b)(7) de la DGCL permite a una corporación, en sus documentos rectores, renunciar a la responsabilidad monetaria personal de un director por una violación del deber fiduciario de diligencia, pero no del deber de lealtad. Al igual que los directores, los funcionarios son fiduciarios de la corporación a la que sirven y, por lo tanto, están sujetos a los dos deberes fiduciarios fundamentales de cuidado y lealtad. Los deberes secundarios – divulgación, supervisión, buena fe, etc. – fluyen de una combinación e interacción entre los dos deberes fundamentales de cuidado y lealtad, como en el caso de los directores.
Las enmiendas modifican la Sección 102(b)(7) para permitir que el certificado de constitución de una corporación exima a los directivos de su responsabilidad monetaria ante los accionistas por violaciones únicamente del deber de diligencia (no del deber de lealtad o del subconjunto del deber de buena fe). Para efectuar este cambio, la junta debe adoptar una enmienda al certificado de constitución de la corporación, que requiere el voto de al menos la mayoría de los accionistas (tanto como cuerpo como por “clase” o “serie” de acciones). Dada la gravedad de la conducta requerida para desencadenar una violación del deber de diligencia, y que la renuncia se aplica al supuesto perjuicio directo del accionista, se trata de un cambio significativo en los derechos de los accionistas frente a la dirección.
Limitaciones de la renuncia de los directivos al deber de diligencia
La renuncia a las violaciones del deber de diligencia no se aplica a (i) una violación del deber de lealtad, (ii) actos u omisiones que no sean de buena fe o que impliquen una mala conducta intencionada o una violación consciente de la ley, y (iii) cualquier transacción de la que el directivo haya obtenido un beneficio personal indebido. Las exclusiones de (ii) y (iii) podrían considerarse superfluas, dado que cada una de ellas implica un acto intencionado en lugar de la negligencia grave a imprudencia temeraria de una violación del deber de diligencia.
Renuncia limitada a demandas directas, no a una demanda de la corporación o a una acción derivada
Además, a diferencia de la renuncia aplicable a los consejeros, la renuncia de los directivos sólo se aplica a las demandas directas de los accionistas. No se aplica a una demanda interpuesta contra el directivo por la corporación o por la corporación a través de una acción derivada de los accionistas.
Las demandas directas requieren un daño al accionista, no sólo un daño a la corporación en su conjunto. Una demanda directa de un accionista requiere un daño específico al accionista per se, y no simplemente un daño a la corporación que afecte indirectamente a los accionistas. Por ejemplo, un accionista podría presentar una demanda directa si las divulgaciones preparadas por un funcionario fueron preparadas de manera tan imprudente e irreflexiva que las divulgaciones incluyeron declaraciones erróneas significativas, en las que el accionista se basó para votar o tomar medidas. O, por ejemplo, un accionista podría demandar en virtud del deber de diligencia cuando un directivo, actuando en nombre de la empresa, olvidó presentar o tramitar una determinada solicitud o formulario en relación con la inversión del accionista, causando una pérdida al inversor.
Una demanda derivada, ya sea interpuesta por el consejo de administración o por un accionista en nombre de la empresa, busca la reparación del daño causado a la empresa. Por ejemplo, si un directivo chapuceara drásticamente un gran negocio que costara a la empresa importantes recursos de forma innecesaria, un accionista podría solicitar a la junta que entablara una acción contra el directivo. Si la junta se negara, el accionista podría, no obstante, intentar entablar una acción en nombre de la empresa. El requisito clave en una demanda derivada es la exigencia por parte de un accionista a la junta de que inicie la acción, aunque, en ciertos casos, un tribunal considerará que dicha exigencia es inútil y renunciará al requisito.
Medidas que debe tomar una sociedad para añadir la renuncia de los directivos
Después de, o en, consulta con el abogado, los siguientes pasos generalmente son requeridos para agregar la nueva renuncia al Certificado de Incorporación de una corporación:
Obtener el consentimiento escrito unánime firmado de la junta (o el voto de la reunión de la junta) aprobando la adición al Certificado de Incorporación.
Prepare una línea roja de los cambios, que son mínimos, para que la revisen los accionistas y redacte un resumen del cambio y su efecto en el contexto de la corporación (de forma clara, precisa y específica).
Obtenga el consentimiento por escrito de la mayoría de las acciones con derecho a voto en circulación y de cada clase de acciones (u obtenga la aprobación en una junta de accionistas).
Envíe sin demora una notificación de la aprobación a los accionistas.
Revisar y archivar el Certificado de Incorporación.
A los directivos no se les concede automáticamente la exención, ni todos cumplen los requisitos para acogerse a ella. Sin embargo, la definición de “oficial” de la empresa para estos fines es flexible, dando a una corporación la capacidad de fijar su alcance fuera de los funcionarios principales específicamente enumerados. Los siguientes constituyen “oficiales” a efectos de la exención:
el presidente, el director ejecutivo, el director de operaciones, el director financiero, el director jurídico, el interventor, el tesorero o el director de contabilidad (o las personas que desempeñen las funciones de dicho título de funcionario),
cualquier persona identificada en los archivos de la SEC de una corporación como funcionario ejecutivo altamente remunerado, o
cualquier persona que, por acuerdo con la corporación, haya consentido en ser tratada como oficial.
Justificación del cambio
La Legislatura, y el comité de abogados del Colegio de Abogados de Delaware que propuso los cambios a la Legislatura, explican el cambio señalando el aumento de casos en los que un doble director/funcionario es exculpado en su capacidad de director, pero no como funcionario. Esto es percibido por algunos como injusto. Los partidarios del cambio también señalan un aumento de las demandas colectivas que nombran a los directivos como parte, lo que eleva el coste de los seguros D&O y, al menos en teoría, hace más difícil que las corporaciones de Delaware atraigan a los mejores talentos por miedo a la responsabilidad.
Para los defensores de los accionistas y otros, las justificaciones son poco convincentes. En el caso de los directores, la renuncia tiene algo de lógica. Los directores no están involucrados en la gestión granular y cotidiana de la corporación y a menudo dependen de los materiales financieros, de cumplimiento, operativos y legales y de la orientación proporcionada por los funcionarios o expertos (en ausencia de señales de alerta), y la confianza razonable de los directores en esas personas y en la información que presentan está permitida por la ley de Delaware.
Por el contrario, los directivos sirven en la refriega de las operaciones ordinarias y extraordinarias de la corporación sobre el terreno y la gobernanza; actúan regularmente en nombre de la empresa dentro de su autoridad, y los directores, los reguladores y los accionistas confían en su juicio diligente y sensato. Los directivos clave conocen la empresa en sus minucias y, a menudo, conocen de primera mano la elaboración de las cifras, los tipos de auditorías y pruebas que se realizan y, probablemente, las áreas problemáticas que aborda la corporación.
Debilita el sistema de supervisión corporativa eliminar esa responsabilidad de los directivos. Son los ojos y los oídos de los directivos en muchas decisiones y deliberaciones. Si a un directivo no se le exige ningún nivel de cuidado o diligencia, si puede actuar de forma gravemente negligente o imprudente, sin responsabilidad legal, la fe en las decisiones de los directores tomadas confiando en la perspicacia y asiduidad de los directivos es una perspectiva dudosa. En el caso de funcionarios/directores duales, la persona sirve con dos sombreros, y está sujeta a deberes fiduciarios en ambas capacidades. Es lógico que la persona pueda incurrir en una conducta como funcionario, y no como director, que viole el deber fiduciario de diligencia y dé lugar a una demanda judicial, en la que los directores podrían quedar justamente libres de culpa.
Dado el papel de los directivos en el funcionamiento de la empresa y en la información al consejo, con o sin la pertenencia a éste, debería exigirse una sólida base de diligencia. Los directivos y los consejeros son cada uno “guardianes” del cumplimiento legal y de la gobernanza, los primeros en las trincheras y los segundos basando sus decisiones en un panorama más amplio y estratégico, pero cada uno tiene un papel distinto que desempeñar en la empresa; no hay razón para equiparar a los directivos y a los consejeros en términos de responsabilidad por violaciones del deber de diligencia, ya que cada uno tiene un papel diferente, quedando el papel mucho más importante en el detalle y la ejecución asignado a los directivos. A quien asume el doble papel de funcionario y director, un doble deber fiduciario, se le debe aplicar un estándar aún más elevado. Las acciones como funcionario pueden ser diferentes de las que se exigen a los directores, y la responsabilidad debe vincularse a la función y conducta específicas de la persona; si se elimina la norma para responsabilizar a los funcionarios, se pierde un pilar clave de la protección de los accionistas.
Análisis
La Sección 102(b)(7) de la DGCL (Sección 102(b)(7)) permite, desde 2023, a las corporaciones de Delaware incluir disposiciones exculpatorias en sus certificados de constitución para limitar o eliminar la responsabilidad personal de los directivos de la corporación por daños monetarios por incumplimientos del deber fiduciario de diligencia en procedimientos directos pero no derivados. Según las Enmiendas de 2022, una disposición de la Sección 102(b)(7) puede exculpar como “directivo” a cualquier persona que (i) sea presidente, director general, director de operaciones, director financiero, director jurídico, interventor, tesorero o director de contabilidad, y a los directivos que desempeñen funciones similares; (ii) sea o haya sido identificado en los archivos públicos de la corporación ante la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos como uno de los directivos ejecutivos mejor remunerados de la corporación; o (iii) haya consentido la notificación en Delaware mediante un acuerdo por escrito. Al igual que los directores, los directivos no pueden ser exculpados por incumplimientos del deber de lealtad, acciones u omisiones de mala fe, violaciones a sabiendas de la ley y en relación con transacciones de las que dicho directivo haya obtenido un beneficio personal indebido. Sin embargo, a diferencia de los directores, los directivos no pueden ser exculpados por daños monetarios incurridos en procedimientos derivados.
Las enmiendas a la Sección 102(b)(7) responden a un aumento de los litigios que afirman violaciones del deber fiduciario de diligencia contra un directivo de una corporación como medio para evitar la desestimación de la demanda en la fase de moción de desestimación por la aplicación de una disposición exculpatoria de la Sección 102(b)(7) a los directores demandados de la corporación.
Dado que las disposiciones exculpatorias para los directivos deben incluirse en el certificado de constitución de una sociedad anónima, será necesaria la aprobación del consejo y de los accionistas para ampliar la cobertura de la Sección 102(b)(7) a los directivos. Muchas empresas que cotizan en bolsa han protegido sus disposiciones exculpatorias para directivos con disposiciones de supermayoría, lo que plantea a los abogados la cuestión de si es necesario un voto de supermayoría para revisar las disposiciones a fin de cubrir a los directivos. Sin embargo, en muchos casos, una disposición estatutaria exculpatoria de la Sección 102(b)(7) que cubra a los directivos puede añadirse a un certificado de incorporación con un voto por mayoría simple.
Aunque muchos emisores ya han adoptado con éxito enmiendas a sus certificados de constitución que añaden disposiciones exculpatorias para los directivos con el apoyo de las empresas asesoras de voto, las recientes directrices políticas publicadas por Institutional Shareholder Services (ISS) y Glass Lewis señalan que la dirección tendrá que proporcionar una justificación convincente para la adopción de dichas disposiciones a sus accionistas para conseguir el apoyo de los inversores institucionales en el futuro. Las orientaciones de ISS y Glass Lewis establecen que las propuestas de la dirección para adoptar disposiciones de exculpación de los directivos serán revisadas caso por caso por dichas firmas, con ISS sugiriendo que se centraría en si las propuestas pretenden eliminar la responsabilidad monetaria por incumplimientos del deber fiduciario distintos del deber fiduciario de diligencia. Las directrices de Glass Lewis adoptan una postura más negativa, afirmando que la empresa recomendaría en general votar en contra de las propuestas de exculpación de directivos.1 Queda por ver cómo afectan estas directrices políticas a las disposiciones exculpatorias de directivos presentadas para la acción de los accionistas durante la temporada de representación en primavera. Los principales inversores institucionales, como BlackRock y State Street Global Advisors, aún no han adoptado políticas de voto que aborden específicamente las propuestas de exculpación.
Las empresas públicas con clases duales de acciones ordinarias también deben tener cuidado con los votos que se solicitan a los accionistas para aplicar dichas propuestas, dadas las alegaciones de los accionistas que poseen una clase de acciones ordinarias sin derecho a voto de que la aplicación de las propuestas requiere un voto de clase en virtud de la Sección 242(b)(2) de la DGCL (Sección 242(b)(2)). La Sección 242(b)(2) otorga a los accionistas de una clase un voto de clase separado sobre las enmiendas a los estatutos que alteren o cambien “los poderes, preferencias o derechos especiales de las acciones de dicha clase de forma que les afecte negativamente”, incluso si dichos accionistas poseen acciones sin derecho a voto. Los accionistas que poseen acciones sin derecho a voto de empresas públicas están adoptando la postura en varios pleitos2 de que la eliminación de su capacidad para interponer acciones directas por incumplimiento del deber fiduciario contra los directivos altera o cambia “los poderes, preferencias o derechos especiales de las acciones de dicha clase de forma que les afecte negativamente” y, por lo tanto, se requiere su aprobación para aplicar la exculpación de los directivos.3 Aunque la jurisprudencia existente proporciona argumentos sólidos de que la posición adoptada por los demandantes en las acciones carece de fundamento, las empresas públicas con múltiples clases de acciones ordinarias deberían considerar la posibilidad de esperar a adoptar las disposiciones de la Sección 102(b)(7) hasta después de que se haya resuelto el litigio o someter la aprobación de cualquiera de dichas propuestas a una votación por clase separada de cada clase de acciones ordinarias en circulación.
Revisor de hechos: Mix