El Folleto Informativo

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre el folleto informativo. Puede ser de interés también el siguiente contenido listado:

• Divulgación de Información Financiera
• Abuso de Información Privilegiada

¿Cómo se define? Concepto de Folleto Informativo en Economía

Significado de folleto informativo: Es el documento informativo sobre datos económicos financieros y sociales que deben poner a disposición del público las entidades emisoras de valores admitidas a negociación en las Bolsas y que deben publicarse con carácter trimestral y semestral de acuerdo con unos modelos aprobados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.(1) [rtbs name=”home-economia”]

Responsabilidad por el Folleto Informativo en Derecho Europeo

1. Introducción; terminología
La mayoría de las jurisdicciones europeas han desarrollado un tipo especial de responsabilidad por folletos falsos o engañosos. Algunas de estas normas se remontan al siglo XIX. En Inglaterra, los principales casos son de 1873 (Peek contra Guerney (1873) LR 6 HL 377) y 1889 (Derry contra Peek (1889) LR 14 App Cas 337). En Alemania, la primera responsabilidad legal por prospecto se introdujo en la Börsengesetz de 1896; incluso antes existía una disposición sobre la responsabilidad de los promotores en el Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (ADHGB).

La responsabilidad por prospectos denota la responsabilidad por prospectos falsos o engañosos, es decir, prospectos que son falsos, engañosos o incompletos en cuanto a la información que contienen. Un hecho reciente es la creación de responsabilidad por la omisión de publicar un folleto en absoluto, que algunas jurisdicciones europeas han introducido. Las normas de responsabilidad por la publicación de folletos no cubren todos los tipos de folletos, sino sólo aquellos que deben publicarse antes de la primera oferta pública de inversiones de capital o antes de la admisión de valores a cotización en una bolsa de valores. En estos casos, existe una necesidad especial de publicar un folleto: cuando se emite por primera vez un valor (oferta pública inicial-OPI), existe una situación de información asimétrica entre el emisor y los inversores en lo que respecta al rendimiento esperado de la inversión y, por tanto, a su valor actual. A diferencia de los compradores de bienes que pueden verificar la calidad del producto en cuestión mediante un examen físico, los suscriptores de inversiones de capital deben confiar en la información facilitada por el emisor o el oferente y, según el caso, el banco emisor. Al mismo tiempo, las inversiones de capital -especialmente las acciones ordinarias- están muy estandarizadas. Por lo tanto, es eficiente utilizar la misma información para todos los inversores potenciales de valores. Una vez emitidos los valores, habrá un precio de mercado para que los posibles compradores tengan una indicación del valor de la inversión. La responsabilidad por los folletos sólo cubre la emisión de valores (también llamada “mercado primario”), mientras que la responsabilidad por la información errónea facilitada a los inversores que compran valores que ya han sido emitidos (el “mercado secundario”) es un fenómeno relativamente nuevo en la legislación europea (información obligatoria (mercados de valores)).

▷ En este Día de 28 Abril (2003): Apple lanzó la iTunes Store

Apple lanzó iTunes Store en 2003, que ofrecía a los usuarios la posibilidad de comprar y descargar música de Internet directamente a su biblioteca de iTunes; en 2010 la tienda vendió su canción 10.000 millones. Exactamente dos años antes, El empresario estadounidense Dennis Tito se convirtió en el primer turista espacial al ser puesto en órbita a bordo de una misión rusa de suministro a la Estación Espacial Internacional; pagó unos 20 millones de dólares por el viaje de seis días. Otro hecho histórico: El dictador italiano Benito Mussolini, “Il Duce”, quien, tras una serie de desventuras militares, se hizo impopular incluso entre sus compañeros fascistas, fue capturado mientras intentaba huir de Italia y fue ejecutado tal día como hoy en 1945.

2. Obligación legal de publicar un folleto
Debido a la gran importancia de disponer de información fiable sobre las inversiones de capital de nueva emisión y como reacción a diversos escándalos, la mayoría de los países de Europa occidental introdujeron en el siglo XX obligaciones legales de publicar folletos. En ocasiones, estas obligaciones se han incluido en las normas de cotización de las bolsas. En la década de 1980, la CEE impulsó una armonización mínima del ámbito especialmente importante de la emisión de valores. La Directiva sobre el prospecto (Dir 80/ 390) contenía normas sobre el prospecto (denominado “prospecto”) para la admisión de valores a cotización oficial en bolsa. En cambio, la Directiva sobre la oferta pública (Dir 89/298) coordinaba los requisitos para la elaboración, el control y la distribución del folleto que debía publicarse cuando se ofrecían al público valores mobiliarios. Sin embargo, muchos Estados miembros no siguieron esta división y, en su lugar, impusieron el régimen más estricto de la Directiva sobre admisión a cotización a todos los folletos de valores. Al final, esto resultó ser un gran obstáculo para el surgimiento de un mercado único europeo de capitales. Por ello, se promulgó la Directiva sobre prospectos (Dir 2003/71), que creó un régimen europeo único para los prospectos de valores mediante una armonización máxima. Se suprimió la distinción entre los folletos relativos a las cotizaciones en bolsa frente a los valores ofertados al público al margen de la bolsa. La armonización máxima se logró mediante la promulgación del Reglamento sobre el folleto (Reg 809/2004) por el que se aplica la Directiva sobre el folleto. En el marco del proceso Lamfalussy, se trata de una medida de aplicación de nivel 2 que unificó la información que deben contener los folletos, así como su formato, por medio de la legislación europea directamente aplicable. En 2010, la Dir 2010/73 modificó la Directiva sobre folletos, introduciendo así el concepto de “información clave”, cuyo objetivo es permitir a los inversores comprender la naturaleza y los riesgos del emisor, del garante y de los valores.

El artículo 4, apartado 1, nº 18 de la Directiva relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID, Dir 2004/39, instrumentos financieros) define los valores también a efectos de la Directiva sobre el folleto. En consecuencia, los valores son principalmente acciones de empresas, bonos y otros valores que dan derecho a adquirir o vender cualquiera de estos valores (valores derivados). Aparte de este ámbito de los folletos de valores, en el que las disposiciones aplicables están unificadas por la legislación europea, algunos Estados miembros han impuesto obligaciones adicionales de publicar también un folleto para otras inversiones de capital que no entran en la definición de valores. Por ejemplo, en la legislación austriaca existe la obligación de publicar un folleto cuando se ofrecen al público Veranlagungen. Del mismo modo, en 2005, Alemania introdujo la obligación de publicar un folleto para la distribución de Vermögensanlagen. Estos términos describen inversiones que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva sobre folletos porque no están titulizadas.

3. Requisitos según la legislación europea
Dado el grado de detalle y el alcance de la información que implica la obligación, ahora armonizada, de publicar un folleto, la ausencia de armonización europea con respecto a la responsabilidad del folleto es muy notable. A este respecto, el artículo 6 de la Directiva sobre el folleto sólo establece unos requisitos mínimos. En consecuencia, los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad por la información facilitada en un folleto recaiga como mínimo, según el caso, en el emisor o en sus órganos de administración, gestión o supervisión, en el oferente, en la persona que solicite la admisión a cotización en un mercado regulado o en el garante. De conformidad con el art. 6(1)2 de la Directiva sobre el folleto, las personas responsables deberán estar claramente identificadas en el folleto, y éste incluirá además declaraciones de las mismas en las que afirmen que, según su leal saber y entender, la información contenida en el folleto se ajusta a los hechos y que el folleto no incurre en ninguna omisión que pudiera afectar a su contenido. De conformidad con el punto 1 del apartado 2 del artículo 6 de la Directiva sobre el folleto, los Estados miembros velarán por que sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas en materia de responsabilidad civil se apliquen a las personas responsables de la información facilitada en un folleto. Por lo tanto, la legislación europea exige únicamente que exista responsabilidad por el folleto en primera instancia y que ésta recaiga al menos sobre una de las personas o instituciones mencionadas anteriormente.

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Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):

La adopción de meros requisitos mínimos con respecto a las normas de responsabilidad se debió a las inseguridades relativas al diseño de las leyes nacionales de responsabilidad en los distintos Estados miembros. Éstas se consideraron obstáculos para la armonización material de la responsabilidad por folleto. Un dictamen pericial sobre las legislaciones de los entonces 15 Estados miembros emitido por el Instituto Max Planck de Derecho Privado Comparado e Internacional por encargo del Ministerio de Hacienda alemán ya no pudo influir decisivamente en las negociaciones sobre este tema.

4. El contenido de las legislaciones de los Estados miembros
Aunque la responsabilidad por folletos falsos o engañosos tiene diversos orígenes jurídicos en las legislaciones de los diferentes Estados miembros, los requisitos previos para la responsabilidad son similares.

a) Base jurídica
Varios Estados miembros han introducido disposiciones legales explícitas sobre la responsabilidad por folletos. La mayoría de los países de tradición jurídica romana aplican la cláusula general de responsabilidad extracontractual. Por ejemplo, en Francia, la mayoría de los casos civiles de responsabilidad por prospectos son resueltos por los tribunales en materia penal según el Art 1382 Código civil en forma de procedimientos de adhesión que permiten a las víctimas de un delito presentar sus demandas de restitución ante el tribunal penal. A veces (por ejemplo, hasta hace poco en la legislación española) la responsabilidad por folleto del emisor se considera como una responsabilidad por incumplimiento de los deberes de divulgación precontractual. En los Países Bajos, de conformidad con el Art 6:194 Burgerlijk Wetboek (BW), la responsabilidad por folleto es un subconjunto de las disposiciones del derecho de responsabilidad civil relativas a la publicidad engañosa. A menudo, las normas generales en materia de responsabilidad siguen siendo aplicables además del régimen especial de responsabilidad legal sobre prospectos. En Inglaterra, en particular, los remedios previstos por el derecho común complementan las disposiciones de la Ley de Servicios y Mercados Financieros de 2000.

b) Demandantes y demandados
Según las leyes de todos los Estados miembros, los primeros suscriptores de valores de nueva emisión tienen derecho a presentar demandas de responsabilidad por folleto. Menos evidente es la situación de aquellos inversores que compraron un valor en el mercado secundario confiando en un folleto falso o engañoso. Dentro de ciertos límites -impulsados por el intento de restringir el riesgo de responsabilidad de los demandados a un grado manejable- algunos Estados miembros (por ejemplo, Alemania y Austria) conceden indemnizaciones por daños y perjuicios a los compradores subsiguientes. Éste es también el caso en Inglaterra en el contexto de la responsabilidad por engaño si la declaración ilícita iba dirigida no sólo a los primeros suscriptores sino también a los compradores de seguimiento.

En todas las jurisdicciones europeas, los emisores se encuentran entre los demandados potenciales de las demandas de responsabilidad por folleto. Las objeciones que existían especialmente en los países escandinavos en cuanto a la compatibilidad con las normas de mantenimiento del capital se han disipado en el curso de la aplicación de la Directiva sobre folletos. Sin embargo, la situación legal está bastante dividida en lo que respecta a la responsabilidad personal de los directores y directivos. Aunque la mayoría de las jurisdicciones europeas permiten reclamaciones contra los directores y directivos del emisor, a menudo no se aplican las disposiciones legales especiales. En su lugar, estas reclamaciones deben basarse en los principios generales del derecho de responsabilidad civil, que normalmente establecen requisitos más estrictos (por ejemplo, el requisito de un acto deliberado). Una situación similar afecta a la responsabilidad de los auditores y otros expertos que hayan participado en la elaboración del folleto. Las reclamaciones contra estas personas a menudo deben basarse en el derecho de responsabilidad extracontractual o en motivos cuasicontractuales que tienden a imponer requisitos más estrictos a los demandantes. En cambio, la responsabilidad del banco emisor está específicamente reconocida por las leyes de responsabilidad del prospecto de la mayoría de los Estados miembros.

c) Estándar de culpa
En la mayoría de las jurisdicciones europeas, el estándar de culpa para las reclamaciones de responsabilidad por folleto es la negligencia. Sin embargo, dependiendo del recurso, la responsabilidad requiere a veces un acto deliberado. Sólo Alemania (y, en parte, también Austria) restringe la responsabilidad legal por folleto a un comportamiento gravemente negligente. Esto se debe a la práctica de los tribunales alemanes de presumir que el incumplimiento de un deber legal constituye en sí mismo negligencia. Dado que esto se consideraba una norma demasiado estricta, el requisito legal de negligencia grave obliga a los tribunales a realizar un examen más profundo de los hechos en términos de responsabilidad personal.

d) Alcance de la responsabilidad; causalidad
En los Estados miembros existen diferentes formas de definir los daños indemnizables que puede reclamar el inversor perjudicado. Algunas jurisdicciones europeas (por ejemplo, Grecia, Italia y Suecia) limitan la responsabilidad a la diferencia entre el precio pagado y un hipotético precio justo. Sin embargo, la mayoría de los regímenes jurídicos de responsabilidad por prospecto prevén la restitución. Cuando se permite al inversor recuperar el precio que pagó a cambio de los valores, tiene la oportunidad de trasladar el riesgo general de pérdida de precio al emisor.

En la mayoría de los Estados miembros no es condición para la reclamación de responsabilidad por folleto que el inversor haya tenido realmente conocimiento del folleto falso o engañoso antes de la compra de los valores. Estos Estados aplican más bien el principio de que un folleto falso o engañoso influye negativamente en la fijación del precio de los propios valores y cada inversor que compra los valores al precio distorsionado sufre una pérdida causal.

5. Derecho internacional privado
La Directiva sobre prospectos no contiene ninguna norma relativa a los factores de conexión para las demandas de responsabilidad por prospectos. En cuanto a las disposiciones nacionales sobre conflicto de leyes, sólo el artículo 156 de la normativa suiza sobre conflicto de leyes (IPRG) contiene una norma de conflicto explícita. Según esta disposición, las reclamaciones de responsabilidad por folleto se rigen por la ley aplicable a la empresa emisora o por la ley del país donde se realizó la emisión (mercado). Existe un amplio consenso en que, a efectos del derecho internacional privado, las reclamaciones de responsabilidad por folleto deben calificarse de derecho de daños. Por lo tanto, las reclamaciones entran en el ámbito de aplicación del Reglamento Roma II (Reg 864/2007); no están excluidas por las letras c) y d) del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento Roma II. Tras la promulgación de la Directiva sobre el folleto, parece más convincente aplicar la ley del Estado miembro que rige la obligación de publicar el propio folleto. Según la letra m) del apartado 1 del artículo 2 de la Directiva sobre el folleto, todas las obligaciones se rigen por la legislación del “Estado miembro de origen”. Los demás Estados miembros tienen la obligación de reconocer el derecho sustantivo de este Estado miembro en el sentido de un “pasaporte europeo” para los valores. Por lo tanto, las demandas de responsabilidad del prospecto están, en términos del art. 4(3) del Reglamento Roma II, manifiestamente más estrechamente relacionadas con el Estado miembro de origen según la Directiva sobre el prospecto.

6. Tendencias de desarrollo
Habiendo perdido la oportunidad de unificar la legislación sobre responsabilidad por el folleto en el curso de la promulgación y reforma de la Directiva sobre el folleto y tras la aplicación del Plan de Acción de Servicios Financieros (PASF) de la Comisión Europea, la armonización de la responsabilidad por el folleto a nivel europeo no es inminente. Recientemente, la Directiva sobre responsabilidades de los consejos de administración (Dir 2006/46) introdujo normas mínimas de responsabilidad sobre las cuentas anuales de las empresas que cotizan en bolsa, pero no estableció normas sobre la responsabilidad del folleto.

La existencia de diferentes regímenes de responsabilidad sobre los folletos puede obstaculizar la obtención de capital transfronterizo si tanto los emisores como los inversores no pueden anticipar el contenido de las normas de responsabilidad aplicables. No obstante, la exigencia de unificar las normas de responsabilidad sobre prospectos volverá a aparecer en la agenda, a más tardar cuando Europa se vea afectada por su próximo escándalo bursátil. Un nuevo intento de unificación podría inspirarse también en una armonización del derecho general de responsabilidad civil.

Revisor de hechos: Schummer

Recursos

Notas

1. Basado en una definición de folleto informativo de Cambó (2007)

Véase También

Inversor
Información comercial

Bibliografía

• Información acerca de “Folleto Informativo” en el Diccionario de Economía y Empresa, Manuel Ahijado Quintillan y otros, Ediciones Pirámide, Madrid, España

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