Medidas Provisionales en las Crisis Matrimoniales

Este elemento es una ampliación de las guías y los cursos de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Las crisis matrimoniales hacen referencia a la nulidad del matrimonio, la separación o el divorcio.

Medidas Provisionales en relación a Efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio

Dentro del contenido de la parte general del Derecho Civil, persona y familia, la presente sección hará una breve referencia a las siguientes cuestiones: medidas provisionales, en el contexto de Efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, y en conexión con las crisis matrimoniales (nulidad, separación, divorcio, efectos comunes).

En España

Parte de lo dispuesto en esta sección sobre medidas provisionales, puede aplicarse al derecho civil español. Explórese, en caso de interés.

En España, se has medidas provisionales como medidas cautelares especiales y se pueden solicitar antes o junto con el escrito de la demanda.

Las medidas provisionales junto con la demanda principal se rigen por el artículo 773 LEC, y son las llamadas, legalmente hablando, medidas provisionales coetáneas a la demanda principal. Este artículo dispone lo siguiente:

• El cónyuge que solicite la medida de crisis matrimonial podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad. También podrán ambos cónyuges someter a la aprobación del tribunal el acuerdo a que hubieren llegado sobre tales cuestiones. Dicho acuerdo no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas.
• Admitida la demanda, el tribunal resolverá sobre las peticiones a que se refiere el apartado anterior y, en su defecto, acordará lo que proceda, dando cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 103 del Código Civil.
• Antes de dictar el Tribunal la resolución a que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial convocará a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, que se sustanciará conforme a lo previsto en el artículo 771. Contra el auto que se dicte no se dará recurso alguno.
• También podrá solicitar medidas provisionales el cónyuge demandado, cuando no se hubieran adoptado con anterioridad o no hubieran sido solicitadas por el actor, con arreglo a lo dispuesto en los apartados precedentes. La solicitud deberá hacerse en la contestación a la demanda y se sustanciará en la vista principal, cuando ésta se señale dentro de los diez días siguientes a la contestación, resolviendo el tribunal por medio de auto no recurrible cuando la sentencia no pudiera dictarse inmediatamente después de la vista. Si la vista no pudiera señalarse en el plazo indicado, el Secretario judicial convocará la comparecencia a que se refiere el apartado 3 de este artículo.
• Las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo.

Las medidas urgentes

En el artículo 771.2 de la LEC, en España, se regulan las medidas previas urgentes, de contenido y procedimiento más restringido que el de las medidas provisionales, pues se pueden dictar sin audiencia del demandado y su contenido se limita a los efectos del artículo 102 y a las medidas de guarda de los menores y uso de la vivienda y ajuar familiares. En Francia, o en los arts. 1107 y ss. del Nouveau code
de procédure civile, es posible adoptar tres clases de medidas provisionales: las que, antes de presentar la demanda pero con intención de hacerlo, se soliciten con carácter de urgencia, y que se dictan, sin más trámite, al citar a las partes para la audiencia. El contenido de las medidas urgentes estaría limitado al del artículo 257, y la resolución adoptándolas no puede ser objeto de recurso alguno. Tras su establecimiento, pueden concederse medidas previas a la demanda, ya sin carácter urgente, con el contenido de los artículos 254 a 257, y esta resolución seria susceptible de apelación en los quince días siguientes a su notificación, y caducan si en los seis meses no se ha presentado la demanda. Además existen medidas provisionales coetáneas a la demanda, apelables en los quince días a la notificación, y con un contenido idéntico a las medidas previas.

Naturaleza Jurídica

La doctrina española e italiana aproxima o equipara medidas provisionales y medidas cautelares, pero en grados distintos, según cada auor. Extiste una dificultad en la distinción o no de las medidas cautelares y provisionales en los distintos ordenamientos a efectos de la aplicación del artículo 24 del Convenio de Bruselas. Así, aunque el Convenio no distingue entre medidas definitivas y medidas provisionales, en versiones como la española, francesa o italiana se hace referencia a las medidas provisionales o cautelares, parece que entendiéndolas como instituciones diferentes, y en las versiones alemana o inglesa las medidas cautelares son una subespecie de las medidas provisionales.

El Convenio de Bruselas y las medidas provisionales

En el procedimiento relativo a la pretensión de alimentos el Convenio de Bruselas estableció una especialidad: serán competentes para conocer los órganos judiciales del Estado en el que se encuentre el acreedor de los alimentos, con la salvedad de que dicha solicitud sea accesoria a otra relativa al estado de las personas, tal como es el caso de la solicitud de alimentos en el proceso matrimonial.

El sistema del Convenio de Bruselas, en el que se describen algunas zonas de competencia exclusiva (derechos reales inmobiliarios, inscripciones registrales, patentes, sociedades y ejecución), fuera de la cual es posible la sumisión, determinándose un fuero general del domicilio del demandado, y otros especiales.

Las relaciones entre los cónyuges son una materia excluida del ámbito del Convenio de Bruselas de 1968, que trata sin embargo el llamado Bruselas II, el “Reglamento sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial”, que ha tenido ciertas limitaciones en relación a las normas competenciales sobre los procesos de familia.

Sin embargo, en relación con las medidas provisionales y cautelares, el artículo 24 del Convenio prevé la posibilidad de solicitar medidas cautelares o provisionales previstas por la ley de un Estado incluso si para conocer el fondo del asunto fueran competentes los tribunales de otro Estado.

La interpretación literal de este precepto supondría la aplicabilidad del Convenio de Bruselas a las medidas provisionales o cautelares concedidas en procesos excluidos por su materia del ámbito de aplicación de dicho convenio, interpretación consecuente con la atribución de naturaleza procesal a tales medidas. Sin embargo, la solución a la que ha llegado el TJCE ha sido diferente.

Dado que el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 excluye de su ámbito de aplicación material las cuestiones sobre estado y
capacidad de las personas y los regímenes matrimoniales, es controvertida su aplicabilidad a las medidas cautelares adoptables en procesos que versen sobre estado civil, capacidad o régimen matrimonial pero que versen sobre cuestiones incluidas en el ámbito material del Convenio.

Si se analizan los fundamentos de las sentencias del TJCE sobre la materia (por ejemplo, Sentencias del TJCE de 27 de marzo de 1979 (De Cavel 1) y 6 de marzo de 1980 (De Cavel II) y S. de 31 de marzo de 1982), se puede apuntar que la concesión de eficacia de acuerdo con el Convenio de Bruselas a las medidas cautelares dependerá de la incardinación de la concreta medida en una acción incluida en el ámbito del artículo 1 del Convenio, esto es, que la medida cautelar o provisional tienda a asegurar un derecho que no sea relativo al estado civil, capacidad o régimen matrimonial.

Las únicas medidas cautelares adoptables en el ámbito del derecho de familia susceptibles de ser eficaces en el extranjero de acuerdo
con el Convenio serán las que señalen alimentos, ya que el derecho alimenticio forma parte del ámbito objetivo de aplicación del Convenio. Así, el carácter accesorio habitual de las obligaciones alimenticias a relaciones de familia ha impedido en ocasiones que se consideren incluidas con claridad en el ámbito material del convenio (sentencia de Cavel 1), y que precisamente ese carácter conexo aconsejaría la inclusión de la relación alimentaria en el futuro Convenio relativo a la materia de familia y sucesión. La frontera entre las obligaciones alimenticias y los regímenes matrimoniales es imprecisa, y la diversa concepción de su contenido por los Estados miembros y el Tribunal de Justicia puede dificultar su determinación, y que la medida provisional que fije el uso de la vivienda familiar o del ajuar puede entenderse inscrita en el derecho alimenticio.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

De esta manera, las resoluciones provisionales sobre alimentos serán ejecutables en los países firmantes, incluso aunque se conculquen las normas de competencia para conocer del fondo del asunto principal al que se aparejen, de acuerdo con la jurisprudencia del TJCE y la doctrina, que indican que ninguna disposición del Convenio vincula la suerte de las demandas accesorias a la de las demandas principales.

De esta manera, es posible que tenga eficacia en el ordenamiento español una medida provisional de alimentos a ejecutar sobre bienes en territorio español. Ante esto, nos cuestionamos la forma de compaginar el artículo 24 del Convenio con la norma interna del artículo 22.5° de la LOPJ española, que permite a los órganos jurisdiccionales españoles que dicten medidas que deban ser eficaces en España cuando no tengan competencia para conocer del fondo. Ello guarda relación con la finalidad delimitadora del precepto, que impide que se dicten, con base en el mismo artículo, medidas que deban ser eficaces fuera del territorio nacional.

En este precepto se indica que los Juzgados españoles serán competentes para conocer siempre que existan personas o bienes en el territorio sobre los que adoptar las medidas, mas entendemos que ello no supone la falta de competencia de órganos extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) si los Convenios Internacionales así lo determinan. Parece que del artículo 22.5° de la LOPJ española no puede desprenderse el carácter exclusivo de la competencia para acordar medidas cautelares, ni su contrario, y que, por el contrario, dicho precepto actúa como norma de disociación entre el proceso principal y el cautelar.

Otra cuestión será que el juez nacional pueda adoptar medidas cautelares en virtud de la facultad contenida en ese artículo español 22.5° contrarias a las dictadas por la autoridad extranjera, o que levante o modifique las medidas de las que se solicita eficacia por cambio de circunstancias si tiene competencia para ello.

Revisor: Cambó y Mix

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