Normas Consuetudinarias

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Ideas Básicas

Se trata de la repetición reiterada de determinadas conductas, las llamadas “costumbres jurídicas”. Nuestro Código Civil las recoge como parte del Derecho en su artículo 1.1. Para su existencia como auténticas normas jurídicas se exige que tales comportamientos consuetudinarios se realicen con el convencimiento de que son conductas jurídicamente obligatorias.Entre las Líneas En los ordenamientos jurídicos modernos suele afirmarse que no puede existir una norma consuetudinaria que no esté de acuerdo con la ley, no siendo admisible la costumbre “contra legem”.

Las Normas del Derecho internacional consuetudinario

En los discursos legales internacionales sobre tratados internacionales, comúnmente se recomienda que se haga una distinción entre la vinculación legal de una norma y el contenido de dicha norma. [1] El primer concepto confiere la naturaleza jurídica a la norma, mientras que el segundo concepto se refiere a la norma sin perjuicio de su naturaleza.Entre las Líneas En la práctica, esta distinción, cuando se aplica a la identificación del derecho internacional, ha sido fundamental para la comprensión dominante según la cual la identificación de la vinculación legal de un instrumento no está condicionada al contenido de las normas. La consecuencia de esto es que se acepta que los tratados pueden calificarse formalmente como tratados a pesar de estar privados de contenido normativo y no prescribir ninguna obligación sustantiva. [2]

Curiosamente, la distinción entre la vinculación legal y el contenido normativo nunca se ha considerado relevante para la otra fuente principal del derecho internacional, a saber, el derecho internacional consuetudinario.Entre las Líneas En contraste con los tratados, el contenido normativo se presume generalmente en la identificación del derecho internacional consuetudinario [3] y la distinción entre la vinculación legal y el contenido normativo se considera, por lo tanto, irrelevante para el derecho internacional consuetudinario. [4]

La distinción entre la vinculación legal y el contenido normativo aplicado a la identificación personalizada

Como es bien sabido, la variante de dos elementos de la doctrina del derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) fue establecida por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional (en adelante, el PCIJ) en el caso Lotus en 1927.Entre las Líneas En este caso, el tribunal sostuvo que, al identificar la costumbre internacional, no es solo la práctica de los Estados (abstención) sino que la práctica también debe “basarse en su conciencia de tener el deber de abstenerse”. [5] Este enfoque de dos elementos ha sido respaldado por la Comisión de Derecho Internacional o CDI en su trabajo sobre la “identificación del derecho internacional consuetudinario” bajo la relatoría de Sir Michael Wood desde 2012. [6] Aquí se argumenta que esta doctrina tradicional de dos elementos de la costumbre refleja la distinción entre la vinculación legal y el contenido de la norma. De hecho, se sostiene aquí que en la identificación personalizada, la búsqueda de opinio juris se reduce a una búsqueda de vinculación legal, mientras que la búsqueda de práctica equivale a una búsqueda de contenido normativo. Los siguientes párrafos discuten el papel distinto de la práctica y la opinio juris a la luz de la distinción entre la vinculación legal y el contenido normativo esbozado en la sección anterior.

Para aclarar cómo se puede considerar que opinio juris confiere vinculación legal, es necesario recordar, a grandes rasgos, los diferentes entendimientos de opinio juris que se encuentran en los estudios jurídicos internacionales, ya que cada uno de ellos conlleva consecuencias teóricas y prácticas distintas para La cuestión sobre la identificación legal del derecho internacional consuetudinario. Esto ayudará a mostrar la cantidad de opinio juris y la determinación de la vinculación legal.

Primero, y más comúnmente, opinio juris se interpreta como “creencia”. Sobre esta base, opinio juris es el reconocimiento por parte de los Estados de que la obligación legal ya existía en el momento de la práctica estatal. Como es bien sabido, esta posición fue promovida por la Corte Internacional de Justicia (en adelante, la Corte Internacional de Justicia) en el caso de la plataforma continental del Mar del Norte [7].Entre las Líneas En segundo lugar, opinio juris es, aunque más marginalmente, entendida como la expresión de un tipo de consentimiento. De hecho, algunos académicos interpretan opinio juris como un acuerdo implícito, que transforma una regla de conducta en una norma legalmente vinculante del derecho internacional consuetudinario. [8] Por último, opinio juris se equipara a veces a un valor de la comunidad para mantener una coexistencia ordenada. [9] A este respecto, algunos estudiosos argumentan, al referirse a la idea de opinio juris sive necesitatis, que opinio juris incluye casos en que la práctica se hace necesaria por el sentimiento popular común. [10] Por el bien del argumento aquí presentado, vale la pena señalar que los dos primeros enfoques mencionados tienen un denominador común. De hecho, la función otorgada a opinio juris bajo el primer y segundo enfoque se refiere a la concesión de la vinculación legal a la costumbre de una manera que es independiente del contenido.Si, Pero: Pero incluso la tercera comprensión de opinio juris, a pesar de ser más dependiente del contenido, hace que opinio juris sea determinante de la vinculación legal. A pesar de los entendimientos divergentes en los estudios jurídicos internacionales, comúnmente se piensa en opinio juris en relación con la concesión de la obligación legal.

Mientras que opinio juris confiere la vinculación legal de la costumbre, la práctica, se argumenta, puede entenderse como lo que proporciona la costumbre con el contenido normativo. A este respecto, debe recordarse que el significado mismo de la práctica en aras de la identificación personalizada sigue siendo controvertido. Por ejemplo, ha habido un debate de larga data sobre si la práctica estatal está limitada a actos físicos o si también incluye actos verbales. [11] Por ejemplo, algunos autores, como D’Amato [12] y d’Aspremont, [13] descartan la posibilidad de que los actos verbales constituyan práctica estatal, excepto los estándares relacionados con la conducta verbal. D’Amato afirma específicamente que los actos verbales “pueden articular una norma legal”, sin embargo “no puede constituir el componente material de la costumbre”. [14] Otros autores como Akehurst sostienen que es artificial distinguir entre lo que hacen los estados y lo que afirman los estados, [15] una posición que ha sido seguida por la Comisión de Derecho Internacional.

Detrás de esta controversia se encuentra una disputa fundamental sobre la naturaleza de la conducta del estado como un hecho material o una norma que inevitablemente requiere un elemento subjetivo como su componente. La afirmación de que la práctica estatal debe incluir solo el acto físico corresponde a la comprensión común de la práctica estatal como el elemento material del derecho internacional consuetudinario. Sobre la base de este entendimiento, la inclusión de actos verbales es impugnada porque los actos verbales deben constituir el elemento subjetivo del derecho internacional consuetudinario – opinio juris. [16] Mendelson complementó la comprensión de la práctica estatal como “material” señalando que la inclusión de actos verbales en la práctica estatal podría causar el problema de la “doble contabilización”, que se abordará en la sección 3. Esta comprensión objetiva parece estar profundamente arraigada en el pensamiento y la práctica del derecho internacional consuetudinario. De hecho, determinar la práctica estatal a menudo se describe como un proceso “inductivo”. La Corte Internacional de Justicia en el caso de Delimitación Marítima declaró que el derecho internacional consuetudinario “puede probarse por inducción basándose en el análisis de una práctica suficientemente extensa y convincente, y no por deducción de ideas preconcebidas”. [17]

Sin embargo, al determinar la “práctica suficientemente extensa y convincente” que se debe tener en cuenta, debe existir un proceso deductivo para establecer el estándar preexistente para identificar dicha práctica. [18] Por interferencia de este proceso deductivo, una regularidad significativa de la conducta del estado se distingue de la repetición casual.Entre las Líneas En otras palabras, para que la Corte los distinga, debe identificar la norma preexistente que crea la regularidad significativa en aras de la identificación del derecho internacional consuetudinario. Esta norma, junto con la opinio juris, es el elemento constitutivo del derecho internacional consuetudinario.

Se debe reconocer que esta asociación entre la práctica estatal y el contenido normativo de la costumbre que se promueve en esta Reflexión puede encontrar algún apoyo en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia. Como es bien sabido, la Corte Internacional de Justicia en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte se refirió al requisito de contenido de creación de normas preexistentes para que una disposición del tratado pueda cristalizarse en el derecho consuetudinario. [19] Como se argumentó en los párrafos anteriores, evaluar si la práctica apoya la cristalización de una disposición de un tratado como una norma consuetudinaria presupone que la disposición de un tratado en cuestión prescribió una norma sobre la base de la cual la práctica puede ser probada. Contrariamente a la comprensión predominante de la práctica estatal como material, por lo tanto, un hecho, la identificación de la práctica estatal requiere una referencia a las normas tradicionales subyacentes. [20]

Distinción entre vinculación jurídica y contenido normativo

La afirmación de que opinio juris puede considerarse como lo que permite conferirle una vinculación legal, mientras que la práctica estatal como parte del contenido normativo de las costumbres se basa en una acusación muy antigua contra la doctrina del derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) y, en particular, la comprensión dominante de opinio juris. De hecho, la comprensión antes mencionada de opinio juris como creencia ha sido ampliamente criticada por la llamada “paradoja cronológica”. Según este cargo, la opinio juris como creencia presupone que la obligación legal ya existía en el momento de la práctica estatal. A este respecto, Kelsen sostiene que es redundante tener el elemento de opinio juris, ya que el Estado ya creía en la obligatoriedad de la obligación legal cuando se adoptó y siguió la conducta. [21] De manera similar, D’Amato describe esta redundancia como tautológica e insiste en que el derecho internacional consuetudinario es creado únicamente por la práctica estatal, la práctica estatal necesariamente está precedida por el reconocimiento de una obligación legal. [22]

En virtud de la afirmación específica hecha en la sección anterior según la cual la práctica estatal constitutiva de la costumbre puede interpretarse como lo que proporciona contenido normativo a la regla habitual, la paradoja cronológica se vuelve artificial, o incluso falaz. Se ha afirmado que existe una paradoja en la lógica de la doctrina de dos variantes del derecho internacional consuetudinario: la práctica estatal no puede convertirse en derecho internacional consuetudinario a menos que los estados lo consideren ley (opinio juris), mientras que opinio juris se entiende como la creencia de los estados que la obligación legal “ya existía” en la regularidad de la conducta del Estado. Se dice que esta construcción es la fuente de la paradoja, como dice Olufemi Elias, “(n) las demás cosas pueden ser una fuente de un nuevo derecho internacional consuetudinario si opinio juris requiere que cualquier acción debe estar de acuerdo con la ley existente”. [23] Esta paradoja incluso lleva a la conclusión, que Samantha Besson resume que “crear una nueva norma siempre implica, paradójicamente, romper la anterior”. [24] Es en este sentido que esta paradoja también se ha llamado “opinio juris paradox”; Por lo tanto, las propuestas para una solución se han formado alrededor del concepto de “opinio juris”. [25] Sin embargo, a diferencia de la comprensión común de la paradoja causada por la comprensión específica de opinio juris, es la incertidumbre de la naturaleza de la práctica estatal (ver la sección anterior) lo que causó la paradoja. La conducta repetida precede a la opinión juris no se “concede a la ley” sino a una norma consuetudinaria que crea la repetición significativa. Esto implica la repetición de la conducta del estado antes de conferir la obligación legal (opinio juris), que proporciona el surgimiento de normas consuetudinarias, y la repetición de la conducta del estado después de la determinación de la ley, es decir, la implementación del derecho internacional consuetudinario. Cuando nuevas prácticas surgen como normas no legales, la relación entre la práctica del estado y la opinio juris ya no es una paradoja. Este es el uso duplicado mencionado anteriormente de la práctica estatal entre el contenido normativo del derecho internacional consuetudinario y la evidencia del derecho internacional consuetudinario que crea la incertidumbre en la relación entre la práctica estatal y la opinio juris en orden cronológico.

Debe reconocerse que, aunque la paradoja se resuelve, la dificultad de identificación en la práctica sigue frustrada por la construcción espontánea de opinio juris. Como se discutió anteriormente, se entiende ampliamente que los estados reconocen espontáneamente o incluso de manera no intencional la naturaleza legal de una costumbre en un punto no especificado en el pasado. [26] Para el enfoque de opinio juris como creencia y opinio juris como valor comunitario, es imposible identificar el momento de cristalización de la legalidad, ya que la aceptación de la naturaleza jurídica se interpreta como un proceso gradual.

Opinión de la Comisión de Derecho Internacional

En las subsecciones anteriores, esta sección ilustra hasta qué punto la distinción entre opinio juris y la práctica estatal refleja la atribución de la vinculación legal y el contenido normativo del derecho internacional consuetudinario. Esta explicación explica el rol distinto que se le asigna a cada elemento con respecto a la distinción de vinculación y contenido normativo y, por lo tanto, proporciona los fundamentos teóricos para una separación más sistemática e inteligible de la identificación de los dos elementos. Cabe destacar que la Comisión de Derecho Internacional, al abordar la cuestión relativa a la identificación del derecho internacional consuetudinario, llegó a reconocer una distinción entre la vinculación legal y la creación de normas. De hecho, el Relator Especial, en su segundo informe y en el proyecto de conclusión, reconoció la distinción [27]. A pesar de este reconocimiento, la ILC no lo aplica de manera convincente.

En particular, la Comisión de Derecho Internacional ha propuesto una cuenta revisada de opinio juris como “la práctica general debe ser aceptada como ley”. [28] Al analizar la identificación, el Relator Especial argumentó que la redacción del artículo 38 “… va en gran medida hacia la superación de la” paradoja “opinio juris” que es causada por el enfoque de “creencia”. [29] Sin embargo, esta afirmación es un tanto desconcertante ya que la redacción del Artículo 38 no se explica por sí misma por qué proporciona una mejor solución para la opinión juris, o la paradoja cronológica, que los enfoques existentes. Como ya se explicó en la sección anterior, la paradoja depende en gran medida de la construcción de la práctica estatal.

En términos de la práctica estatal, el Proyecto de Conclusión de la Comisión de Derecho Internacional define la práctica estatal “consiste en la conducta del Estado, ya sea en el ejercicio de sus funciones ejecutivas, legislativas, judiciales u otras” [30], e incluye “actos tanto físicos como verbales”. [31] Si se lee junto con el entendimiento de la ILC de opinio juris como “práctica general aceptada como ley”, la inclusión de actos verbales en la práctica estatal puede resultar extremadamente ambigua desde la perspectiva aquí defendida.Entre las Líneas En el Proyecto de Conclusión sobre Requisito de aceptación como ley (opinio juris), la ILC define “una práctica general que se acepta como ley (opinio juris) debe distinguirse del mero uso o hábito”.

Puntualización

Sin embargo, bajo la construcción de la práctica estatal Como norma, la práctica estatal también debe distinguirse del mero uso o hábito.

Se afirma aquí que, en el curso del trabajo actual de la Comisión de Derecho Internacional, la necesidad de distinguir entre la vinculación legal y el contenido normativo surgió en el debate sobre la necesidad de evitar el doble cómputo, ya que se entiende que la distinción se derrumba. en tales enfoques que permiten el doble conteo de evidencia. [32]

El tema del doble conteo ha sido ampliamente señalado a la luz de la práctica del PCIJ y la CIJ. A pesar del reconocimiento generalizado de la doctrina de dos elementos, la distinción entre opinio juris y la práctica estatal no siempre se ha observado rigurosamente. Se ha documentado ampliamente que el PCIJ y el ICJ a menudo identifican la práctica del Estado y la opinio juris simultáneamente, con base en la misma evidencia. [33] Dada esta simultaneidad de identificación para ambos elementos, algunos estudiosos sostienen que la práctica estatal debe interpretarse como la evidencia de opinio juris. [34] Si sucede que tanto la práctica estatal como la opinio juris se identifican de una manera tan interrelacionada, entonces puede ser suficiente, al probar la existencia del derecho internacional consuetudinario, para demostrar la existencia de opinio juris. [35] Al analizar críticamente la práctica de la CIJ, a menudo se argumenta que se debe evitar el doble cómputo de la evidencia para mantener el enfoque de dos elementos. Especialmente, se consideró que la participación de “actos verbales” (es decir, declaraciones) en la práctica estatal ocultaba la frontera entre la práctica estatal y la opinio juris. [36] Como ya se mencionó en la sección anterior, Mendelson insistió en que adoptar un elemento subjetivo para la identificación de la práctica estatal colapsaría la distinción entre los dos elementos, ya que no puede evitar el “doble cómputo” de la evidencia. [37]

El enfoque de la ILC es más bien centrarse en el tema de la evidencia al tratar de determinar el modo de identificar los dos elementos por separado, lo que parece ser una extensión natural de los argumentos legales existentes para evitar la combinación de evidencia al mantener la independencia de cada elemento Sin embargo, este tipo de argumento no es teóricamente correcto desde el principio. El tercer informe Comisión de Derecho Internacional del Relator Especial, en el mismo párrafo donde respalda la necesidad de “considerar y verificar la existencia de cada elemento por separado”, [38] destaca que la identificación de cada elemento debe basarse en una evaluación de diferentes pruebas para cada elemento “en general”. [39] Como este “generalmente” implica, la ILC, mientras reconoce la necesidad de distinguir la identificación de la práctica del Estado y la opinio juris, dejó una ligera ambigüedad como “se reconoció que los dos elementos a veces pueden ser estrechamente enredado “. [40]

Como reconoció formalmente el Relator Especial en el cuarto informe, siempre existe la posibilidad de que se utilice una prueba tanto para la práctica estatal como para opinio juris [41].

Puntualización

Sin embargo, el doble conteo de la evidencia no necesariamente colapsa la distinción entre la identificación de opinio juris y la práctica estatal donde cada uno confiere, respectivamente, vinculación legal y contenido normativo.Entre las Líneas En nuestra comprensión general del tratamiento de la evidencia, el hecho de que la evidencia se comparta entre dos elementos en el caso en disputa no sigue a la identificación de ambos elementos está sustancial y teóricamente combinada. [42] Desde este aspecto, el enfoque tradicional en la separación de evidencia en un intento de distinguir los dos elementos constitutivos del derecho internacional consuetudinario no proporciona los fundamentos teóricos. Al mantener la distinción entre la vinculación legal y el contenido normativo, en lugar de la cuestión de la evidencia, la Comisión de Derecho Internacional debe trabajar sobre los fundamentos teóricos con respecto al papel de la práctica estatal y la opinio juris para conferir contenido normativo y vinculación legal al derecho internacional consuetudinario.

En este sentido, la enmienda propuesta al proyecto de conclusión 4 que pretende aclarar el papel de la práctica estatal debe ser bien recibida. Si bien el texto original simplemente describió “una práctica general significa que es principalmente la práctica de los Estados la que contribuye a la formación o expresión de las normas del derecho internacional consuetudinario”, la nueva enmienda propuesta dice “la práctica general se refiere a la práctica de los Estados”. como expresivas o creativas, de las normas del derecho internacional consuetudinario “. [43] Por esta enmienda, la característica de la práctica estatal como norma emerge en una forma inteligible.

Como ya se discutió en la sección anterior, la formación y la identificación del derecho internacional consuetudinario tienen sentido cuando se supone que la nueva norma consuetudinaria surge independientemente de la opinio juris.Entre las Líneas En otras palabras, la identificación de una norma consuetudinaria que subyace a la regularidad de la conducta del estado (práctica estatal) debe existir por separado de la identificación de la vinculación legal por parte de los estados (opinio juris).

Autor (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Black

Recursos

Notas

[1] Jan Klabbers, ‘Legislación y constitucionalismo’ en Jan Klabbers, Anne Peters y Geir Ulfstein (eds), La constitucionalización del derecho internacional (2009); Jean d’Aspremont, «Suavidad en el derecho internacional: una búsqueda autosuficiente de nuevos materiales jurídicos» (2008) 19 European Journal of International Law 1075 (distinción entre negociacio e instrumentum); Samantha Besson, “Teorizar las fuentes del derecho internacional” en Samantha Besson y John Tasioulas (eds), La filosofía del derecho internacional (Oxford University Press 2010).

[2] Ver, sin embargo, Jan Klabbers, El concepto de tratado en el derecho internacional | Brill (Brill | Nijhoff 1996). Klabbers define el concepto de tratado como “(e) el acuerdo concluido entre los estados que es de naturaleza normativa, y no está sujeto a otro sistema legal (por ejemplo, el derecho interno), es un tratado”. Al promover este concepto, sugiere que la naturaleza de un acuerdo en el tratado, por lo tanto, ser vinculante, podría ser identificada por el estándar externo a la intención de los estados.

[3] Caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, sentencia, Corte Internacional de Justicia, (1969), párrafo 72. “En primer lugar, sería necesario que la disposición en cuestión tenga, en todo caso potencialmente, una creación de normas fundamentales. personaje…”.

[4] Algunos académicos, aunque reconocen el uso de la distinción en relación con los tratados internacionales, incluso han descartado explícitamente la posibilidad de distinguir entre la vinculación legal y la creación de normas en el caso de la costumbre. Ver por ejemplo Olivier. Corten, Méthodologie du droit international public (Editions de lUniversité Libre de Bruxelles, 2009), en 213-215; Si bien la distinción entre la determinación de la ley y la determinación del contenido no puede combinarse con la distinción entre la vinculación legal y el contenido normativo, Jean d’Aspremont hace una distinción similar. Ver J. d’Aspremont, ‘El proceso de interpretación multidimensional: contenido-determinación y determinación de la ley distinguida’ en Andrea Bianchi, Daniel Peat y Matthew Windsor (eds), Interpretación en el derecho internacional (OUP, 2015) 111-129; Además, Kirgis, en su enfoque de escala móvil, parece premiar que debe existir una norma de poder creativo para ser un derecho internacional consuetudinario. Ver Frederic L Kirgis, ‘Custom on a Sliding Scale’ (1987) 81 American Journal of International Law 146.

[5] Caso S.S. “Lotus”, 1927 Corte Permanente de Justicia Internacional (ser. A) No. 10, pág. 28. Sobre el argumento de que es el PCIJ, en lugar del artículo 38 de su Estatuto, el que estableció la doctrina de dos elementos del derecho internacional consuetudinario, ver Christian Tams, ‘Meta-Custom y la Corte: Un estudio en la elaboración de leyes judiciales ‘, The Law & Practice of International Courts and Tribunals (Brill | Nijhoff 2015); Jean d’Aspremont, “La decadencia del moderno derecho internacional consuetudinario a pesar del heroísmo académico” [2015] Comunidad global: Anuario de derecho internacional y jurisprudencia.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

[6] Identificación de la CIT de derecho internacional consuetudinario: texto del proyecto de conclusiones. A / CN.4 / L.872 ’(ONU, 2016). Proyecto de conclusiones: 2 (3). «Dos elementos constitutivos. Para determinar la existencia y el contenido de una norma de derecho internacional consuetudinario, es necesario determinar si existe una práctica general que se acepta como ley (opinio juris)

[7] Caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, sentencia, Corte Internacional de Justicia (1969).

[8] Gennady M Danilenko, “La teoría del derecho internacional consuetudinario” (1988) 31 Anuario alemán de derecho internacional 9, pág. 11.

[9] P Allott, “El concepto de derecho internacional” (1999) 10 European Journal of International Law 31, especialmente p. 39; Anthony D’Amato, Concept of Custom in International Law (Cornell University Press 1971), págs. 71-72 (estudiosos referentes, como Raman y Cheng).

[10] D’Amato (n 9), pp. 47-48 (estudiosos referentes, como Puchata y Savigny), pp. 71-72 (en referencia a Sorenson y Kopelmanas).

[11] Aquellos que aceptan actos verbales como parte de la práctica estatal, por ej. Maurice Mendelson, “La formación del derecho internacional consuetudinario” (1998) 272 Cursos colectivos de la Academia de Derecho Internacional de La Haya; Michael Akehurst, “La costumbre como fuente de derecho internacional” (1976) 47 Anuario Británico de Derecho Internacional 1; también la ILC (ver la siguiente sección) Por el contrario, los académicos sostienen que solo el acto físico constituye una práctica estatal, por ejemplo. D’Amato (n 8).

[12] D’Amato (n 9), pág. 88

[13] Jean d’Aspremont, el derecho internacional consuetudinario como pista de baile (n. 11)

[14] D’Amato (n 8), pág. 88. Ver también Anthony D’Amato, International Law Anthology (edición de 1994, LexisNexis 2003), págs. 73-74 (“… ese es nuestro problema de derecho consuetudinario: averiguar qué leyes explican estas regularidades. Y así empezamos a buscar en lo que hacen los estados y en lo que dicen. Las leyes pueden ser cualquier cosa. No dictamos qué es el derecho internacional, lo buscamos y lo encontramos en el mundo real “).

[15] Akehurst (n. 11), pág. 3

[16] Mendelson (n. 11), pág. 206. Ver también la siguiente sección.

[17] Delimitación de la frontera marítima en el área del Golfo de Maine, sentencia, 1984 I.C.J. 246, 111 (20 de enero). Una advertencia aquí es que la comprensión de “lata” permite el margen de interpretación.

[18] William Thomas Worster, ‘Los métodos inductivos y deductivos en el análisis del derecho internacional consuetudinario: enfoques tradicionales y modernos’ (2014) 45 Georgetown Journal of International Law 2; Stephen Talmon, “Determinar el derecho internacional consuetudinario: la metodología de la Corte Internacional de Justicia entre inducción, deducción y aseveración” (2015) 26 European Journal of International Law; Robert Kolb, “Problemas seleccionados en la teoría del derecho internacional consuetudinario” (2003) 50 Netherlands International Law Review 119, pág. 130.

[19] Caso de la plataforma continental del Mar del Norte, párr. 72 “En primer lugar, sería necesario que la disposición en cuestión, en todo caso potencialmente, tenga un carácter fundamentalmente normativo”. Véase también J. d’Aspremont, Suavidad en el derecho internacional (n. 1), págs. 1085 – 1086.

[20] En la misma línea, Müllerson distingue la reclamación y el ejercicio de la reclamación en la práctica estatal. Según él, la práctica estatal incluye inevitablemente elementos tanto objetivos como subjetivos, y este elemento subjetivo no necesariamente es igual a opinio juris. Ver Rein Müllerson, ‘La interacción de los elementos objetivos y subjetivos en el derecho internacional consuetudinario’ en Eric Suy y Karel Wellens (eds), Derecho internacional: teoría y práctica: ensayos en honor de Eric Suy (Nijhoff, 1998). Especialmente las pp. 161-164. Su argumento se resume en Jörg Kammerhofer, “Incertidumbre en las fuentes formales de derecho internacional: derecho internacional consuetudinario y algunos de sus problemas” (2004) 15 European Journal of International Law, pág. 527.

[21] Hans Kelsen, Hans Kelsen: Ecrits français of droit international (Charles Leben y Doctrine Juridique eds, Presses Universitaires de France – PUF 2001), p. 72.

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[22] D’Amato (n 9), pp. 72-73.

[23] Olufemi Elias, “La naturaleza del elemento subjetivo en el derecho internacional consuetudinario” (1995) 44 The International and Comparative Law Quarterly 501, pág. 504.

[24] Besson (n 1), pág. 178.

[25] Ver sección 3 sobre el enfoque de la ILC. Para los intentos escolares, ver, por ejemplo, Besson (n 1), p. 179.

[26] En cuanto al problema que surge de esta naturaleza ficticia de opinio juris, vea Maiko Meguro, ‘El derecho internacional consuetudinario y los actores no estatales: entre el antropomorfismo y la unidad artificial’, próximamente en Iain Scobbie y Sufyan Droubi (eds), Perspectivas sobre Actores no estatales y formación de derecho internacional consuetudinario (Manchester University Press) disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3071305.

[27] Véase el proyecto de conclusión 1 propuesto en el Segundo informe sobre la identificación del derecho internacional consuetudinario por Michael Wood, Relator Especial, Comisión de Derecho Internacional, A / CN.4 / 672, párr. 15 (existencia y contenido).

[28] Proyecto de conclusión 9, Texto del proyecto de conclusiones aprobado provisionalmente por el Comité de Redacción, Comisión de Derecho Internacional, A / CN.4 / L.872.

[29] Segundo informe (n 27), párr. 68.

[30] Proyecto de conclusión 5.

[31] Proyecto de conclusión 6.

[32] Tercer informe sobre la identificación del derecho internacional consuetudinario por Michael Wood, Relator Especial, Comisión de Derecho Internacional, A / CN.4 / 682, párr. 15.

[33] Manley Hudson, Artículo 24 del Estatuto de la Comisión de Derecho Internacional, expresa en el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1950, vol. 2, Nueva York (1957), pág. 24. Hudson no hace distinción entre el uso de evidencia para probar la práctica del Estado y para opinio juris.

Otros Elementos

Además, Mendelson declara que “donde existe una práctica bien establecida, la Corte y otros tribunales internacionales, por no mencionar a los propios Estados, tienden a concluir que existe una regla tradicional sin buscar pruebas de opinio juris”, ver Mendelson (n. 11).), pag. 206.

[34] Anthony D’Amato, Concept of Custom in International Law (Cornell University Press 1971), páginas 53-55.

[35] Hans Kelsen, Principles of International Law (1951), pp. 311-312; También, en general, Paul Guggenheim, ‘Les deux éléments of the coutume in droit international public’, Mélanges G. Scelle, vol. Yo (París, 1950).

[36] Müllerson (n. 20); Mendelson (n 11).

[37] Mendelson (n. 11), pp. 206-207.

[38] Tercer informe (n. 32), párr. 14.

[39] ibid.

[40] Segundo informe (n 27), párr. 3.

[41] Cuarto informe sobre la identificación del derecho internacional consuetudinario por Michael Wood, Relator Especial, Comisión de Derecho Internacional, A / CN.4 / 695, par. a. 34.

[42] MVer información sobre las reglas de evidencia en la perspectiva del derecho comparado.

[43] Anexo, Cuarto informe (n. 41). El proyecto de conclusión 4 originalmente declaró que “una práctica general significa que es principalmente la práctica de los Estados la que contribuye a la formación o expresión de las normas del derecho internacional consuetudinario”.

Véase También

• Islam

Bibliografía

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