Protección de los Accionistas Minoritarios

Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la “Protección de los Accionistas Minoritarios”.

Nota: Véase también acerca de los Aspectos Jurídicos de los Grupos de Empresas, acerca de la “Protección de los Accionistas Minoritarios en América“, acerca de la “Protección de los Accionistas Minoritarios en Rumanía” y acerca de la “Jurisprudencia Europea sobre la Protección de los Accionistas“.

Protección de los Accionistas Minoritarios en Estados Unidos hasta 1986

El trato injusto a los titulares de participaciones minoritarias en empresas familiares y otras sociedades anónimas cerradas por parte de las personas que controlan dichas empresas está tan extendido que es un escándalo empresarial nacional. El número de litigios derivados de la opresión de los accionistas minoritarios -real, ficticia o inventada- ha crecido enormemente en los últimos años, y la oleada de litigios no muestra signos de disminuir.

Las participaciones minoritarias en miles de empresas cerradas en todo Estados Unidos han quedado prácticamente sin valor por las maquinaciones de quienes controlan las empresas. Los accionistas minoritarios a menudo se ven privados de cualquier ingreso de las empresas, ya sea en forma de dividendos o de salario; no se les permite ninguna voz efectiva en las decisiones de negocios; y se les niega cualquier información sobre los asuntos de la empresa. A menudo, acaban siendo eliminados de la corporación por una fracción del valor real de sus intereses.

El daño a las empresas y a la economía derivado de la opresión de los accionistas y de las consiguientes fricciones y litigios entre ellos incluye la pérdida de horas de trabajo del personal clave de la empresa; la disminución de la eficiencia de los gestores de la empresa; la disminución de la confianza de los bancos, proveedores, clientes y empleados en las empresas afectadas por las fricciones; los elevados gastos de los litigios para todas las partes implicadas; y el agotamiento de las fuentes de capital de riesgo para las empresas cerradas, porque muchos inversores tienen miedo de adoptar una posición minoritaria en una empresa.

Un abogado tiene dificultades para encontrar un tratamiento preciso y completo de las técnicas utilizadas para exprimir u oprimir a los accionistas minoritarios o de las tácticas y maniobras útiles para que un accionista minoritario se resista a la opresión. Las decisiones judiciales relativas a las disputas entre accionistas están mal digeridas. La literatura sobre la opresión de los accionistas y los “trucos sucios de las empresas” es fragmentaria y dispersa. Además, gran parte de la práctica empresarial relacionada con los conflictos entre accionistas no se refleja en las decisiones judiciales ni en los estatutos. Muchas disputas se resuelven y, por tanto, nunca aparecen en las decisiones judiciales.

En este documento se esbozan y analizan brevemente: (1) las causas más frecuentes de disensión entre los accionistas de una sociedad anónima cerrada; (2) las técnicas utilizadas por los accionistas mayoritarios para eliminar a los accionistas minoritarios de una empresa o para oprimirlos de otro modo; (3) los derechos y las tácticas que pueden utilizar los accionistas minoritarios para proteger sus intereses; y (4) la planificación anticipada y los acuerdos contractuales que protegen a los accionistas minoritarios”. II.

Causas de los conflictos entre accionistas
Algunas de las causas de los conflictos entre accionistas son las que cabría esperar. Entre ellas están la codicia y el deseo de los accionistas mayoritarios de tener un poder absoluto sobre la empresa; los choques de personalidad entre los accionistas; y, especialmente en las empresas familiares, las desavenencias matrimoniales y las peleas familiares entre los accionistas.

Los conflictos de intereses básicos y los desacuerdos prolongados sobre la política empresarial son causas comunes de disensión. El conflicto de intereses más frecuente es el que se produce entre los accionistas activos, es decir, los accionistas-directivos o los empleados, y los accionistas que no participan activamente en la empresa. Los primeros quieren que la corporación pague altos salarios a los ejecutivos y declare pocos o ningún dividendo, mientras que los segundos quieren que la corporación mantenga los salarios bajos, aumentando así las ganancias corporativas, y pague generosos dividendos.

El incumplimiento del ritual corporativo, la negligencia en el mantenimiento de registros adecuados y el hecho de que los participantes no distingan si están actuando como accionistas, directores o funcionarios son también causas comunes de fricción. Como consecuencia de estas deficiencias, puede que no haya forma de establecer inequívocamente quién realizó qué acción y cuándo.

Un accionista minoritario obstinado o poco cooperativo es a veces una causa de disensión. Una y otra vez, cuando se les pregunta por los problemas de squeeze out, los abogados y otros asesores empresariales comentan el problema del accionista minoritario que “hace de las suyas” y le hace la vida imposible a la dirección. Un accionista general poco razonable y obstinado hace pasar un “mal rato” a los directivos de la empresa. Algunos directivos de empresas dicen que tienen que dedicar más tiempo y reflexión a mantener apaciguados a los accionistas minoritarios que al funcionamiento de la empresa.

Un accionista minoritario puede intentar forzar la compra de su participación a un precio exorbitante o puede intentar exigir alguna otra concesión como condición previa a la paz corporativa. Ocasionalmente, un accionista minoritario bloqueará una acción ventajosa para la empresa o interrumpirá su actividad con el objetivo de ayudar a una empresa competidora. Naturalmente, los accionistas mayoritarios y la dirección de la empresa acogen con satisfacción la oportunidad de eliminar de la empresa a un socio rebelde, poco cooperativo o desleal.

La entrada de un accionista minoritario en una empresa competidora puede ser motivo de fricción. Normalmente, un accionista descontento, tras haber desarrollado una habilidad en el tipo de negocio particular que opera la corporación, establece un negocio similar o se va a trabajar a otra empresa en un negocio similar. Esto suele ocurrir en la segunda o tercera generación de una empresa familiar cuando los hijos y nietos del “socio-accionista” minoritario fundador son personas de considerable capacidad y no aceptan órdenes de los accionistas mayoritarios menos capaces.

Una causa importante de disensión en las sociedades cerradas es la dificultad que tiene un accionista minoritario descontento para deshacerse de su participación. Por lo general, los únicos compradores potenciales de una participación minoritaria en una sociedad anónima cerrada son los otros accionistas de la sociedad, que por supuesto está bajo el control de los otros accionistas. Si los demás accionistas se niegan a comprar o sólo ofrecen un precio de compra simbólico, el accionista descontento queda “atrapado” en la sociedad.

Incluso si los accionistas mayoritarios se inclinan inicialmente por tratar de forma justa a un accionista minoritario cuando éste decide retirarse de la empresa, la dificultad de valorar una participación empresarial cerrada puede llevar a un desacuerdo sobre el valor de la participación del titular minoritario. Por definición, no existe un mercado de negociación para las acciones en régimen de propiedad cerrada.

La dificultad de valorar una participación en la empresa puede dar lugar a un “squeeze out” cuando los accionistas mayoritarios quieren vender todos los activos de la corporación o fusionar la corporación con otra empresa. Debido a los requisitos de voto por supermayoría establecidos en los estatutos o en los reglamentos, puede ser necesario el consentimiento de algunos o de todos los accionistas minoritarios para llevar a cabo la transacción. Los accionistas minoritarios pueden negarse a votar a favor de la transacción porque creen que la mayoría está tratando de vender demasiado barato; su posición financiera personal o su apego sentimental a la empresa pueden hacer que sean reacios a la venta; o pueden sospechar que la mayoría se beneficia de alguna manera clandestina, por ejemplo, por un acuerdo paralelo entre los accionistas mayoritarios y la empresa adquirente, como un contrato de trabajo a largo plazo o un pacto de no competencia, en el que la minoría no participará. Del mismo modo, los accionistas mayoritarios pueden querer vender sus acciones a una persona ajena a la empresa que esté dispuesta a comprar todas las acciones de la sociedad, pero no menos que todas, y un accionista minoritario se niega a vender. En estas situaciones, no se comparte. Del mismo modo, los accionistas mayoritarios pueden querer vender sus acciones a un extraño que esté dispuesto a comprar todas las acciones de la empresa pero no menos que todas, y un accionista minoritario se niega a vender. En estas situaciones, los accionistas mayoritarios pueden recurrir a una jugada de estrangulamiento para eliminar al accionista recalcitrante.

El acta de constitución y los estatutos de la empresa, así como otros documentos escritos que los participantes en una empresa constituida suelen firmar, no cubren todos los aspectos de su negocio. Los acuerdos importantes entre los participantes de las pequeñas empresas suelen ser orales y a veces no son más que vagos entendimientos, que ni siquiera se declaran definitivamente de forma oral. En un gran número de casos, un accionista minoritario agraviado alega pero tiene dificultades para probar un acuerdo de accionistas que cubra los asuntos en disputa.

Existen muchas razones de peso y bastante obvias para reducir todos los aspectos del acuerdo comercial de los participantes a la escritura. En primer lugar, y tal vez la más importante, el proceso de planificación y redacción de instrumentos escritos hace que las partes y sus asesores jurídicos piensen en las ramificaciones de las relaciones propuestas con más detenimiento y tomen decisiones sobre asuntos que, de otro modo, podrían escapar a su atención y quedar sin decidir. De este modo, se eliminan los hiatos que podrían dar lugar a disputas y a salidas de tono. En segundo lugar, la existencia de documentos escritos minimiza la posibilidad de malentendidos y aumenta la probabilidad de que las partes cumplan voluntariamente los términos del acuerdo. Un acuerdo por escrito tiene un efecto psicológico en las partes y tiende a reducir las disputas, las reclamaciones infundadas, las maniobras de presión y los litigios.

Los abogados cualificados, si se les consulta a tiempo, pueden reducir sustancialmente el número de squeeze plays eliminando algunas de las causas de los squeeze-outs y tomando las medidas de precaución adecuadas para proteger a los titulares de intereses minoritarios. Lamentablemente, el ambiente de optimismo y buena voluntad que prevalece durante las fases iniciales de una empresa suele ocultar la posibilidad de que surjan futuros desacuerdos y conflictos entre los participantes. Además, aunque los participantes prevean la posibilidad de futuros desacuerdos, son reacios a llamar y pagar los costes de la asesoría jurídica para prever las contingencias.

Los servicios jurídicos cuestan dinero, por supuesto, pero el asesoramiento jurídico preventivo es poco costoso si se compara con el coste del litigio que puede resultar de la falta de búsqueda de asistencia jurídica competente. La reticencia generalizada de los participantes en las pequeñas empresas a obtener un asesoramiento jurídico competente contribuye, sin duda, al número de expropiaciones. Del mismo modo, el desafortunado hecho de que muchos abogados no comprendan del todo las situaciones que dan lugar a las squeeze-outs y no estén completamente familiarizados con las precauciones bastante complejas y a veces muy técnicas que son necesarias para proteger los intereses minoritarios, también aumenta el número de squeeze-outs.

Iii. Técnicas comunes de squeeze-out y prácticas corporativas opresivas
Los titulares de la mayoría de las acciones con derecho a voto de una empresa, gracias a su capacidad para elegir y controlar a la mayoría de los directores y para determinar el resultado de las votaciones de los accionistas en otros asuntos, tienen un enorme poder para beneficiarse a costa de los accionistas minoritarios. A continuación, algunos ejemplos. Los accionistas mayoritarios pueden negarse a declarar dividendos y pueden drenar las ganancias de la empresa de diversas maneras. Los salarios exorbitantes y las bonificaciones a los funcionarios de los accionistas mayoritarios y tal vez a sus familiares, los altos alquileres de las propiedades que la corporación alquila a los accionistas mayoritarios y los pagos irrazonables a los accionistas mayoritarios en virtud de los contratos entre la corporación y los accionistas mayoritarios o las empresas de las que son propietarios los accionistas mayoritarios son tres formas principales. Los accionistas mayoritarios pueden privar a los accionistas minoritarios de los cargos corporativos y del empleo en la empresa o pueden hacer que la corporación venda sus activos a un precio inadecuado a los accionistas mayoritarios o a empresas en las que la mayoría está interesada. Los accionistas mayoritarios también pueden organizar una nueva empresa en la que la minoría no tenga ningún interés, transferirle los activos o negocios de la corporación, y quizás luego disolver la antigua corporación; o pueden provocar una fusión bajo un plan injusto para la minoría. Estas técnicas, sin embargo, son meramente ilustrativas de aquellas a las que pueden recurrir los exprimidores con recursos.

Tradicionalmente, los tribunales estadounidenses han sido reacios a interferir en los asuntos internos de las empresas, incluso cuando los accionistas minoritarios afirman que están siendo exprimidos u oprimidos de otra manera. Para denegar la ayuda a los exprimidos, los tribunales se basan en uno o ambos de los siguientes principios: (1) el principio de control mayoritario; o (2) la regla del juicio empresarial. Además, parece que muchos tribunales consideran que existe una esfera legítima en la que los accionistas que ejercen el control pueden actuar en su propio interés aunque la minoría se vea perjudicada.

La retención de dividendos es una técnica de squeeze out utilizada con frecuencia. 2 Es sencilla de aplicar y, por lo general, ejerce una gran presión sobre los accionistas minoritarios presionados por los fondos. Esta técnica de squeeze-out puede ser especialmente devastadora en una corporación del subcapítulo S, ya que un accionista minoritario puede ser obligado a pagar impuestos federales sobre la renta que no está recibiendo realmente, pero que a efectos fiscales se le atribuye. Al no declarar ningún dividendo o mantener los pagos de dividendos bajos, los accionistas mayoritarios pueden ser capaces de obligar a un accionista minoritario a vender su participación a un precio considerablemente inferior a su valor real.

Un accionista minoritario que impugna la falta de pago de dividendos adecuados por parte de los administradores se enfrenta a muchos obstáculos para obtener un remedio de los tribunales. El principal obstáculo, atribuible a la aceptación general por parte de los tribunales de la regla del juicio empresarial, es la vacilación de los tribunales a la hora de sustituir su juicio por el de los directores. Incluso si un accionista minoritario emprende la ardua tarea de fundamentar un argumento de que los dividendos se están reteniendo injustamente, los directores, al presentar un análisis alternativo de la situación financiera y comercial de la empresa para respaldar su “criterio comercial” en la retención de dividendos, normalmente pueden persuadir al tribunal para que no conceda la reparación. En la mayoría de las jurisdicciones, la doctrina está bien asentada en el sentido de que la decisión de declarar o no dividendos y, en caso afirmativo, cuándo, cómo y en qué cantidad deben pagarse, son asuntos que dependen principalmente de la sana discreción de los directores.

Sin embargo, hay límites al privilegio de los directores de retener las ganancias en la empresa, y los tribunales, en particular en los casos que involucran a las corporaciones cercanas, concederán alivio cuando la minoría pueda demostrar que los directores han abusado de su discreción al actuar de manera arbitraria, fraudulenta o de mala fe. 3 Cuando no hay fraude o mala fe, pero los directores se han negado a declarar dividendos de manera irrazonable o arbitraria, las decisiones son contradictorias en cuanto a si los tribunales interferirán y obligarán al pago de dividendos.

Los accionistas que controlan una sociedad anónima cerrada suelen eliminar a un accionista minoritario del consejo de administración y despedirlo de la empresa. La eliminación brusca de un accionista minoritario de sus puestos de trabajo y de gestión puede ser una técnica de exclusión devastadora. Una persona que adquiere una participación sustancial en una empresa cercana suele invertir un gran porcentaje de sus recursos personales para adquirir esa participación. Normalmente, entra en la empresa esperando participar activamente en los asuntos de la misma como empleado clave y quizás como director y funcionario principal. Es posible que renuncie a otro empleo con antigüedad acumulada y características de seguridad para trabajar a tiempo completo para la empresa. Puede que no tenga más ingresos que su salario. Dado que una sociedad anónima no suele pagar dividendos o sólo paga dividendos pequeños y poco frecuentes, un accionista excluido del empleo se ve privado de algo más que de un rendimiento simbólico de su inversión, aunque ésta sea considerable. Por lo tanto, el despido del accionista-empleado suele producirle una crisis financiera inmediata. Se le priva inmediatamente de su única fuente de ingresos; los accionistas mayoritarios, para hacer más efectivo el apretón, pueden hacer que la sociedad cancele sus pólizas de seguro sobre él y pueden tratar de privarlo de todo beneficio económico que obtenga de la sociedad, de modo que incluso puede encontrarse sin seguro de vida, de accidente, de hospitalización o de salud, o sin la perspectiva de ingresos cuando llegue a la edad de jubilación.

Desde hace tiempo se ha establecido la norma de que los directores pueden destituir a un funcionario o empleado de la empresa con o sin causa, aunque la empresa será responsable del incumplimiento de los derechos que tenga el empleado en virtud de un contrato de trabajo. Además, en muchos estados los estatutos de las sociedades otorgan a los titulares de la mayoría de las acciones de una sociedad la facultad de destituir a los directores con o sin causa. Incluso en los estados que no cuentan con estatutos que faculten a los accionistas para destituir a un director sin causa, los accionistas mayoritarios pueden, por supuesto, sustituir a un director cuando su mandato (normalmente un año) haya expirado, al menos si la corporación no tiene voto acumulativo para la elección de directores. Mientras tanto, los directores mayoritarios hacen que el miembro no deseado del consejo sea relativamente ineficaz, superándolo metódicamente en la votación. En la siguiente junta anual de accionistas, los accionistas mayoritarios simplemente dejan al accionista no deseado fuera del consejo y eligen a alguien en su lugar.

En 1976, el Tribunal Judicial Supremo de Massachusetts dictó una decisión innovadora, Wilkes contra Springside Nursing Home, Inc. 4 Si esta decisión se sigue en otras jurisdicciones, Wilkes proporcionará una protección considerable a los accionistas minoritarios-empleados de las empresas cerradas. En este caso, los cuatro propietarios de una residencia de ancianos entendieron, en el momento de la constitución, que cada uno de ellos sería director de la empresa y participaría activamente en la gestión y la toma de decisiones, y que cada uno de ellos recibiría la misma cantidad de dinero de la empresa que los demás, siempre y cuando asumiera una responsabilidad activa y continua en su

En In re Topper, 107 Misc.2d 26, 433 N.Y.S.2d 359 (1980) , el tribunal sostuvo que la conducta de los accionistas mayoritarios al destituir al accionista minoritario como directivo y despedirlo como empleado de las dos sociedades de las que era propietario en un tercio justificaba la disolución judicial involuntaria de las dos sociedades. El tribunal razonó que los accionistas mayoritarios actuaron de forma “opresiva” al defraudar gravemente las expectativas razonables del accionista minoritario y exprimirlo efectivamente de la empresa. El tribunal consideró irrelevante que los accionistas mayoritarios destituyeran al accionista minoritario por una buena causa o en ejercicio del buen juicio empresarial. Además, el tribunal indicó que estaba facultado para permitir a los dos accionistas mayoritarios comprar las acciones del peticionario como alternativa a la disolución, en virtud de las cargas. Sin embargo, no celebraron un acuerdo formal de accionistas en el que se asignara el control y las ganancias ni celebraron contratos de trabajo con la empresa. El trabajo de establecer el negocio y operarlo se repartió entre los participantes. Wilkes se encargaba de la conservación y el mantenimiento de la planta física y los terrenos; Riche supervisaba las instalaciones de la cocina y la comida; Pipkin se ocupaba de los problemas médicos; y Quinn se ocupaba del personal y la administración, actuaba de manera informal como director general, coordinaba las actividades de los accionistas y servía de enlace de comunicación cuando se discutían asuntos y se tomaban decisiones sin necesidad de una reunión formal. Posteriormente, Pipkin vendió sus acciones a Connor, que fue elegido director y actuó como asesor financiero de la empresa.

Se produjo una disputa entre Quinn y Wilkes, y los otros dos accionistas se pusieron del lado de Quinn. Como consecuencia de esta disputa, el consejo de administración suprimió el salario de Wilkes y aumentó la remuneración de Quinn. En su siguiente reunión anual, los accionistas no reeligieron a Wilkes como director, y los directores no lo eligieron como funcionario. Además, los demás accionistas informaron a Wilkes de que no querían ni sus servicios ni su presencia en la residencia. Los demás accionistas no alegaron que Wilkes hubiera descuidado sus obligaciones o hubiera incurrido en mala conducta; su eliminación se basó únicamente en su deseo de negarle ingresos en la corporación.

El tribunal sostuvo que la destitución de Wilkes como consejero y directivo incumplía los deberes fiduciarios que los demás accionistas le debían, y devolvió el caso para que se determinaran los daños y perjuicios, indicando que debía permitirse a Wilkes recuperar de los demás participantes “de forma proporcional, según el enriquecimiento injusto de cada uno, el salario que habría recibido si hubiera seguido siendo consejero y directivo”. 5 El tribunal se basó en gran medida en los escritos de los comentaristas, incluidos los de este escritor, y en una decisión anterior de Massachusetts que sostenía que “los accionistas de la sociedad anónima se deben entre sí sustancialmente el mismo deber fiduciario en el funcionamiento de la empresa que los socios se deben entre sí”, es decir, un deber de “máxima buena fe y lealtad”. ” 6 El tribunal del caso Wilkes señaló que los accionistas mayoritarios, al rescindir el empleo de un accionista minoritario y separarlo de la dirección y de un cargo corporativo, pueden frustrar efectivamente los propósitos del accionista minoritario al entrar en la empresa corporativa y negarle un rendimiento igual a su inversión.

El tribunal advirtió, sin embargo, que la estricta norma de buena fe que estaba afirmando tiene que ser atemperada para evitar que se obstaculice la gestión eficaz y que hay que lograr un equilibrio entre las obligaciones fiduciarias de la mayoría y los derechos de la mayoría.

El tribunal comentó que las personas que controlan una empresa deben tener una gran discreción para establecer la política comercial de la empresa, por ejemplo, para declarar o retener dividendos, decidir si se fusiona, establecer los salarios de los directivos, despedir a los directores con o sin causa, y contratar y despedir a los empleados de la empresa. 9 El tribunal hizo hincapié en que el enfoque adecuado es analizar la acción de los accionistas mayoritarios en el caso concreto y preguntarse si los accionistas mayoritarios pueden demostrar un propósito comercial legítimo para su acción; y además, que cuando los accionistas mayoritarios afirman un propósito comercial para la acción en detrimento de los accionistas minoritarios, se debe permitir que estos últimos demuestren que el propósito comercial puede lograrse mediante un curso de acción alternativo menos perjudicial para la minoría. 10 Otra técnica de “squeeze out” comúnmente utilizada es que los accionistas mayoritarios desvíen la riqueza de la empresa haciendo que ésta pague a sus accionistas mayoritarios, y tal vez a los miembros de sus familias, una compensación excesivamente alta por los servicios prestados como directores, funcionarios o empleados clave. Los accionistas mayoritarios suelen compensarse a sí mismos no sólo con salarios directos, sino también con bonos, pensiones, participación en los beneficios, generosas cuentas de gastos, programas médicos y de salud, seguros comprados por la empresa y otros diversos “beneficios adicionales”.

Un accionista minoritario que ha sido retirado del empleo en la empresa debe ver cómo los accionistas mayoritarios y sus familias viven generosamente de las compensaciones de la empresa y disfrutan del prestigio, los privilegios y el patrocinio que acompañan al control de una empresa y a la ocupación de sus principales cargos, mientras que él y su familia no reciben ningún rendimiento financiero ni ningún otro beneficio de su inversión en la empresa.

El pago de una compensación excesiva, además de desviar los beneficios de una empresa y reducir así su “valor de los activos netos”, puede dar lugar a una infravaloración del poder adquisitivo de la empresa. Por lo tanto, el pago de una compensación excesiva durante un período de tiempo puede redundar en detrimento de un accionista minoritario cuando la empresa vende sus negocios y activos o se fusiona con otra empresa, porque su poder de ganancia aparente, es decir, su poder de ganancia reducido por la compensación excesiva, puede reflejarse en el precio que la empresa recibe por sus activos o en los términos del acuerdo de fusión. Del mismo modo, una infravaloración de la capacidad de ganancia puede afectar negativamente al precio que recibe un accionista minoritario en virtud de una ley de derechos de los disidentes cuando se opone a una fusión, a una venta de prácticamente todos los activos de la empresa o a cualquier otro cambio corporativo fundamental que conlleve derechos de tasación y solicita a la empresa que compre sus acciones a su valor de tasación.

Cuando una empresa paga una compensación excesiva a los empleados del accionista mayoritario, un accionista minoritario puede obtener una reparación presentando una acción derivada en nombre de la empresa basada en la teoría de que la compensación excesiva constituye un despilfarro o un mal uso de los activos de la empresa. De este modo, un accionista minoritario puede recuperar para la empresa parte de la compensación ya pagada y evitar futuros pagos excesivos. Sin embargo, hay que tener en cuenta que los fondos recuperados para la corporación seguirían estando bajo el control de los accionistas mayoritarios.

Casi todos los pronunciamientos judiciales sobre la compensación, a pesar de sus diferentes formulaciones, parecen asumir que la reparación debe concederse sólo después de la constatación de que la compensación que se está pagando es irrazonablemente alta. La cuestión de si la remuneración que se paga a un determinado directivo o empleado es razonable es una difícil cuestión de hecho. Entre los factores que los tribunales dicen tener en cuenta a la hora de decidir si la remuneración es razonable se encuentran los siguientes la cualificación y la capacidad del empleado; la cantidad y la calidad de los servicios prestados; el tiempo dedicado a la empresa; las dificultades que entraña y las responsabilidades asumidas en el trabajo; el éxito que ha logrado; los beneficios que ha obtenido la empresa gracias a los esfuerzos del empleado; las cantidades que se encuentran bajo su jurisdicción; el tamaño y la complejidad del negocio; la situación financiera de la empresa; los aumentos en el volumen o la calidad del negocio de la empresa; las condiciones económicas generales imperantes; y, tal vez lo más importante de todo, la cuantía de la compensación en cuestión en comparación con la compensación pagada a los empleados por empresas similares por un trabajo comparable.

Un intento de exprimir a un accionista minoritario suele incluir la ocultación deliberada de información al accionista. Las probabilidades de que la técnica de estrangulamiento tenga éxito suelen aumentar si el beneficiario permanece en la oscuridad sobre los asuntos de la empresa y las acciones de sus directores y funcionarios. El tipo de información retenida varía en función de las técnicas de squeeze que se empleen, pero lo más habitual es que se refiera al valor de la empresa y de una participación en ella, a las perspectivas de la corporación de realizar operaciones rentables en el futuro, a los planes de los accionistas mayoritarios para la empresa y a los planes que puedan tener para deshacerse de sus participaciones en ella. Dado que los requisitos de información pública y divulgación de la ley federal de valores no se aplican a las sociedades cerradas, los accionistas de una sociedad cerrada no tienen acceso a las fuentes de información disponibles para los titulares de valores de una sociedad de emisión pública.

Los accionistas y directores que controlan la empresa pueden obligar a un accionista minoritario a litigar para hacer efectivos sus derechos de inspección, y pueden utilizar una multitud de tácticas dilatorias en ese litigio. En Alabama, un accionista minoritario, que se oponía a la acción de las personas que controlaban un pequeño banco de Alabama, llevó su caso al Tribunal Supremo de Alabama tres veces y tuvo que litigar en un Tribunal Federal de Distrito y en el Tribunal de Apelación de los Estados Unidos para el Quinto Circuito sobre la cuestión preliminar de si podía inspeccionar los libros y registros del banco.1 Durante el curso del litigio, los funcionarios del banco intentaron obtener enmiendas de los estatutos de Alabama para disminuir los derechos de inspección de los accionistas.

A menudo, un director o un accionista “interno” lleva a cabo un squeeze out comprando las acciones de un accionista minoritario sin revelar información que afecta al valor de las acciones. Puede que el accionista vendedor no haya participado activamente en la empresa y no esté informado de sus asuntos. El vendedor puede ser la viuda de un accionista original que ha fallecido recientemente. En estas circunstancias, ¿puede el vendedor, al descubrir que las acciones se vendieron por un valor muy inferior al real, anular la venta o reclamar al comprador una indemnización por las pérdidas sufridas? Un problema similar se plantea cuando los accionistas mayoritarios de una sociedad cerrada hacen que la sociedad compre una participación minoritaria y no revelan al accionista vendedor la información que afecta al valor de las acciones. En realidad, los accionistas mayoritarios están comprando las acciones para sí mismos, ya que el beneficio para ellos está a un solo paso. Un accionista minoritario, cuyas acciones son compradas por los accionistas mayoritarios o por la empresa sin revelar toda la información, tiene recursos en virtud de la Sección 10(b) de la Ley de Intercambio de Valores, 12 Regla 10b-5 de la SEC,13 y en la mayoría de los estados en virtud de los principios del derecho común por el incumplimiento del deber fiduciario que los accionistas mayoritarios deben a otros accionistas.

Se pueden utilizar varios tipos de contratos entre una empresa y sus accionistas mayoritarios o empresas de su propiedad para desviar las ganancias y los activos de la empresa. Dado que los accionistas mayoritarios controlan la empresa, estos contratos no se celebran en condiciones de igualdad, y no es de extrañar que las condiciones acordadas sean a menudo muy favorables 318 So.2d 697 (1975) . Durante este litigio, el Banco de Heflin presentó una demanda ante el Tribunal de Distrito de Alabama para impedir la primera decisión. El accionista minoritario solicitó que se desestimara la demanda alegando que el fondo del asunto se estaba dirimiendo en un tribunal estatal, pero su petición fue denegada. El Quinto Circuito se negó a intervenir (no publicado, 26 de octubre de 1976), cert. denegado sub nom. Miles v. Guin, 430 U.S. 966 (1977) .

El Tribunal de Distrito de Estados Unidos en Alabama finalmente prohibió al accionista minoritario aplicar las decisiones del Tribunal Supremo de Alabama, que había sostenido que no había para los accionistas mayoritarios o sus otros negocios y perjudicial para los accionistas minoritarios. Los arrendamientos y los préstamos son dos tipos de acuerdos contractuales comúnmente utilizados para drenar los beneficios de la empresa. A veces, los accionistas mayoritarios merman los beneficios de la empresa haciendo que otras empresas de su propiedad presten servicios a la corporación en virtud de contratos de gestión o de servicios que fijan unos honorarios considerablemente superiores al valor justo de los servicios prestados. Del mismo modo, los accionistas mayoritarios pueden hacer que una empresa compre suministros, terrenos u otros bienes a ellos o a empresas de su propiedad a precios excesivamente altos. Además, los accionistas mayoritarios pueden utilizar su posición de control para comprar a la empresa a precios excesivamente bajos los productos que fabrica, los servicios que ofrece o los terrenos u otros activos que posee.

En ocasiones, un accionista mayoritario de una empresa hará que ésta compre sus acciones, quizás a un precio desmesurado. La compra puede formar parte del plan de sucesión del accionista mayoritario o puede estar diseñada para “rescatar” al accionista mayoritario en un momento en el que el futuro de la empresa parece sombrío. Cuando una empresa contrata la compra de las acciones o de parte de las acciones de un accionista mayoritario o de otro accionista favorecido a un precio ventajoso, un accionista minoritario puede obligar a la empresa a comprar sus acciones en las mismas condiciones. En un caso destacado de Massachusetts, Donahue v. Rodd Electrotype Co. of New England, Inc. 14, el tribunal concedió este tipo de recurso. Rodd, el principal fundador de una estrecha empresa familiar y patriarca reinante de la familia, había poseído originalmente 200 acciones de la empresa, que constituían una participación del 80%. Posteriormente, Rodd incorporó a dos hijos a puestos de alta dirección y les regaló 39 acciones a cada uno de ellos y a otro hijo. Al querer jubilarse, Rodd negoció para que la empresa comprara 45 de sus acciones restantes. Su hijo mayor, director de la empresa, representó a ésta en esas negociaciones. Rodd dimitió y la empresa compró sus 45 acciones por 36.000 dólares, es decir, 800 dólares por acción. En el plazo de dos años, vendió o cedió el resto de sus acciones a sus tres hijos, aumentando sus intereses a 52 acciones cada uno.

Donahue, un accionista minoritario, que poseía 50 acciones y que era la esposa de un antiguo empleado, presentó una demanda contra la empresa y sus directores y el accionista mayoritario, alegando que la compra de las acciones de Rodd por parte de la empresa constituía una distribución ilegal de los activos de la empresa al accionista mayoritario y un incumplimiento del deber fiduciario que el accionista mayoritario le debía a ella como accionista minoritario. La corporación había ofrecido a Donahue un máximo de 200 dólares por acción por sus acciones. Donahue basó su acusación de incumplimiento de la obligación fiduciaria en el hecho de que el accionista mayoritario no le dio la misma oportunidad de vender sus acciones a la empresa.

El Tribunal Judicial Supremo de Massachusetts aceptó la teoría de Donahue, declarando que los accionistas de una sociedad anónima están sujetos a una “norma estricta de buena fe” en el cumplimiento de sus responsabilidades de gestión y de accionista, una norma sustancialmente igual a la aplicable a los socios y más estricta que la norma impuesta a los directores y accionistas de otras sociedades en el cumplimiento de sus responsabilidades corporativas. Para garantizar a Donahue la igualdad de oportunidades que debería haber recibido, el tribunal devolvió la causa con instrucciones de (1) exigir a Rodd que remitiera los 36.000 dólares con intereses a la empresa a cambio de 45 acciones de la misma o (2) exigir a la empresa que comprara las 45 acciones de Donahue por 800 dólares por acción.15

Los accionistas mayoritarios a menudo pueden disminuir los derechos de voto proporcionales de la minoría y el derecho proporcional a las ganancias y los activos provocando la emisión de acciones adicionales y controlando la disposición de las nuevas acciones. Los derechos preferentes de un accionista no suelen protegerle de ello. En primer lugar, los accionistas mayoritarios pueden modificar los estatutos de la sociedad para eliminar los derechos preferentes. En segundo lugar, la utilidad de los derechos preferentes de los accionistas como escudo contra las expropiaciones se ve considerablemente mermada por las numerosas excepciones a esos derechos. Por ejemplo, en ausencia de una disposición estatutaria contraria, los derechos no se aplican a las acciones emitidas a cambio de bienes que la sociedad necesita o (según algunas autoridades) a las acciones emitidas para satisfacer una deuda preexistente. Por supuesto, los exprimidores sofisticados pueden eludir los derechos preferentes de los accionistas minoritarios haciendo que la sociedad emita las nuevas acciones a favor de ellos, sus parientes o sus amigos a cambio de bienes; o los accionistas mayoritarios pueden hacer un préstamo a la sociedad y, tras un intervalo “decente”, hacer que la sociedad satisfaga la deuda emitiendo acciones para ellos mismos como pago. En tercer lugar, es posible que el accionista minoritario no disponga de fondos suficientes para ejercer sus derechos preferentes cuando se emitan las nuevas acciones. Los accionistas mayoritarios y los administradores y directivos bajo su control pueden emitir deliberadamente las acciones adicionales en un momento en el que será difícil o imposible para el accionista minoritario financiar la compra de su parte de las acciones y pueden dejarle poco tiempo para decidir si ejerce sus derechos preferentes. Por supuesto, la propuesta de emitir las nuevas acciones irá probablemente acompañada de la afirmación de que la empresa necesita capital para su expansión o para pagar sus deudas, y las acciones se ofrecerán probablemente a un precio considerablemente inferior a su valor. En un squeeze-out, no es desconocido que la corporación reduzca el valor nominal de sus acciones para estar en posición de emitir nuevas acciones por debajo de su valor real pero sin embargo a la par.

Iv. Cambios corporativos fundamentales
Las disposiciones de los estatutos de las corporaciones estatales que autorizan las modificaciones de los estatutos, las fusiones y otros cambios corporativos fundamentales dan un margen considerable a los directores y a los accionistas mayoritarios para aprovecharse injustamente de los accionistas minoritarios. Aproximadamente la mitad de los estatutos estatales permiten ahora cambios corporativos fundamentales mediante el voto afirmativo de los titulares de la mayoría de las acciones de la corporación. Los demás estados exigen una votación por supermayoría, normalmente de dos tercios, pero el número de estados con este requisito ha ido disminuyendo.

Los accionistas mayoritarios suelen utilizar la fusión estatutaria como instrumento para expulsar a los accionistas minoritarios o alterar sus derechos. En todos los estados, los estatutos de las sociedades prevén un procedimiento legal por el que dos o más sociedades pueden combinarse en una única sociedad aunque no todos los accionistas lo aprueben. A cambio de las acciones originales, los accionistas de una sociedad constituyente pueden recibir acciones de la sociedad superviviente con derechos y preferencias muy diferentes. Si el proyecto de fusión así lo establece, pueden recibir por sus acciones sólo bonos u obligaciones de la sociedad superviviente y, por tanto, quedar sujetos a la eliminación total de la empresa cuando los bonos u obligaciones venzan o sean pagaderos de otro modo. Por lo tanto, incluso en el marco de una ley que prevé la conversión de las acciones de las sociedades constituyentes únicamente en “acciones u otros títulos u obligaciones” de la sociedad superviviente, el proyecto de fusión puede prever que la sociedad superviviente ofrezca obligaciones rescindibles, bonos rescatables o acciones preferentes rescatables. Aunque la minoría recibiría así una oferta de “participación continuada”, el efecto sería sólo un poco diferente de una oferta en efectivo que se pagaría con intereses en un momento futuro.

En virtud de muchos estatutos modernos de sociedades, un proyecto de fusión puede establecer que las acciones de cada sociedad que se fusiona se conviertan en valores de una sociedad distinta de la sociedad superviviente o, en su totalidad o en parte, en efectivo u otros bienes. En virtud de estos estatutos, los accionistas de una sociedad constituyente pueden ser “retirados” y eliminados de forma sumaria y directa de la empresa resultante.

La decisión del Tribunal Supremo de Delaware de 1977 en el caso Singer v. Magnavox Co. 16 sostuvo que el derecho de la mayoría a cobrar las acciones de la minoría no es coextensivo con el amplio poder otorgado a la mayoría por el estatuto y que el uso del poder estatutario únicamente para eliminar a la minoría “es una violación del proceso corporativo”. Los tribunales de otros estados han prohibido o anulado fusiones por considerar que la transacción carecía de propósito comercial. Algunos estados, por ley o por decisión judicial, han rechazado el razonamiento del “propósito comercial” de Singer, considerando la valoración como el remedio del accionista minoritario. En Weinberger v. UOP, Inc., 17 una decisión de 1983, el propio Tribunal Supremo de Delaware rechazó Singer. Observando hasta qué punto la doctrina del “propósito comercial” había sido diluida por las decisiones de Delaware posteriores a Singer, el tribunal concluyó que el requisito de un propósito comercial tan diluido para una fusión no ofrecía al accionista minoritario ninguna protección significativa adicional más allá de “la prueba de equidad que ha sido aplicable durante mucho tiempo a las fusiones entre matriz y filial…. el recurso de valoración ampliado que ahora está a disposición de los accionistas, y la amplia discreción del Canciller para diseñar la reparación que los hechos de un caso determinado puedan dictar”. 8

Al abandonar la doctrina del “propósito comercial”, el tribunal de Delaware en el caso Weinberger evaluó la fusión según un criterio de equidad:

El concepto de equidad tiene dos aspectos básicos: el trato justo y el precio justo. El primero abarca las cuestiones de cómo se programó la transacción, cómo se inició, estructuró, negoció, informó a los directores y cómo se obtuvo la aprobación de los directores y accionistas. El segundo aspecto de la equidad se refiere a las consideraciones económicas y financieras de la fusión propuesta. 19 La idoneidad, o la falta de ella, del recurso legal de valoración tiene obviamente un impacto crucial en la cuestión de la equidad total. La decisión de Weinberger amplió el método de valoración utilizado en el proceso de tasación para incluir “cualquier técnica o método que se considere generalmente aceptable en la comunidad financiera “20. Cualquier reparación que no sea la tasación requiere que se demuestre “el fraude, la tergiversación, la autocontratación, el despilfarro deliberado de los activos de la empresa o la extralimitación flagrante o palpable”. 2 1

Las discusiones sobre la equidad en las opiniones judiciales se refieren cada vez más a los dispositivos procesales destinados a garantizar la equidad, tales como: (a) la representación de una filial por parte de un comité de negociación independiente en las negociaciones de fusión con una matriz controladora; (b) la aprobación de una fusión por parte de la mayoría de los accionistas minoritarios de una sociedad; y (c) la obtención de una opinión de imparcialidad por parte de un banquero de inversión independiente. No está claro hasta qué punto las fusiones deben incluir estos dispositivos de procedimiento y, en cualquier caso, aún no se ha demostrado que proporcionen a un accionista minoritario una protección sustancial.

La tendencia más importante en las decisiones de los tribunales estatales puede ser el aumento de la obligación de información que los tribunales imponen a los accionistas mayoritarios que proponen fusiones en las que los accionistas minoritarios son excluidos. Los tribunales imponen cada vez más a los accionistas mayoritarios un deber de “franqueza total”, que incluye no sólo el deber de evitar la tergiversación afirmativa, sino también el deber de no omitir ninguna información relevante en las comunicaciones a los accionistas.

La modificación de los estatutos puede utilizarse a menudo, sola o combinada con otras técnicas, para eliminar a los accionistas no deseados o alterar sus derechos. Los estatutos de las corporaciones estatales autorizan una gran variedad de cambios en los derechos de los accionistas que pueden efectuarse mediante la modificación de los estatutos, lo que a menudo puede hacerse con el voto de una simple mayoría de los accionistas. 22 Los estatutos estatales suelen ofrecer cierta protección a los accionistas minoritarios al establecer que una modificación de los estatutos que afecte a los derechos de preferencia de cualquier clase de acciones está sujeta al derecho de la clase afectada a votar al respecto como clase.

En la mayoría de las jurisdicciones, los estatutos de una sociedad pueden modificarse para hacer redimible una clase de acciones no redimibles, para eliminar el voto acumulativo o para limitar o negar los derechos de preferencia de los accionistas. Un accionista minoritario puede, por supuesto, ser eliminado de una empresa haciendo que sus acciones sean amortizables y luego redimiendo sus acciones; o puede ser privado de representación en el consejo de administración mediante la eliminación del voto acumulativo.

Algunos estados permiten incluso una modificación de los estatutos que hace que las acciones no evaluables sean evaluables. 23 ¡Imagínese la presión que se ejerce sobre un accionista minoritario para que venda su participación si sus acciones se convierten en evaluables y los accionistas mayoritarios tienen así el poder de obligarle a añadir nuevo dinero “bueno” a una “mala” inversión que no le está reportando ningún beneficio ni en forma de dividendos ni de salario! En al menos un estado, los estatutos de una sociedad pueden modificarse para imponer la responsabilidad personal de los accionistas por las deudas de la sociedad, incluida la responsabilidad de la sociedad por los salarios adeudados a los accionistas-empleados mayoritarios24.

Una modificación de los estatutos para reducir el número de acciones en circulación (una división inversa de las acciones) puede hacer que un accionista minoritario se vea obligado a abandonar la empresa. La división inversa de las acciones puede crear acciones fraccionarias que la sociedad, a su discreción, puede comprar en efectivo, eliminando así a esos accionistas de la empresa.

El squeeze out por reverse stock split se produce de la siguiente manera.

El accionista mayoritario vota primero para enmendar los estatutos de la empresa (en muchos estados no se requiere más que una mayoría de votos) para reducir el número de acciones en circulación consolidando las acciones de modo que cada acción se convierta en una pequeña fracción (por ejemplo, 1/600) de una acción. Cualquier accionista que posea menos de 600 acciones se quedará entonces con sólo una fracción de acción. En algunos estados, los estatutos de la corporación facultan a ésta para comprar acciones fraccionarias a cambio de dinero. La corporación puede asegurar una salida completa de los accionistas minoritarios simplemente reduciendo el número de acciones lo suficiente como para que cada accionista minoritario tenga menos de una acción.

Al igual que ocurre con otros tipos de expropiaciones, los tribunales se han dividido en cuanto a si se debe permitir a un accionista mayoritario utilizar una división inversa de acciones para expropiar a los accionistas minoritarios. El Tribunal Supremo de Illinois respaldó esta técnica en el caso Teschner v. Chicago Title & Trust Co.25 Los accionistas y directores que controlan una empresa pueden hacer que ésta venda su negocio y sus activos o una rama prometedora de su negocio a una empresa de su propiedad, o pueden organizar una nueva empresa, tomando ellos mismos todas las acciones, y luego hacer que la antigua empresa venda su negocio y sus activos a la nueva empresa, quizás a un precio inadecuado. También pueden hacer que se subestime el precio que se paga realmente por el negocio y los activos de la empresa y desviar para sí mismos parte de la contraprestación que el comprador está pagando realmente por el negocio y los activos, quizás bajo la apariencia de un pago por servicios de consultoría prestados al comprador o un pacto de no competir con el comprador. Si se organiza una nueva empresa, los directores y funcionarios de la antigua empresa pueden convertirse en directores y funcionarios de la nueva, y después de la transferencia de activos, el negocio puede continuar en gran medida como antes. La antigua sociedad puede disolverse y la nueva puede adoptar su nombre o uno similar.

Las leyes que permiten la disolución voluntaria de una sociedad con el voto de un porcentaje determinado de sus accionistas, especialmente si no se exige que la disolución esté bajo supervisión judicial, abren el camino para que los accionistas mayoritarios lleven a cabo la disolución de una sociedad, la liquidación de sus activos y la adquisición de los mismos por una empresa de su propiedad. Como dijo el profesor George D. Hornstein hace más de 40 años, la disolución voluntaria puede utilizarse para expulsar a los pequeños accionistas “cuando la sociedad está obviamente ganando dinero y prosperando en todos los sentidos, y se propone, no interrumpir el negocio, sino entregarlo a una nueva sociedad con un nombre ligeramente diferente pero con los mismos poderes y con algunos de los propietarios originales”. 26 De hecho, la empresa compradora puede continuar el negocio con los mismos empleados y en la misma ubicación.

A veces se ha recurrido a los procedimientos de quiebra para llevar a cabo una expropiación. Los accionistas mayoritarios pueden hacer que la empresa presente una petición voluntaria de quiebra, con la esperanza de poder superar la oferta de los intereses minoritarios en la venta de la quiebra, si es que los accionistas minoritarios se enteran de la venta a tiempo para pujar.

Un accionista mayoritario que planea utilizar la quiebra como una técnica de exclusión podría mejorar sus reclamaciones contra la empresa haciendo que ésta celebre un contrato de trabajo a largo plazo con él, en el que se prevea un buen salario y que contenga una cláusula de aceleración que haga que el salario de toda la duración del contrato sea inmediatamente exigible y pagadero si la empresa se declara en quiebra o insolvente.

Las leyes denominadas “leyes de valoración” o “leyes de derechos de los disidentes” supuestamente mitigan en cierta medida el riesgo de dificultades o injusticias para los accionistas minoritarios de las fusiones y otros cambios corporativos fundamentales. Estos estatutos autorizan a un accionista que disiente de una transacción de este tipo a exigir que la empresa compre sus acciones a su valor justo. Si el accionista y la empresa no se ponen de acuerdo sobre el precio, los estatutos prevén la tasación judicial de las acciones para determinar el precio de compra. Casi todas las jurisdicciones confieren estos derechos a los disidentes cuando una empresa se fusiona o consolida, y muchas jurisdicciones también confieren estos derechos cuando una empresa vende todos o casi todos los activos de la empresa. Además, algunos estados prevén la valoración y el pago a los disidentes tras determinados tipos de modificación de los estatutos, por ejemplo, cambios en los fines de la empresa, eliminación del voto acumulativo, ampliación de la duración de la empresa o cambios en los derechos de las acciones. El tipo de modificación de los estatutos que conlleva el derecho de pago varía de un estado a otro. Las leyes sobre los derechos de los disidentes se diseñaron para proteger a los accionistas que no han dado su consentimiento para que no se les obligue a aceptar ser miembros de una empresa fundamentalmente diferente de aquella en la que invirtieron originalmente o a participar sobre una base drásticamente diferente de la que contemplaron cuando invirtieron.

Existen graves lagunas en la protección contra las acciones corporativas fundamentales que ofrecen los estatutos de derechos de los disidentes a los accionistas minoritarios. Los que tienen el control de una empresa suelen disponer de varias técnicas diferentes para lograr el cambio corporativo que desean, y no todos estos métodos activan los derechos de los disidentes. En consecuencia, los directores o los accionistas mayoritarios a menudo pueden estructurar un cambio fundamental en la participación de los accionistas en una empresa sin dar a los accionistas disidentes la oportunidad de que sus acciones sean valoradas y compradas. Incluso si la transacción está estructurada de manera que se otorguen los derechos de los disidentes, los complejos procedimientos del proceso de valoración, los gastos en los que deben incurrir los accionistas minoritarios y la posibilidad de que la fórmula legal arroje un valor bajo pueden dejar a los accionistas minoritarios sin un medio práctico para obtener un valor justo por las acciones a las que se ven obligados a renunciar. 2 7

V. Resistencia a las expropiaciones y a la opresión
El abogado de un accionista minoritario puede tomar varias medidas para luchar contra una acción de expropiación u opresión. En primer lugar, debe obtener información sobre la corporación, sus operaciones y la acción opresiva que están tomando los accionistas mayoritarios y los directores corporativos. Por lo general, se puede obtener cierta información haciendo valer el derecho del accionista minoritario a inspeccionar los libros y registros de la empresa y, si el accionista minoritario es un director, el derecho del director a inspeccionar los libros y registros de la empresa y a realizar inspecciones in situ.

Los interrogatorios y otras herramientas de descubrimiento pueden, por supuesto, ser útiles para el abogado de un accionista minoritario en la obtención de información en una demanda derivada u otro litigio presentado por el accionista para proteger la corporación o los propios intereses del accionista. Existen formas de impugnar el privilegio abogado-cliente y el privilegio contable-cliente, dos privilegios que se hacen valer con frecuencia en los esfuerzos por evitar la divulgación de las comunicaciones entre los directivos o agentes de la empresa y los abogados o contables de la misma. Desde Garner v. Wolfinbarger, 2 8 una decisión de 1970 del Tribunal de Apelación del Quinto Circuito, la opinión predominante en los tribunales federales ha sido que el privilegio abogado-cliente no puede ser utilizado para proteger las comunicaciones entre el abogado de una empresa y los funcionarios o agentes corporativos de la revelación de los accionistas si el demandante-accionista muestra una buena causa por la que el privilegio no debe ser aplicado. Las decisiones sugieren una voluntad general de encontrar una buena causa para rechazar la reclamación de la prerrogativa si el demandante presenta una reclamación justificada de incumplimiento del deber fiduciario.

Una fuente de información excepcionalmente útil, la declaración del impuesto sobre la renta de la empresa, se pone a disposición de un accionista minoritario en virtud del artículo 6103(e) del Código de la Renta. Esta sección establece, entre otras cosas, que la declaración del impuesto sobre la renta de una empresa o de su filial “estará, previa solicitud por escrito, abierta a la inspección o a la divulgación a… cualquier accionista registrado de buena fe que posea el 1 por ciento o más de las acciones en circulación de dicha empresa”. ‘

Los accionistas minoritarios perjudicados por los actos de los accionistas mayoritarios o por las acciones de la empresa provocadas por los accionistas mayoritarios o los directivos de la empresa suelen tener que recurrir a los litigios para obtener cualquier tipo de reparación. En el pasado, la mayoría de las veces han presentado (1) una demanda derivada en nombre de la sociedad para recuperar los daños que ha sufrido como resultado de la mala conducta de los accionistas mayoritarios, normalmente basada en los actos de los accionistas mayoritarios en su calidad de directores o funcionarios, (por ejemplo el pago de salarios excesivos, el despilfarro de los activos de la empresa o el aprovechamiento de las oportunidades de la empresa) o (2) una demanda individual contra la empresa o los accionistas mayoritarios para hacer valer un derecho personal (por ejemplo, el derecho a inspeccionar los libros y registros de la empresa o un derecho en virtud de un acuerdo de accionistas). Los abogados de los accionistas minoritarios no deben pasar por alto la posibilidad de utilizar procedimientos o solicitar recursos que no han estado disponibles en el pasado o que no se han considerado prácticos. Las leyes de sociedades de un número cada vez mayor de estados animan ahora a los tribunales a conceder recursos que antes no se planteaban a los tribunales o que éstos pensaban que no estaban facultados para conceder. Los estatutos de algunos estados facultan a los tribunales, en una demanda presentada por un accionista, a disolver una sociedad o a conceder diversas formas de reparación, como el nombramiento de un custodio para que dirija la sociedad, la compra de una participación minoritaria por parte de la mayoría, la reestructuración de la escritura de constitución y los estatutos de la sociedad, u otras soluciones adecuadas.

Un caso interesante en el que se discuten las normas que deben aplicarse para determinar si se concede la disolución, la compra forzosa u otro tipo de reparación en una demanda presentada por un accionista minoritario es la decisión del Tribunal Supremo de Carolina del Norte en el caso Meiselman v. Meiselman.30 En ese caso, dos hermanos, Ira y Michael, recibieron de su padre participaciones en una serie de empresas que éste había fundado. Las participaciones de Ira suponían un interés mayoritario en siete de las ocho empresas. Michael presentó una demanda derivada en nombre de una de las empresas familiares, alegando que Ira había hecho que ésta celebrara un contrato de gestión desleal con otra empresa de la que Ira era el único propietario. A continuación, Ira despidió a Michael de su empleo en las empresas familiares, y a partir de entonces la relación entre los hermanos se deterioró rápidamente.

Michael modificó su demanda para solicitar la disolución o, en su defecto, la compra forzosa de sus intereses en las empresas familiares. Se basó en un artículo de la Ley de Sociedades de Carolina del Norte que establece que un tribunal estará facultado para liquidar los activos y negocios de una sociedad en una acción de un accionista si se establece que la liquidación “es razonablemente necesaria para la protección de los derechos e intereses del accionista demandante”. 31 Además, se basó en una sección de la ley que otorga a un tribunal la facultad de ordenar formas alternativas de reparación en una acción de un accionista para disolver una corporación, incluyendo específicamente una compra forzada de cualquier accionista por parte de la corporación o de los otros accionistas siempre que una reparación diferente a la disolución sea apropiada. El tribunal de primera instancia determinó que no había opresión, extralimitación, abuso grave o aprovechamiento de una ventaja injusta por parte de Ira o de la dirección de la empresa y rechazó ambas solicitudes de Michael.

En la apelación, Michael abandonó su solicitud de disolución y se centró en la solicitud de compra. El Tribunal Supremo de Carolina del Norte decidió que el tribunal de primera instancia había aplicado un criterio jurídico erróneo y revocó la denegación de la compra. 32 Devolvió el caso para que se celebrara una vista probatoria sobre la conveniencia de la compra y ordenó al tribunal que se centrara en si Michael había sufrido un perjuicio reconocible en sus “derechos e intereses”, en lugar de en la culpabilidad de Ira. En concreto, ordenó al tribunal de primera instancia que (1) identificara los “derechos e intereses” de Michael en las empresas, incluidas sus “expectativas razonables”, tal y como se determinó mediante un examen de toda la historia de la relación de los participantes, y (2) determinara si esos derechos o intereses, incluidas las expectativas, requerían protección judicial. 33 La decisión de Meiselman abrió un nuevo camino en el sentido de que el tribunal se apartó de la típica preocupación judicial por si los accionistas mayoritarios eran culpables de mala conducta y se centró en cambio en el daño a los intereses de los accionistas minoritarios, incluidas las expectativas razonables.

Los accionistas minoritarios a menudo encontrarán ventajoso argumentar que la acción llevada a cabo por los accionistas mayoritarios, el director y los funcionarios es una violación de los deberes fiduciarios debidos a la corporación o a los accionistas minoritarios. Los principios de los deberes fiduciarios ofrecen a los abogados de los accionistas minoritarios la oportunidad de trasladar el caso de los estrechos motivos técnicos, en los que la acción de la mayoría puede ser inatacable, a “amplias consideraciones de deber y lealtad corporativos”.

El alcance de los deberes fiduciarios de los accionistas mayoritarios es flexible, lo que refleja el enfoque histórico de los tribunales de equidad. Cualquier formulación general o incluso categorización de estos deberes es difícil y corre el riesgo de ser vaga e incompleta. Los tribunales han utilizado el concepto fiduciario para adaptar la ley a los cambios en el entorno empresarial. Por ejemplo, en el caso Jones v. H.F. Ahmanson & Co., 3 4 el Tribunal Supremo de California señaló que las normas tradicionales de la obligación fiduciaria “no ofrecían una protección adecuada a los accionistas minoritarios y, en particular, a los de las sociedades anónimas cerradas, cuya posición desventajosa y a menudo precaria los hace especialmente vulnerables a los caprichos de la mayoría. ‘ 35 El tribunal, por lo tanto, decidió imponer a los accionistas mayoritarios una “regla integral de buena fe y equidad inherente a la minoría en cualquier transacción en la que el control de la corporación sea material”. A veces se utiliza el concepto de deber fiduciario para evitar una conducta no equitativa por parte de un accionista mayoritario que parece permisible según las meras palabras de un estatuto corporativo.

En los litigios, el abogado de un accionista minoritario debe solicitar la protección de las expectativas razonables del accionista minoritario. Las expectativas razonables de los accionistas, tal y como existen al inicio de la empresa, y tal y como se desarrollan posteriormente a través de un curso de operaciones consensuado por todos los accionistas, es quizás la guía más fiable para una solución justa de una disputa entre accionistas en la típica sociedad anónima cerrada. Cada vez con más frecuencia, los tribunales actúan para proteger las expectativas razonables de los accionistas minoritarios contra el ejercicio injusto del poder de los accionistas mayoritarios o de los directivos. 37 Esta confianza de los tribunales en las expectativas razonables de los accionistas como guía para la resolución de los conflictos de los accionistas va acompañada de una creciente inventiva judicial a la hora de desarrollar soluciones eficaces para garantizar la satisfacción de dichas expectativas. Obsérvese que, al proteger las expectativas, los tribunales se centran en el impacto que tienen en los accionistas los actos de quienes controlan la empresa, en lugar de utilizar el enfoque tradicional de buscar una conducta indebida por parte de quienes tienen el control.

Cuando una persona abandona su empleo para “emprender un negocio por su cuenta’ y toma prácticamente todos sus ahorros para comprar una participación minoritaria en una sociedad cercana que él y unos pocos amigos están formando y en la que contemplan que cada uno de los accionistas será un funcionario o empleado clave y compartirá el control y el negocio continúa durante varios años con cada accionista sirviendo como director, trabajando para 17 E.g., Hackbart v. Holmes, 675 F.2d 1114 (10th Cir. 1982 )(al conceder al demandante una participación del 49% en una sociedad, el tribunal razonó que la expectativa razonable de un nuevo accionista de recibir una participación en el crecimiento de la empresa se vio frustrada cuando se le emitieron acciones preferentes no participativas por su aportación de capital); Cressy v. Shannon Continental Corp., 177 Ind. App. 224, 378 N.E.2d 941 (1978) (el tribunal determinó que dos accionistas principales pretendían tener la misma propiedad y el mismo control de la empresa y que su expectativa de igualdad de acciones conllevaba el deber de cada uno de los principales de revelar al otro la disponibilidad de las acciones pendientes para su compra y de ofrecerle la oportunidad de participar en la compra de dichas acciones); Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc. 842, 353 N.E.2d 657, 664 (1976) (el accionista minoritario había “invertido su capital y su tiempo durante más de quince años con la expectativa de seguir participando en las decisiones corporativas”); Capitol Toyota, Inc. v. Gervin, 381 So.2d 1038 (Miss. 1980); Fox v. 7L Bar Ranch Co., 198 Mont. 201, 645 P.2 d 929 (1982) (el tribunal disolvió una sociedad cuando se frustraron las expectativas razonables del accionista demandante, aunque éste no había entrado voluntariamente en la relación comercial sino que había heredado su participación en la sociedad; el tribunal señaló que “tras la muerte de su padre, el demandante tenía una expectativa razonable de participar en su empresa, percibir un salario y tener voz en las decisiones empresariales, por lo que obviamente es injusto permitir que los accionistas mayoritarios desalojen al accionista minoritario de la dirección y provoquen que la corporación lo despida del empleo, especialmente si la corporación no paga dividendos, como suele ser el caso. Sin duda, la ley debe proporcionar algún remedio para este accionista minoritario cuyas expectativas de empleo futuro se han visto defraudadas y que se ha visto privado de cualquier rendimiento de su inversión en la empresa. No proporcionar un remedio en circunstancias de este tipo es permitir que los accionistas mayoritarios exploten la inversión del accionista minoritario únicamente en su propio beneficio.

Vi. Acuerdos que evitan las expropiaciones y la opresión:
PRECAUCIONES QUE LOS ABOGADOS DEBEN TOMAR Muchas personas que se convierten en accionistas minoritarios de una sociedad anónima cuando se está organizando, o que compran el negocio más tarde, tienen una inocencia confiada, casi infantil, al principio de su participación. Están entusiasmados con la idea de entrar en el negocio por sí mismos, y anticipan tanto el éxito en el negocio como los altos beneficios. No reconocen que, en ausencia de acuerdos especiales de protección, el control casi absoluto, ciertamente el control final, está en manos de los titulares de la mayoría de las acciones con derecho a voto de la sociedad. Incluso si se dan cuenta de que los accionistas mayoritarios podrán controlar la empresa, a menudo no aprecian la naturaleza y el alcance de los conflictos de intereses que existen o pueden surgir entre los accionistas.

Lo ideal es que cada accionista potencial de una sociedad cerrada propuesta esté representado por su propio abogado. Del mismo modo, la representación legal por separado es deseable siempre que los participantes estén celebrando un acuerdo de accionistas, o siempre que estén considerando una modificación de los estatutos o de los reglamentos que afecte al control de la sociedad. Sin embargo, el gasto añadido o el hecho de que los participantes no vean la necesidad de una representación separada puede llevarles a confiar la organización de la empresa y la redacción de documentos importantes que afecten a sus intereses a un único abogado.

Cuando se pida a un abogado que represente a todos los posibles accionistas, deberá discutir los posibles conflictos de intereses y dejar que cada uno de ellos decida si quiere que el abogado actúe como su asesor. Si todos los participantes quieren que el abogado les represente, lo que suele ser la respuesta, debe ser extremadamente cuidadoso y señalarles los problemas, ventajas, desventajas y riesgos para cada uno de ellos en los cursos de acción alternativos. También debe estar atento a la posibilidad de que surjan conflictos de intereses en una fecha posterior, mucho después de que la sociedad se haya organizado, y que alguien pueda eventualmente revisar sus acciones y asesoramiento para determinar si favoreció a un accionista en detrimento de otro.

Se pueden tomar una serie de medidas en el momento en que se organiza una empresa o antes de que se produzcan fricciones entre los participantes, para evitar los juegos de presión y la opresión de los accionistas minoritarios. En primer lugar, debe prestarse atención a las formas de evitar las disensiones que preparan el terreno para las maniobras de estrangulamiento. El abogado debe estar atento a la conveniencia de un estudio cuidadoso de las causas subyacentes de los squeeze-outs, de una planificación exhaustiva para eliminar tantas de esas causas como sea posible y de prever una solución rápida de cualquier disputa que surja. Incluso el profesional más experimentado podría hacer bien en revisar las situaciones problemáticas recurrentes que se han analizado anteriormente en este documento antes de abordar la tarea de proteger a su cliente. Un estudio de las causas subyacentes de los squeeze-outs sin duda sugerirá a un abogado perspicaz una serie de medidas preventivas. El abogado podría, por ejemplo, para evitar la disensión que suele surgir después de que un participante en una empresa adquiera una participación en una empresa competidora, persuadir a los participantes para que incluyan en su acuerdo comercial una estipulación que prohíba a cualquier participante adquirir una participación en una empresa competidora. Además, el abogado probablemente querrá poner restricciones a la transferibilidad de las acciones de la empresa para ayudar a evitar que las acciones lleguen a manos de personas que podrían no tomar parte activa en la dirección de la empresa o que podrían ser poco amigables o estar inclinadas a participar en jugadas de estrangulamiento.

Se pueden utilizar varios dispositivos para proteger a los accionistas minoritarios contra las maniobras de estrangulamiento. Los más destacados son los acuerdos de accionistas, los contratos de trabajo a largo plazo y las disposiciones de los estatutos que exigen un alto nivel de votos para las acciones de los accionistas y directores. 38 Sin duda, el mecanismo más utilizado para proteger a los accionistas minoritarios contra las retiradas forzosas es un contrato entre los accionistas. Entre las disposiciones que pueden incluirse en un acuerdo de accionistas para ayudar a prevenir las retiradas forzosas y salvaguardar los intereses de todos los accionistas sobre una base mutuamente justa se encuentran las siguientes: (1) determinados accionistas o sus candidatos constituirán el consejo de administración; (2) cada accionista ocupará un puesto clave en la empresa con un salario determinado; (3) los salarios de los directivos y empleados clave no se modificarán salvo con el consentimiento unánime de los accionistas; (4) cada accionista o cada uno de los accionistas especificados tendrá el poder de vetar algunas o todas las decisiones de la empresa; (5) siempre que el superávit de la sociedad supere una cantidad determinada, se pagarán dividendos por el importe del exceso a los accionistas; (6) un accionista no transferirá sus acciones hasta que las haya ofrecido primero a la sociedad y a los demás se pagarán dividendos por el monto del exceso a los accionistas; (6) un accionista no transferirá sus acciones hasta que las haya ofrecido primero a la sociedad y a los demás accionistas; y (7) las disputas entre los participantes se someterán a arbitraje para su resolución. Las partes también podrían considerar la posibilidad de incluir en el acuerdo una declaración en la que se indique que el incumplimiento de los pactos en él establecidos dará lugar a daños irreparables, que no son cuantificables en dinero, y que, por lo tanto, las partes aceptan medidas cautelares para obligar a su cumplimiento.

Una persona que adquiere una participación minoritaria puede protegerse en cierta medida contra la privación del empleo en la empresa insistiendo en un contrato de trabajo de mayor duración. Nótese que lo que se contempla aquí no es un acuerdo entre los accionistas, sino un contrato entre la empresa y un accionista-empleado concreto. El contrato de trabajo, por supuesto, debe incorporarse a un documento formal por escrito, y hay que tener cuidado de que la persona que ejecuta el contrato en nombre de la corporación haya sido debidamente autorizada.

Para evitar la posibilidad de que, cuando la empresa crezca y sea próspera, los salarios de los accionistas mayoritarios se incrementen sin un aumento proporcional de su compensación, el accionista minoritario puede insistir en que su contrato de trabajo incluya, además de un salario básico, alguna disposición para la compensación contingente (por ejemplo, un porcentaje de los beneficios) o un acuerdo según el cual su salario se incrementará en una proporción fija con los salarios de los funcionarios corporativos designados. Además, puede insistir en que el contrato incluya disposiciones sobre indemnización por despido o daños y perjuicios en caso de que la empresa incumpla el contrato, o disposiciones que obliguen a la empresa a comprar sus acciones o a darle una pensión vitalicia en caso de que le despidan o no renueven su contrato.

Tal vez la forma más eficaz de proteger a un accionista minoritario contra una exclusión forzosa sea incluir en la escritura de constitución o en los estatutos una disposición que exija la unanimidad o una votación elevada para la actuación de los accionistas y los administradores. Dicha disposición otorga al accionista minoritario el derecho de veto sobre las decisiones de la empresa. Obviamente, si se requiere el voto favorable de los titulares del 85% de las acciones en circulación para la acción de los accionistas, una persona que posea el 20% de las acciones está en condiciones de impedir la aprobación por parte de los accionistas de cualquier resolución que considere objetable. Los accionistas eligen a los directores, al menos en ausencia de un acuerdo de accionistas que designe a los directores y, según los estatutos modernos de las sociedades, se requiere la aprobación de los accionistas para los actos corporativos fundamentales, como la modificación de los estatutos, la venta de activos, la fusión, la consolidación o la disolución. Por lo tanto, un requisito de voto alto para la acción de los accionistas da a un accionista minoritario un veto sobre el personal de la dirección y le protege contra algunas de las técnicas de squeeze out que implican actos corporativos fundamentales.

Sin embargo, un requisito de voto elevado para la acción de los accionistas no da un veto sobre muchas acciones de gestión o políticas que podrían utilizarse en una jugada de squeeze. Para proteger a un accionista minoritario contra ciertos tipos de maniobras de estrangulamiento, es necesario darle un derecho de veto sobre las acciones que son competencia del consejo de administración, incluyendo la contratación y el despido de empleados, los cambios en la remuneración de los empleados, la ejecución de contratos, el préstamo de dinero y la emisión de acciones corporativas adicionales. Para que un accionista minoritario pueda vetar este tipo de actos, es necesario establecer un requisito de voto elevado para la actuación de los administradores y combinar ese requisito de voto elevado con un acuerdo que garantice la representación del accionista minoritario en el consejo de administración.

Un accionista puede asegurarse la representación en el consejo de administración de varias maneras. No es raro que, cuando se organiza una pequeña empresa, cada accionista sea miembro del consejo inicial. Si un accionista está en el primer consejo de administración y se requiere unanimidad para la acción de los accionistas, puede impedir la elección de un nuevo consejo. En la mayoría de los estados, a falta de una disposición estatutaria contraria, el antiguo consejo de administración se mantiene hasta que se elija un nuevo consejo de administración y se califique. Otra forma de dar representación a un accionista minoritario en el consejo es mediante un acuerdo unánime de los accionistas que lo designe a él o a su candidato como director. Una tercera forma es clasificar las acciones, dando al accionista minoritario todas las acciones de una clase y estableciendo que cada clase de acciones elegirá un número determinado de directores. En la actualidad, es bastante común en las pequeñas empresas que las acciones se clasifiquen en clase A, clase B y clase C, con la única diferencia de que cada clase vota por un director o grupo de directores diferente.

Revisor de hechos: Conrad,

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